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1、 论劳动关系的界定 学生姓名：xx 指导老师：xxx 论劳动关系的界定 _以陈强诉江苏江阴金星公司案为例 内容提要：近几年来，随着我国商品经济的飞速发展，劳动争议案件呈上升趋势。在这种情况下，劳动关系的界定对这类案件的处理有着重要的社会意义和法律意义。 我想对案例进行分析，说明劳动关系的界定对及时、正确的处理该类案件的重要性，并对实务中对劳动关系的界定存在的依据进行论述，提出劳动关系的界定方面存在的问题，以及劳动法学界对劳动关系的界定的不同观点，最后提出以“事实优先”为原则的综合性判定为标准来界定劳动关系，从而有利于保障劳动者的合法权益，维护社会的公平公正。 关键词：劳动关系 合法权益 公平公
2、正一 、问题的提出 （一）案例 陈强是四川人，于2005年2月15日跟亲戚来到江苏江阴打工。经亲戚介绍到私营的金星公司，经老板面试后同意陈强到金星公司上班。公司未与陈强签订劳动合同，也没有为陈强购买社会保险。公司规定陈强每天上班12小时，没有星期天，每月工资2000元。2012年3月5日，陈强在上班的途中遇上车祸，被一辆轿车撞伤，轿车肇事逃逸。陈强经医院及时医治，共花费10242元。由于陈强大腿是粉碎性骨折，最终留下了残疾。金星公司以陈强残疾为由，拒绝陈强继续上班。陈强咨询律师后向金星公司提出：工伤赔偿请求共156432元；2005年2月15日到2012年3月5日的工作年限即8个月的经济补偿金
3、共16000元；提出要求金星公司为其补缴上班期间的社会保险费。金星公司辩称：陈强的受伤是轿车司机造成的，陈强应去找轿车司机赔偿；对经济补偿金和补缴社会保险费，金星公司认为，公司与陈强未签订劳动合同，不存在劳动关系，所以更不存在经济补偿金和补缴社会保险费的问题。陈强向江阴市人社局的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并提交了工作服，工资卡等证据。仲裁委以陈强未能提供劳动合同，以及提供的证据不足以说明陈强与金星公司存在事实劳动关系为由，拒绝受理。陈强不服，依法向江阴市人民法院提起诉讼，法院依据关于确定劳动关系有关事项的通知工伤保险条例劳动合同法实施中华人民共和国社会保险法若干规定社会保险费征缴暂行条例等相
4、关法规，确认金星公司与陈强存在事实劳动关系，支持了陈强的诉讼请求。（二）问题在以上的案例中，双方争议的焦点表面上看似赔偿问题，实质争议的是双方是否存在劳动关系的问题。 1、如果双方界定为劳动关系，金星公司未为陈强购买社会保险，依据“工伤保险条例第十四条第六款、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤；第六十二条第二款、依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用” 贾俊玲，主编：劳动法学，北京大学出版社，2003年版，第267页。的规定，金星公司就应
5、对陈强负工伤保险的赔偿责任。 2、如果双方界定为劳动关系，金星公司拒绝陈强继续上班，依据“劳动合同法第四十六条第一款规定的第三十八第四款、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的规定，第四十七条、经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满一年的按一年计算” 贾俊玲，主编：劳动法学，北京大学出版社，2003年版，第110页 。的规定，金星公司就应依法对陈强依工作年限进行经济补偿。 3、如果双方界定为劳动关系，金星公司未为陈强缴纳社会保险费，而“社会保险具有国家强制性。” 贾俊玲，主编：劳动法学，北京大学出版社，2003年版，第238页 。
6、 依据“劳动法第一百条、用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。社会保险费征缴暂行条例第三条、基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。第十二条、缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不得减免。社会保险法第四条、中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇
7、，有权监督本单位为其缴费情况。实施若干规定第二十九条、2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理，按照社会保险法和本规定执行；对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行”的规定，金星公司就应依法为陈强补缴社会保险费。从以上可以看出陈强的诉讼请求能否得到支持，关键在于陈强与金星公司的关系是否界定为劳动关系，如果界定为劳动关系，陈强的诉讼请求就能依法得到法院的支持。本案例对于我们的启示是，要及时、正确的处理劳动争议类的案件，最重要的是双方的关系是否界定为劳动关系。二 、 实务中对劳动关系界定存在的问题 （一）以劳动合同
8、为界定依据存在的问题 在以上案例中，仲裁机关以及法院对陈强诉金星公司案的审理中，是看双方是否签订了劳动合同，是以是否有合法的劳动合同来直接确认双方是否是劳动关系。笔者认为，在一般情况下以有劳动合同为依据来界定劳动关系是没有问题的，但是，是不是有了劳动合同就表明双方具有劳动关系呢？笔者认为不一定。比如，王某到某公司应聘，并与该公司签订了没有规定期限的劳动合同，但是，王某由于个人原因，一直未到公司上班。试问，这时的王某与某公司是否具有劳动关系呢?如果王某以此劳动合同向仲裁机关或法院申请要求某公司为其缴纳社会保险费，仲裁机关或法院是否应该支持呢？我认为王某与某公司没有劳动关系，其请求不应得到支持。单
9、从劳动合同来看，王某与某公司签订了劳动合同，就应认定为劳动关系，但是，王某一直未到某公司上班，没有付出劳动，也就不存在某公司对王某的用工，而根据“劳动合同法第十条第三款、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定可以看出，虽然王某与某公司签订了劳动合同，但在用工之日前双方还不存在劳动关系。所以，单纯的以是否签订劳动合同为依据来界定劳动关系是不行的。 (二）以有关法规为界定依据存在的问题 在以上案例中，在没有劳动合同的情况下，仲裁机关以及法院是依据“2005年5月25日劳动和社会保障部公布的关于确定劳动关系有关事项的通知第一条、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，
10、但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定来确认金星公司与陈强是否存在劳动关系，只是仲裁机关和法院得出了不同的结论。对于在没有劳动合同时仲裁机关以及法院依据关于确定劳动关系有关事项的通知第一条的规定来界定劳动关系，笔者有些不同的看法： 1、对于用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格的规定 （1）对于用人单位的主体资格，根据“劳动法第二条、在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织
11、(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”的规定，用人单位应当包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。可以很明显的看出，是将个人排除在用工主体的范围之外，但是，根据“劳动合同法第一条、为了完善劳动合同制度，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益，制定本法。第七十三条、 个人承包经营招用劳动者违反本法规定给劳动者造成损害的，发包的个人或者组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定。笔者应有理由认为，劳动合同法是调整劳动关系的法律，其第七十三条所调整的关系就应是劳动关系，即个人承包
12、经营者与劳动者应是劳动关系。个人承包经营者和发包的个人承担连带赔偿责任中的责任应是用工主体责任，那说明个人承包经营者和发包的个人也应是用工主体。但是，劳动法第二条已明确将个人排除在用工主体的范围之外，这就使劳动法和劳动合同法关于用工主体资格的规定形成矛盾、造成混乱。这也是现实案件中有用工的个人逃避劳动关系中的用工责任的常用理由。比如，在以上的案例中，如果陈强所打工的私营老板未办理营业执照，只承认陈强是帮其个人，老板又以其不具备用工主体资格为由，拒绝承担劳动关系中的用工责任，我认为在现行的法律规定中，陈强的诉讼请求就不可能得到支持。这样就使陈强的权益无法得到保障，也违反了社会的公平公正。所以，笔
13、者认为将个人排除在用工主体的范围之外是不行的。（2）对于劳动者的主体资格，根据“劳动法第十五条、禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。2006年10月1日起施行最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第七条、下列纠纷不属于劳动争议：(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；(五)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;(六)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷”的规定，我们可以看出，在我国的劳动者需年满十六周岁，未满十六周岁的需依照国家有关规定履行审批手续。主要还是将
14、为家庭或者个人服务的家政人员；个体工匠的帮工、学徒；农村承包经营户的受雇人排除在劳动关系中的劳动者的范围之外，我认为这样的规定不利于保障劳动者的合法权益，维护社会的公平公正。比如，张某是一名钟点工，其在为家庭做保洁工作中造成伤残时，根据现行规定应受民法调整，只能依人身损害向雇主提出赔偿要求。另外李某是为一家公司同样是做保洁工作中造成伤残时，根据现行规定应受劳动法调整，李某可依法享受工伤待遇。李某享受工伤待遇得到的赔偿金额比张某依人身损害向雇主提出赔偿得到的赔偿金额要多得多，（原因是调整工伤赔偿的劳动法强调的是保护劳动者的权益，调整人身损害赔偿的民法强调的是公平公正）这样就使李某和张某同样是在做
15、保洁工作中受伤所获得的赔偿大不一样，使张某的权益没有得到公平的对待，出现了这样的社会的不公平的现象。而造成这样不公平的原因就是未将以上几种情况的劳动者纳入劳动关系的调整范围。所以，笔者认为将以上几种情况的劳动者排除在劳动关系的调整范围是不公平的。 2、对于用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动的规定 我认为该条规定作为界定事实劳动关系的条件之一，其规定存在问题，比如，某单位将一建筑工程发包给某建筑安装公司，某建筑公司又发包给许多包工头，由其自行招聘工人进行施工。工人马某在施工中从脚手架上跌落受伤，为求偿向劳动仲裁委员会申请仲裁
16、，请求确认与某建筑安装公司存在劳动关系，并给予其相应的工伤待遇。某建筑安装公司辩称：“马某是包工头招聘的工人，我公司与原告没有劳动关系，请求驳回申请人的请求。”在该案中，马某与某建筑安装公司是否存在劳动关系呢？如果依据以上确认事实劳动关系的条件，马某与某建筑安装公司应不属于劳动关系。因为马某是包工头招聘的工人；劳动制度是由包工头制定的；劳动管理是由包工头进行的；工作是由包工头安排的；其工资是由该包工头发放的。但是，根据“关于确定劳动关系有关事项的通知第四条、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格
17、的发包方承担用工主体责任。”的规定，应由作为发包方的某建筑安装公司承担用工主体责任，那就应说明某建筑安装公司与马某存在事实劳动关系，否则就不必承担用工主体责任，但这个结果又与该条的规定相矛盾。所以，笔者认为该条的规定存在问题。 3、对于劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的规定 对于该条的规定，我认为规定的不够合理，比如，某服装贸易公司为了装修办公室，请了吴某等几个工人为其装修，吴某在装修中受伤，向劳动仲裁委员会申请仲裁，请求确认与某服装贸易公司存在劳动关系，并给予其相应的工伤待遇。某服装贸易公司辩称：“吴某与本公司未签订劳动合同，吴某提供的劳动不是本公司的业务的组成部分，因而也不属于事实
18、劳动关系，请求驳回申请人的请求。”在该案中，某服装贸易公司的业务应是服装贸易，而吴某提供的劳动是装修，从该条的规定来看好像不应认定为事实劳动关系，但是，吴某等人装修的是某服装贸易公司的办公室，其装修办公室是公司开展业务的准备工作，所以吴某等人的装修工作应视为该服装贸易公司的业务的组成部分，吴某与某服装贸易公司存在劳动关系，其请求理应得到支持。所以，笔者认为该条规定规定的不够合理。三 、劳动关系界定标准之学说 （一）国内有关劳动关系界定标准 1、 在我国对劳动关系的界定，劳动法在法律层面上并没有对劳动关系给出具体的解释，只是在有关劳动行政法规中有涉及到：“劳动法第二条、在中华人民共和国境内的企业
19、、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。关于贯彻执行若干问题的意见第二条、中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。劳动合同法第七条、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查。关于确立劳动关系有关事项的通知第一条、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各
20、项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从以上可以看出“我国对劳动关系的界定在劳动法法律层面上采用了各国普遍采用的事实优先原则 , 将用工作为界定劳动关系的主要标准,即不管双方当事人是否订立书面劳动合同,或以何种名义订立合同,在确定劳动关系时主要考察双方之间的权利义务关系和用工事实。” 刘晓雯，侯丽洁：论劳动关系的界定标准，载辽宁行政学院学报2010年第1期。这也是反映了劳动关系的基本特征：“劳动关系是生产关系的组成部分，劳动关系是在劳动中发生的，劳动关系是以劳动为内容的。” 贾俊玲，主编：劳动法
21、学，北京大学出版社，2003年版，第52页。 冯彦君，张颖慧：“劳动关系”判定标准的反思与重构，载当代法学2011年6期。 2、在我国对劳动关系的界定，在劳动法学理论中，“有主体性判断和内容性判断（从属性判断）的判断标准。” 刘志鹏：劳动法理论与判决研究M，元照出版社，2000年版。 主体性判断，就是对该社会关系的主体资格是否符合劳动法规的规定来判断。对主体资格又有用工主体资格和劳动者主体资格的区分。但由于我国劳动法律未对“劳动者”和“用人单位”这两个关键语词进行立法释义，主体性判断标准操作性较差；从属性判断，就是对该社会关系的主体之间是否存在从属关系来判断，“对从属关系又有人格上从属性、经济
22、从属性和组织从属性三方面的区分。”由于主体性判断不易操作，在理 论与实践上不得不过度依赖内容性判定标准，即进行单一的从属性判断。这样使劳动关系在范围上判定得过宽或过窄，这样又使那些应该受保护的群体的利益未得到充分的保护。正是由于主体性判断标准和内容性判断标准都不同程度的存在问题，所以又提出了“应综合考量以下因素来确认劳动关系的构成：是否有权利选派为自己工作的个体；是否有权利解雇所雇人员；劳动力是否具有专属性与排它性；劳动力与报酬是否具有等价性；工资支付方式的定期性；工作环境、工具或设备的提供方；是否服从工作指令以及服从程度。除此之外，还需参考以下几项检测指标：工作的义务是否来源于雇主；劳动者所
23、做的工作是否属于公司的一般经营性业务；订立合同时双方所使用的词汇；双方是否具有订立劳动合同的意思表示等。” 冯彦君，张颖慧：“劳动关系”判定标准的反思与重构，载当代法学2011年6期。 对于用综合考量来确认劳动关系，也有学者提出了“从以下几个方面来界定劳动关系的构成：（1）劳动关系的主体适格；（2）劳动者将其劳动力交由用人单位予以支配；（3）劳动者提供的劳动具有从属性；（4）劳动者提供的是劳动力的使用过程,而不是劳动成果；（5）劳动者按照其提供的劳动获得报酬, 不承担经营的风险责任。” 刘晓雯，侯丽洁：论劳动关系的界定标准，载辽宁行政学院学报2010年第1期。（二）英美国家认定劳动关系的标准
24、1、英国对劳动关系的认定标准是通过判例形成的，且中间应及时适应社会经济发展和劳动方式变化的需要而经历了一个不断发展的历程。“最初开始于有效控制标准,该标准的基础是,雇主是否不仅可以控制工作的结果，还可以控制工作的过程。如果雇主对工作的方式和内容施加了大量的控制，则可以认定劳动关系的存在。” 谢增毅：劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定，载比较法研究2009年第6期。然而随着科学技术及工业的发展，采用控制标准已不能准确地表达劳动关系的实质，于是组织标准便作为控制标准的替代品出现了。此标准的含义是“判断一个人是否是受雇人不再取决于他是否服从劳动命令和指示，而是取决于他是否是劳动组织的一个组成部分。
25、在劳动合同项下工作的受雇人所做的工作应该是（劳动组织）业务的一个组成部分，而从事劳务合同项下工作的人，虽然也可能是为该劳动组织的业务服务的，但不是劳动组织业务的整体组成部分，而仅是业务的配件或者附加。” 沈同仙：劳动法的理论与实践，中国人事出版社，2003年版。 组织标准虽然弥补了控制标准的尴尬，但它本身也存在着问题，即“组织”或“整体”并没有确定的解释，使得这一标准并没有被广泛的运用。随着实践的发展，社会关系越来越复杂，技术在经济的发展中起着越来越重要的作用，新的工作方式不断涌现，从属性的表现形式也多种多样，已经没有任何一个标准可以独立地认定劳动关系，于是复合标准应运而生。复合标准关注以下因
26、素：劳动者提供工作是否是为了得到工资;是否存在足够的控制;劳动者是否承担经济风险;是否存在与劳动关系不符的因素等。 2、美国法院在判例中，“根据普通法的原则形成了所谓经济现实标准，在判断雇员身份时通常需要考虑以下因素：(1)受雇主控制的程度;(2)雇员对设备和材料投资的程度;(3)雇员分享利润和承担损失的机会;(4)工作所需要的技术的程度;(5)双方关系的持续时间;(6)雇员所提供的服务作为雇主业务不可分割的一部分的程度。” 贾文婷：论我国劳动关系的界定标准，载东方法眼，2011年05月26日。 四、 对陈强诉江苏江阴金星公司案之评析陈强诉金星公司案是一起劳动者在上班的途中遇上车祸受伤引发的劳
27、动争议案件，由于江阴市劳动争议仲裁委员会以陈强未能提供劳动合同，以及提供的证据不足以说明陈强与金星公司存在事实劳动关系为由，拒绝受理。江阴市人民法院依据相关法规，确认金星公司与陈强存在事实劳动关系，支持了陈强的诉讼请求。笔者认为，要正确、及时的处理该案，应当从以下两个方面来把握： (一）劳动关系的界定本案中，陈强与金星公司未签订劳动合同，但从2005年到事发的2012年一直在金星公司上班，应当认定双方存在事实劳动关系。在实务中，劳动仲裁委和法院对陈强与金星公司双方是否存在劳动关系有不同的结论。这是由于劳动法在法律层面上并没有对劳动关系给出具体的解释造成的，但我们应根据“事实优先”原则来考察双方
28、是否存在劳动关系。陈强与金星公司虽然未签订劳动合同，但从2005年到事发的2012年一直在金星公司上班，根据“劳动合同法第七条、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，陈强与金星公司应从用工之日起就已建立了劳动关系。以及根据“关于确定劳动关系有关事项的通知第一条、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部”的规定。笔者认为双方的关系也符合
29、事实劳动关系的构成条件。 （二）责任的承担本案中，法院依法确认金星公司与陈强存在事实劳动关系，支持了陈强的诉讼请求是正确的。金星公司与陈强虽然未签订劳动合同，只要双方构成了事实劳动关系，金星公司就应依法承担用工主体责任（其根据以上已有论述）。对于金星公司故意拖延不与陈强订立劳动合同，企图以此来逃避用工主体责任，这是不能也不应得到法院支持。 小结： 通过对以上案例的分析，使我们认识到要及时、正确的处理该类劳动争议案件。首先也是最主要的是确认当事人双方是否存在劳动关系，即劳动关系的界定，其次才应依法对当事人的责任予以明确的划分。对于劳动关系的界定，在实务中还存在着一些有待完善的问题，而在学术界也还
30、存在着不同的看法。但对劳动关系的界定的完善发展的目的都是相同的，都是为了保护劳动者的合法权益，维护社会的公平公正，促进经济发展和社会进步。笔者认为，应在这一共同的目的指引下，以各国普遍采用的“事实优先”为原则，以契合当代劳动关系发展形态和趋势的综合性判定为标准来界定劳动关系。参考文献：1 贾俊玲，主编：劳动法学，北京大学出版社 ，2003年版 。2 冯彦君 ，张颖慧 ：“劳动关系”判定标准的反思与重构， 载当代法学2011年6期。3 刘志鹏：劳动法理论与判决研究，元照出版社，2000年版。4 刘晓雯，侯丽洁 ：论劳动关系的界定标准，载辽宁行政学院学报2010年第1期。5 谢增毅：劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定. 载比较法研究2009年第6期。6 沈同仙：劳动法的理论与实践，中国人事出版社，2003年版。7 贾文婷：论我国劳动关系的界定标准，载东方法眼，2011年05月26日。