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1、中央广播电视大学2010届毕业论文中央广播电视大学 毕 业 论 文作 者： 学 院： 人文与法律学院 系(专业)： 法学 题 目： 试论劳动合同的解除 指导者： 讲师 (姓 名) (专业技术职务) 评阅者： 讲师 (姓 名) (专业技术职务) 2012年10月18日8毕业论文中文摘要试论劳动合同的解除摘要：目前，我国已全面实行劳动合同制度。法律规定，用工关系必须通过签订书面劳动合同来确定用人单位与劳动者的权利义务，对于劳动合同的解除应依法进行，在劳动合同解除后，双方亦要承担相应的法律后果。本文旨在对劳动合同解除这一应用性极强的法律制度进行比较全面的分析研究，就一些理论及实践中争议较多的问题提出
2、了自己的看法。笔者从劳动合同的解除的涵义辨析入手，对劳动合同解除的含义、劳动合同解除的法律特征、劳动合同解除的情形和劳动合同解除的程序相应内容进行了阐述，并在此基础上，参照中华人民共和国劳动合同法的相关条款进行分析，就有分歧的观点和不法律条款提出自己的意见。关键词： 劳动合同的解除 劳动合同 目 次一 引言1二 劳动合同的解除涵义辨析1（一）劳动合同解除的含义1（二）劳动合同解除的特征2（三）劳动合同解除的情形2（四）劳动合同解除的程序4结论6参考文献7致谢8一 引言在现代市场经济条件下，合同关系是最基本的法律关系，劳动力市场主体的一切活动都是通过缔结、签订劳动合同来进行的，没有劳动合同制度也
3、就没有劳动力市场。因此，建立完善的劳动合同制度，维护劳动合同的严肃性是劳动法律体系的首要任务。中华人民共和国劳动法（以下简称）的施行有利于明确劳动合同双方当事人的权利义务，大大推进劳动者合法权益的保护，为推进和谐劳动关系的建立产生了巨大的作用。但同时，劳动合同法也引来了学术界和理论界的巨大争议，因为该法是在多方利益主体博弈之下而诞生，难免存在妥协和让步，加上理论界对劳动合同法许多问题的理论准备并不充足，也导致该法在立法内容和立法技术上存在缺陷。劳动合同的解除，在整个劳动合同制度中占据了重要位置，其直接关系到劳动者用人单位的切身利益。在实践中，用人单位与劳动者对劳动合同解除的某些法律规定，因其存
4、在模糊、不明确之处，双方对此有不同的理解，因劳动合同解除而产生的纠纷也较多、双方矛盾比较尖锐。在理论界，学者们对劳动合同解除的关系，劳动者单方解除劳动合同的经济补偿金的性质等问题尚存在分歧。基于上述情况，本文从劳动合同解除的定义出发，对我国及其他国家、地区法律规定的劳动合同解除的相关内容进行了分析研究，通过借鉴其他国家的规定，对我国劳动合同解除制度中的一些具体问题进行了探讨，指出不足之处，并提出了完善的建议，以期从制度上规范劳动合同的解除问题，达到实质上的社会公平与正义。二 劳动合同解除涵义辨析（一） 劳动合同的解除的含义关于劳动合同解除的概念，学术界各抒己见，许多学者都发表了自己的意见。有的
5、学者认为，“劳动合同解除是指劳动合同生效后，尚未履行或者尚未全部履行之前，当事人一方或者双方依法提前消灭劳动关系的法律行为；”1 董保华.劳动合同研究.中国劳动社会保障出版社,20054有的学者认为，“劳动合同的解除，是指劳动合同依法订立以后，尚未全部履行之前，因一定法律事由的出现，合同双方当事人或一方当事人依法提前终止劳动合同的法律效力的法律行为；”2 王昌硕.劳动法学.中国政法大学出版社,19995 还有学者认为，“劳动合同解除是指劳动合同依法成立后，由于法定事由的出现或由合同当事人协商一致而提前结束劳动合同关系的法律行为。”3 郑爱青.完善我国劳动合同解除制度的思考和建设.劳动与社会保障
6、,2006(3)6第一种观点将解除的重点放在劳动关系上，后两种观点重点放在劳动合同上。劳动合同与劳动关系尽管在事实上不具有太大的区分意义，然而，将重点放在劳动合同效力的考察，应该是更适宜于研究劳动合同解除制度的。我更加认同第三种观点，因为劳动合同解除的原因是当事人协商一致或出现法定事由，而第二种观点着重强调的是一定法律事实的出现，第三种观点表达的更确切些。（二） 劳动合同的解9的特征第一，劳动合同的解除是劳动合同关系的提前消灭。对于固定期限劳动合同而言，是在合同的目的尚未完全实现之前，且双方当事人仍具备主体资格时，劳动关系归于消灭。第二，劳动合同的解除须有当事人提前消灭劳动关系的意思表示。劳动
7、合同的双方或一方当事人依照法律规定作出解除的意思表示，并履行了相关程序后，劳动合同才能解除。第三，劳动合同解除的效果是使劳动合同关系向将来消灭。劳动合同是继续性合同，在解除之前双方已履行的权利义务不因解除而归于无效。劳动合同解除后，劳动合同关系向将来消灭，并不溯及既往，不影响双方已履行的合同权利义务。国外对劳动合同解除制度的研究比较充分，因为立法比较完善。由于社会背景及法律传统的不同，德国的劳动合同终止制度与我国的相关法律制度存在很大差异。在立法体例上，德国以民法为核心，辅之以劳动终止保护法、厂场组织法，构建成完整的劳动合同终止制度。4 德.罗伯特霍顿,海因科茨，汉期G.莱塞.德国民商法异论.
8、楚建译.中国大百科书出版社,19967法国对于劳动合同的解除没有特定的理论解释，它把劳动合同的解除、终止等统一称为劳动关系的停止、中断。其中，由用人单位引起的中断和由劳动者引起的中断是最经典的两种情形。5 郑爱青.法国劳动合同的订立和解除及对我国劳动合同立法的启示.法学杂志,2002(5)8日本的劳动合同同其他国家一样，可以划分定期合同和不定期合同，并且法律上明确规定了定期合同的期限不得超过一年。定期合同的解除有两种情况，一是到期自动解除，二是有“不可避免的原因”。6 张再平.日本劳动法及其体系载.法学天地,1996(6)9国外的立法对于我国立法具有较好的参考意义，借助于对国外立法的研究，可以
9、对我国的劳动合同解除制度提出一定的修改的构想。（三） 劳动合同解除的情形劳动合同解除的情形主要包括两个，即协议解除和单方解除。“所谓协议解除劳动合同，是指劳动合同依法有效成立后，在未履行或尚未完全履行之前，用人单位与劳动者双方通过协商解除劳动合同，使合同效力消灭的行为。”7 王全兴.劳动法.法律出版社,200410根据劳动合同法第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。在实践中虽然由于发起方的不同可以将协商解除分为劳动者提出的协商解除和用人单位提出的协商解除,也即分别由劳动者和用人单位提出动议。但均应当具备双方协商的过程以及对解除一致认可的结果这两个要件，这充分体现了合同自治的
10、原则。在现有法律法规规定中,既没有限制协商解除的规定,也没有要求当事人提供协商解除理由、履行一定解除程序的规定。也就是说,不论劳动合同当事人不论什么原因提出解除劳动合同,只要双方当事人经过协商并且达成一致意见,就可以解除劳动合同，若协商不成任何一方不能单方任意终止劳动关系。否则，将要承担单方解除劳动合同的法律责任。此外一方当事人采取暴力、威胁手段强制对方同意解除劳动合同,则劳动合同解除无效。1 协议解除关于协议解除，英国规定，“劳动合同和其他合同一样，可以由双方当事人的合意而终止。但如果法院过于轻易地承认可以用这种方式结束劳动合同关系，那么对劳动关系的保护介入就会受到严重威胁。法院将适用的一般
11、原则是:如果雇员同意辞职的唯一原因是解雇的威胁，他将被视为解雇，由此可以得到大额经济补偿金;但如果有其他原因如经济上的引诱影响了雇员的决定，法院将认定协议终止合同”8 董保华.劳动合同研究.中国劳动社会保障出版社,200511。我国台湾地区规定，对双方解除劳动合同的协议，并不立即确认双方合同协议解除，必须双方当事人没有劳动基准法禁止性规定的情形，且意思表示一致，甚至在给予对价的情况下，才认定为真正的协议解除。即要对协议解除进行实质性审查，才能确定能否据此解除劳动合同。9 李蕾.劳动合同解除问题研究.山东大学硕士学位论文,2008(5)122 单方解除劳动合同单方解除是指劳动合同依法订立后，尚未
12、全部履行以前，因双方当事人主客观情况的变化或某种法定事由的出现，由当事人一方依法提前终止劳动合同的法律效力，单方解除劳动合同约定的双方权利义务关系的行为。10 崔建远.合同法.法律出版社,200113根据行使单方解除权的主体不同可以分为用人单位的单方解除和劳动者的单方解除。赋予用人单位解除劳动合同权，可以增强劳动者的危机感和责任感，严明劳动纪律，提高劳动积极性。用人单位单方解除表现为用人单位用工自主权的行使，也就是我们平时所说的“炒鱿鱼”、“解雇”。劳动合同法第39、40、41条赋予劳动者对劳动合同的法定解除权，主要包括三种情形；过错解除、客观不能和经济裁员。需要说明的是，用人单位在劳动者试用
13、期间被证明不符合录用条件单方解除劳动合同时，要承担劳动者不符合的证明责任，因为录用标准是用人单位制定，考核是用人单位进行的，找个理由说劳动者不符合不是很难。相比之下，劳动者要提出反驳理由说自己符合录用条件很困难。劳动合同法39 条第二项劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以即时解除合同，这里“严重”的标准不明确，也不统一。比如有的单位把上班迟到规定为违反规章制度，是迟到十分钟算严重还是迟到一小时算严重，甲单位迟到一小时是严重，乙单位不算严重，所以“严重”是模糊的和概括性的，法律如果出现这样的语言过多，在现实里使人无从适从。像“严重”一样，39条第三项有个“重大”，这里不赘叙。赋予劳动者
14、解除劳动合同权，可以增强用人单位保护人才、重视人才的意识，从而维护劳动合同的严肃性。劳动者单方解除表示为劳动者择业自主权的行使，也即我们所谓的“辞职”、“跳槽”。 根据劳动合同法第38条规定了劳动者可以解除劳动合同的6种情形，需要说明的是劳动合同法第38条第二项“未及时足额支付劳动报酬的” 劳动者可以单方解除合同。这是对近几年用人单位屡屡拖欠农民工工资社会问题的回应。然而这种回应似乎是说，用人单位不付或少付工资给你农民工，你农民工就走人吧！现实里农民工又能走到哪里去呢？这种回应还是有隔靴搔痒的感觉。我认为应该完善相应的说法，即在取回报酬的同时，如果对劳动者造成损失的应当进行赔偿。劳动合同法第3
15、8条第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以单方解除合同。社会养老保险制度是国家的一项重要制度，是保障老动者年老丧失劳动能力时从社会获取生活必须费用的，这一制度的正常运行，关系到国家的安定和发展，用人单位应该去为劳动者缴纳劳动保险费，国家劳动保障行政管理机关有义务去收取。然而在实践中不缴社会保险费的用人单位比比皆是，而因此劳动者辞职的却寥寥无几。况且，用人单位缴不缴社会保险费一般劳动者也并不知道，所以这项规定有推卸国家劳动保障行政机关责任的嫌疑。我认为应当完善我国社会保障制度，加强工作人员的职责义务，扩大社会保险覆盖范围。（四） 劳动合同解除的程序在协商解除劳动合同中，根据劳动合同
16、法第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。只要双方愿意并且协商一致，随时都可以解除合同。解除程序上也十分简单，只要双方协商并且达成一致，随时可以解除劳动合同。1 劳动者单方解除劳动合同在劳动者单方解除劳动合同中，劳动合同法第37条做出了明确的规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这主要是为了增加劳动者自由流动、自主择业的机会，从而实现劳动力资源的优化配置，这是劳动者的一项权利。同时提前通知是解除程序,也是劳动者应当履行的义务,是对用人单位经营权的保护,给用人单位一定的时间为即将解除劳动合同的
17、劳动者的工作岗位找到合适人员,不至于因劳动者离职而影响生产、经营活动,遭受损失。在劳动合同法第38条第二款中规定的情形下劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。这一款主要是针对制定法律时出现的“黑砖窑”事件。笔者认为这一条款中劳动者事后应当告知用人单位，以便履行相应的权利和义务。2 用人单位单方解除劳动合同在用人单位单方解除劳动合同中，劳动合同法第39条所列的主观过失情形,已直接侵害到了用人单位的利益,用人单位可以单方当即解除,且不受到限制解除的制约。当然用人单位应当确认劳动者存在可以构成用人单位单方当即解除的法定情形,并履行事先告知工会的解除程序。第40条所列情形下,用人单位单方解
18、除应当提前30日以书面形式通知劳动者本人,但可以以额外支付劳动者1个月工资进行替代。这在实践中将有利于用人单位的操作,而且1个月工资和30日的权利义务有本质区别,这一条款将可以帮助用人单位有效规避提前通知期满生效之前的30日内,发生劳动者限制解除的情形,从而导致最终无法实施提前通知解除。第41条明确了裁员的实施程序,即应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,方案经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。其中应当明确的是裁员方案应当通过民主程序,但用人单位有最终决定权,而且向劳动行政部门报告后无须劳动行政部门审批同意。结 论劳动合同的解除与终止是劳动合同法律制度中的一个重
19、要环节，也是劳动法上的一个基本问题，直接涉及劳动合同双方当事人的利益得失和权利的保护等，容易引起纠纷。目前，我国在劳动合同方面发生了大量争议，大多是由于解除和终止合同而引起的。劳动合同双方当事人在解除和终止劳动合同时普遍还存在着这样或那样的问题，对法律规定的理解也存在分歧之处，有些问题，非常值得我们去认真思考和研究。本文借鉴了部分市场经济体制国家关于劳动合同解除与终止的规定，对比了劳动合同解除与终止制度的异同，在分析研究我国现行关于劳动合同解除和终止规定的基础上，指出了我国现行法律规定的不完善之处，结合自己的实践，分别对劳动合同的解除与终止的含义、情形、经济赔偿与赔偿金以及附属的义务等问题提出
20、了一些参考建议，希望可以对我国劳动合同解除与终止制度的完善尽到自己的绵薄之力，从法律制度上促进劳动力资源的合理配置，形成劳资关系和谐、有序发展的社会局面。参 考 文 献1 董保华.劳动合同研究.中国劳动社会保障出版社,20052 王昌硕.劳动法学.中国政法大学出版社,19993 郑爱青.完善我国劳动合同解除制度的思考和建设.劳动与社会保障,2006(3)4 德.罗伯特霍顿,海因科茨，汉期G.莱塞.德国民商法异论.楚建译.中国大百科书出版社,19965 郑爱青.法国劳动合同的订立和解除及对我国劳动合同立法的启示.法学杂志,2002(5)6 张再平.日本劳动法及其体系载.法学天地,1996(6)7
21、 王全兴.劳动法.法律出版社,20048 李蕾.劳动合同解除问题研究.山东大学硕士学位论文,2008(5)9 崔建远.合同法.法律出版社,2001致 谢日月如梭，时光飞逝，学生生涯即将结束。对于即将进入到社会中打拼的我，能够走进中央广播电视大学法学系这样一个充满学术氛围的环境中学习，是我人生的一次良缘。虽然时间短暂，却留给了我一笔宝贵的精神财富，使我在以后的人生道路上受用不尽。在这里，我首先要感谢中央广播电视大学文法学院对我的培养。这里有资深的教授和浓厚的学术氛围，这种良好的人文环境是陶冶我精神成长的土壤。其次，要特别感谢我的导师张明军导师，导师的为人和学术态度对我影响甚深，尤其是在我的学士论文撰写期间，针对论文中存在的问题曾多次给予我指导并提出宝贵建议，使我能顺利完成学业。在我即将步入人生另一段旅程的时候，我要再一次对所有给予我关心和帮助的老师、同学们表示衷心的感谢！