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1、售后返租问题浅析 汤荣龙（华东政法大学，上海，200042）摘要：售后返租指开发商将房产分割出售后再承租该房产并向购买者支付租金，以达到快速回笼资金的目的。法律对其并无明确定性，最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释对此作了初步规定。 关键词：售后返租；投资风险；法律风险 自国务院出台“新国八条”从严限购以来，房地产市场就处于一种等待房价拐点到来的观望氛围中。传统投资客将资金投入其他领域，刚性需求者则持币观望，静观房市之变，而对二三线城市的限购令在八月底的呼之欲出更是加剧了这种僵局,加之银行对于房地产企业提高了贷款门槛，作为资金周转快的房地产开发企业其处境举步维艰。因而
2、不少开发商已经开始通过各种措施来促进存货的销售以加速资金回笼。在众多的促销措施里，售后返租方式值得我们去重点关注。 一、售后返租基本情况 售后返租指的是开发商将其开发的商品房或者商铺（包括期房和现房）划分成大小不一的部分分别出售给购买者。然后，开发商再与这些购买者订立返租合同，购买者将房屋出租给开发商，交其统一经营或再次对外出租，期限210年不等。期间，开发商每年以购房总价款的5%15%支付租金给购房者。期满之后，购房者获得房屋的完全所有权，可以自由处分房屋，如果之前和开发商签订过回购协议的，甚至还可以要求开发商回购。 售后返租这一房屋销售模式在20世纪60年代首先出现于美国，之后流行于日本、
3、香港等地，90年代中期传到我国海南。 这种销售模式的实质在于以高回报、低风险的承诺方式促销商品房，从而加快资金的回笼速度，为其滚动开发其他项目提供资金支持，甚至演变为开发商套取现金的一种手段。 售后返租能够流行的原因在于其对相关主体如房产开发商、购房者、承租者以及银行等有着特殊的吸引。首先，开发商可以短期内回收大量资金，保证工程建设的顺利进行和物业的正常营运，节省时间成本和资金成本。其次，对购房者而言，目前市场上售后返租的回报水平大致为8%，远高于同期存款利率和贷款利率。购买时只需支付一定比例的首付款，剩余的房款可以通过银行贷款支付。而租金只要足以支付还款期间的月供，就能保证贷款清偿后能够获取
4、收益，并拥有完整的物业产权。再次，就承租者来说，从开发商手中承租整个房产的使用权，便于其进行商业规划，进行大型商业活动的开展。最后，银行认为售后返租的房产有固定房租做月供，进行按揭贷款的风险性较小。 二、售后返租风险分析 （一）违约和挪用资金风险。由于缺乏必要的监督和内部控制，开发商可能会违约或将资金挪作他用。当期间经营不善需要开发商垫付资金兑现购房者的租金或者期满要求开发商回购房屋时，开发商很可能会以资金链断裂等各种理由予以拒绝。 （二）经营风险。开发商以分割出售方式进行售后返租时，势必会造成房屋的产权分散，返租期满后，如果找不到愿意整体承租的商家，产权的分散将使被分割的商业设施难以统一经营
5、，业主们对于租金的不同期望对于统一经营也是一个较大的障碍。这些困难都会给市场的定位和管理造成巨大的难题。再者，由于售后返租方式购买的房屋往往经营权和所有权分离，承租商在开发商的默认或者纵容下，可能会对房产进行改造，这样，投资者原来购买的房屋商铺很有可能被变更为仓库或改作其他用途以服务于整体运营，导致日后难以转让。 3 （三）法律风险。法律风险是售后返租模式众多风险中最主要的风险。商品房销售管理办法中第十一条规定房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。而房地产广告发布暂行规定第十六条中也规定房地产广告中
6、不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。 4 如果开发商违反上述行政法规，很可能会受到行政处罚。此外，售后返租行为还可能会触犯刑法，构成刑事犯罪。如关于进一步打击非法集资等活动的通知中规定：物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资的行为构成非法集资。而最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释中明确规定以不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的以吸收公众存款罪定罪处罚。从中我们可以得知：对于未竣工的房产售后返租行为是法律所予以禁止的，无法得到法律的保护
7、，甚至会形成以售后返租的非法方式吸收资金行为，构成非法吸收公众存款罪，受到刑事制裁；由于售后返租的进行通常是在商品房尚未竣工时，无法办理房屋产权证，给投资者带来很多风险。 （四）事后风险。开发商为了尽快售房往往在售后返租协议中承诺所承担的义务多于权利，一旦在运作中无法承担责任时，便依据合同法中权利和义务一致性的原理申请变更或撤销合同；开发商往往将自己与购房人合作出租经营的内容加入到委托协议当中，由此产生的风险，由购买人和开发商共同承担。 尽管法律上对于已经竣工的商品房售后返租是否为违法行为尚无明确界定，但根据相关规定所显示的较大法律风险以及政府的不支持态度，加之近些年来社会舆论的否定导向，房地产开发商或者投资者对于“售后返租”模式还是要谨慎对待，尽量避免以售后返租模式销售房屋或者投资该类房屋。 参考文献： 颜莉.商品房售后包租的风险J.城市管理，2006（6）：B28. 胡大淳、孙青、赵红英.中国商业地产售后返租模式探究J.金融经济，2011（6）:693殷建强、李海峰.售后返租-馅饼还是陷阱J.理财视点特稿，2006（1）:33.