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1、论文：公安行政强制措施的现状及立法思考 我国自1996年推出中华人民共和国行政处罚法之后，继而又考虑制订与此相匹配的中华人民共和国行政强制法。该法不仅被列入本届人大的立法计划，而且该法的立法工作已在全国人大法制委的领导下正式启动。就象很多法学学者所指出的“只有成熟理论的指导，才会有成熟的立法”。笔者作为一名公安法制民警，根据自己在实际工作中遇到的问题以及总结的经验教训，就行政强制中的公安行政强制措施方面的现状谈谈个人的看法，并就此提出一些个人立法思考。 一、行政强制措施概念和特征的法律理解 在我国，“行政（强制）措施”一词的使用，最早出现在王珉灿主编的行政法概要上1。但1990年行政诉讼法实施
2、后，其在第十一条第（二）项的规定2对行政法理论界的冲击颇大，它表明的“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”行为是与行政处罚相并列的具体行政行为的一个种类，而不是一般意义上的具体行政行为的本身。鉴于此，我们可以对“行政强制措施”作这样一个定位：“行政强制措施是指行政主体为了预防、制止或者控制危害社会的违法行为的发生，对特定的人、物或者行为依法采取暂时性控制，迫使其保持一定状态的行政行为。”3 基于以上对“行政强制措施”的定位，笔者认为行政强制措施具有以下的法律特征： 第一、行政强制措施具有具体性。行政强制措施是行政主体为实现特定的行政目的，针对特定的行政相对人或特定的物，就特
3、定的事项所作出的具体行政行为。 第二、行政强制措施具有强制性。虽然任何具体行政行为作为体现国家意志的公行为都具有强制性，但行政强制措施相对于其他具体行政行为具有更强和更直接的强制性。这一强制性表现在，当行政主体实施某一行政强制措施行为时，被强制人负有容忍的义务，若违反这一容忍义务，就将承担更为不利的法律后果。 第三、行政强制措施具有从属性。行政强制措施是为实现一定的行政目的，为保障其他具体行政行为的顺利作出或实现，所采取的行政手段。它与被保障的具体行政行为之间的关系而言，它是从行为，而不是主行为。 第四、行政强制措施具有限权性。从哲学上讲，任何措施对当事人都有不利的一面，也必然有有利的一面。如
4、强制戒毒对当事人的身心健康是有利的，但就该行为的直接法律效果而言，无疑是对被戒毒者人身自由的一种限制。故行政强制措施的直接法律效果是对相对人权利的限制。 第五、行政强制措施具有物理性。行政强制措施是一个物理性的实力行为，而不是意思行为；是个有形行为，而不是无形行为。德国行政法专家哈特穆特在他的行政法总论中4，台湾学者李建良行政上即时强制之研究中5都持有同类的看法。 第六、行政强制措施具有非制裁性。行政强制措施不是以制裁违法为直接目的的，而是以实现某一行政目标为直接目的。 第七、行政强制措施具有可诉性。行政强制措施在法律救济上适用行政复议和行政诉讼。中华人民共和国行政复议法第六条第（二）项6和中
5、华人民共和国行政诉讼法第十一条第（二）项7对此都作了规定。 二、公安行政强制措施现状及立法思考 （一）行政强制措施立法权上存在的缺陷和思考 从依法治国的要求来说，对行政强制措施立法权的设定应当有严格的规定。涉及到相对人人身权利、财产权利的行政强制措施权应当由国家立法作出设定。中华人民共和国立法法第八条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会制定法律。另外，最高人民法院的司法解释也表明行政规章不能设定行政强制措施8。但由于目前法律尚不十分完备，行政执法经常无法可依，从而导致我国的整个立法实际情况不容乐观由于对哪些国家机关可以设定行政强制措施没有法律明确规
6、定，除法律设定外，法规和规章中都有设定行政强制措施的现象，甚至一些规章以下的规范性文件也设定了行政强制措施9。所以，对行政强制措施的设定，既要与宪法和立法法等有关法律衔接，也要考虑我国的实际情况：对涉及相对人重大权益的行政强制措施，如对人身和重大财产的行政强制措施，应当明确由法律设定；对法规则区分不同情况适当并有限的赋予一部分行政强制措施的设定权。另外应当区分设定权和规定权，可以赋予规章及规章以下的规范性文件规定权，对已设定的行政强制措施加以细化。 （二）公安行政强制措施实体现状及立法思考 由于公安机关在行政执法中的特殊地位、性质和管理职能，需要大量运用行政强制措施，以至于现实中存在大量的为规
7、范公安行政强制措施而制订的法律、法规、规章以及规章以下的规范性文件。从现有的众多对公安行政强制措施的规定来看，有以下几个问题值得我们关注： 第一，行政强制措施的名称使用极不规范。许多强制措施在不同的法律、法规、规章中名称不同而实质意义相同，如暂扣与暂时扣押、扣押与强制扣押、阻止出境和不准出境等等。有的强制措施虽有相同的名称但在制度上无法相提并论，如暂扣许可证和执照在中华人民共和国行政处罚法和交通民警道路执勤执法规则中分别被定为行政处罚和行政强制措施。名称使用无统一的标准在实践中势必会引起纷争。 第二，公安机关加入它部门有权或者无权实施的行政强制措施，造成行政主体混乱。实践中经常会遇到一些执法部
8、门或者非执法部门，为了完成某项任务，“邀请”公安机关参与，共同作出行政强制措施。这种做法必然导致相对人无法区分是谁作出行政强制措施，无从寻求救济。 第三，行政强制措施设定的基点缺乏同一性。有的法律、法规从具体的角度出发设定强制措施，而有的则从宏观的角度出发来设定，这无论是对实施者公安机关来说，还是对承受者相对人来说，都存在较大的麻烦无法准确把握立法原意。 第四，行政强制措施的外部边界缺乏清晰的界定。拿我们工作中的劳动教养措施来说，从1957年8月1日全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议批准的国务院关于劳动教养问题的决定的规定来看，它是一种“强制性教育改造的措施”，但国内外多数行政法学者的研
9、究认为，它属于一种行政处罚。我们的立法应当给予行政强制措施与其他具体行政行为手段之间清晰的界定。 既然要对公安行政强制措施的立法进行研究，就不得不对现有的公安行政强制措施的主要种类以及法律依据略作分析。由于理论界对行政强制措施的分类方法基于不同的立足点有很多，笔者按照行政强制措施实施的对象（标的）不同来分析。 1、对人身的行政强制措施 （1）盘问检查。它包括现场盘查和留置盘问。 现场盘查是指公安机关对有违法犯罪的嫌疑人员当场进行的盘问和检查。如中华人民共和国人民警察法第九条规定“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查”，交通肇事逃逸案件
10、查缉工作规定第十四条的规定10，公安部关于组建公路巡逻民警在公路上实施统一执法工作的通知第二条第2款的规定11等等。 留置盘问是指经过当场盘查，公安机关依法将有违法犯罪嫌疑的人员加以留置并进行继续盘问的行为。这也是根据中华人民共和国人民警察法第九条的规定。 （2）传唤与讯问。它是指公安机关对违法嫌疑人，限令其在指定时间到指定地点接受讯问的一种措施。中华人民共和国治安管理处罚条例第三十四条第2款的规定，“公安机关对违反治安管理的人，需要传唤的，使用传唤证”和“对违反治安管理的人，公安机关传唤后应当及时讯问查证”。道路交通事故处理程序规定第二十一条规定12“有责任的当事人无故不到的，可以依法传唤”
11、。 （3）劳动教养。劳动教养是我国特有的制度，是对有违法行为但尚未构成犯罪或虽构成犯罪但不给予刑事处分的人，依照有关法律和法规的规定将其收容于劳动教养场所，实行强制性教育改造的一种行政强制措施。其主要依据是国务院关于劳动教养问题的决定、国务院关于劳动教养的补充规定、国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知、劳动教养试行办法、公安部关于印发公安机关办理劳动教养案件规定的通知13。 （4）强制戒毒。它是指对吸食、注射毒品成瘾人员，在一定时期内通过行政强制措施对其强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育，使其戒除毒瘾。目前的依据主要是全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定、
12、强制戒毒办法、强制戒毒所管理办法14。 （5）收容。它包括收容教育、收容教养。 收容教育是依据卖淫嫖娼人员收容教育办法第二条的规定，对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育，组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施。根据卖淫嫖娼人员收容教育办法第七条规定，收容教育是以已给予过处罚为前提，治安管理处罚不能代替收容教育，收容教育也不能免除相对人应受的治安处罚。 收容教养的对象是未成年人。中华人民共和国预防未成年人犯罪法第三十八条规定：“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或者其他监护人严加管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”15中华人民共和国刑法第十七条第4款、
13、公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定第二十八条16等都有类似的规定。 （6）强制约束。它属于紧急强制的范畴，是指行政主体强制禁止和限制相对人正在进行的不法行为。中华人民共和国治安管理处罚条例第十二条规定，公安机关对处于醉酒状态中对本人有危险或者对他人的安全有威胁的人，应当将其约束到酒醒。 （7）强制带离。它也属于紧急强制的范畴，是指行政主体对在现场有危险的人强行带离现场的行政强制措施。如根据中华人民共和国集会游行示威法第二十七条的规定，参加集会、游行、示威的人员越过临时警戒线，进入该法所禁止的范围，人民警察可以将其强行带离现场。 2、对财物的行政强制措施 （1）强制检查。交通民警道路执勤执法
14、规则第三条规定：“交通民警在道路上执勤、执法时，遇有下列情形之一的，应当指挥机动车驾驶员立即停车，接受检查、处理：”17。中华人民共和国消防法第二十四条规定，公安消防机构应当对机关、团体、企业、事业单位遵守消防法律、法规的情况依法进行监督检查。 （2）扣押。它是指行政主体强制留置相对人的财物，限制其继续对之进行占有和处分。需要扣押的物品有可能是证明行政违法行为人违法与否或责任大小的证据，或者是实施行政违法的工具、违禁物品、违法所得。 （3）证据登记保存。根据中华人民共和国行政处罚法第三十七条第2款的规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，”。公安机
15、关在办理大量治安案件收集证据过程中都需要用到这种强制措施。 （4）强制征用。它属于紧急强制的范畴，是在发生法定的危险状态时，非使用或处分相对人的财物不能达到防护的目的，行政主体即可使用对相对人的财物必要处置的方法。如中华人民共和国人民警察法第十三条第1款规定：“公安机关的人民警察因履行职责的紧急需要，经出示相应证件，可以优先乘坐公共交通工具，遇交通障碍时，优先通行。” 3、其他行政强制措施 （1）行政管制。它包括交通管制、现场管制等。 交通管制是公安机关在发生突发性事件等法定情况下，对某一地区的交通进行管制。如中华人民共和国人民警察法第十五条之规定。 现场管制是根据法律规定对某一特定的现场进行
16、管理，以保护现场安全，维持现场秩序的强制措施。如中华人民共和国人民警察法第十七条之规定。 （2）限期整改。它是指行政主体责令安全隐患较严重的单位或个人在限定期限内加以整改的强制措施。如中华人民共和国消防法第二十五条的规定，群众性文化体育活动治安管理办法第九条的规定18。 根据前面对主要种类及法律依据的分析，笔者对公安行政强制措施的实体立法谈谈自己的几点建议。 1、确立主体法定原则。由于公安机关受法律、法规的授权，具有大量的行政强制措施的实施权利，但这并不代表公安机关的什么部门都可以“分一杯羹”。公安行政强制措施的实施主体在立法中应当严格控制，明确表示哪些机关可以实施，而哪些机关不能实施。 2、
17、严格限制实施行政强制措施的授权和委托。对实施行政强制措施的授权和委托，可参照行政处罚法的规定，在条文中明确规定授权和委托要有法律依据，受授权和受委托的组织必须符合法定条件。 3、明确规定实施行政强制措施的管辖。它的实质在于明确行政主体之间在实施行政强制措施时的权限和分工，避免或减少管辖权冲突的现象发生。 4、明确规范行政强制措施的种类。法律应当具有严肃性和一定时空范围内的同一性，对行政强制措施种类的规范有利于公安机关在实施时有法可依，存在唯一性，避免因理解歧义而产生不必要的纷争。 （三）公安行政强制措施程序现状及立法思考 以儒家思想为指导的中国传统法律文化强调令行禁止、正名定分的实体合法性等的
18、长期影响，对程序价值认识不足19，造成了我国在行政立法上至今没有统一、系统的行政程序法律规范，存在较多问题。 第一，立法上，我国行政强制措施程序规定政出多门、杂乱无章、缺乏科学性。我国的行政强制措施的种类与方式繁多，极其混乱，但与它们的“繁荣”相比，对于控制行政权利行使的肆意性、保护公民权利的程序性规定则是少之又少，即使所谓的行政强制措施程序毋宁说是一种办事手续。 第二，行政强制执法实践中，对程序的遵守状况令人堪忧。行政机关在实施过程中随意性很大。如中华人民共和国人民警察法第九条规定的留置时间是24小时，但是又规定在特殊情况下经上级公安机关的批准可以延长至48小时。由于对“特殊情况”未做进一步
19、的规定，使得公安机关对被盘问人的留置48小时存在很大的随意性。 笔者根据行政强制措施的特点，对行政强制措施程序提出如下立法建议： 第一、对程序的设计应当遵循以下几个原则：1、利益衡量原则。任何法律都是对不同利益关系的调整，行政强制措施立法也不可能例外。这就需要行政强制措施立法在不同利益中取舍得当、合法、合理。2、正当性原则。行政强制措施是一种以国家强制力为后盾的暴力行为，相对人在心理上必然有一定排斥感，正当性原则可以吸收相对人因行政强制而产生的不满情绪。3、效率性原则。行政强制措施离开了行政效率就难以达到预期的目的，特别是紧急行政强制措施。 第二，对行政强制措施实施程序的设计： 1、一般强制措
20、施的基本程序。（1）决定，这是作为行政强制措施的基础行为。行政主体如需给相对人设定权利或者科以义务，都必须有一个先决的行政决定存在为前提，行政主体不得以一个观念中臆想的所谓行政决定来要求相对人。当然，行政强制措施的决定不一定要以书面形式作出。（2）告诫，它在整个程序中应居于核心地位20。这是当代民主法治、公民基本人权理论与实践发展的必然要求。告诫的形式应以书面为原则，也可以根据实际情况采用口头形式。告诫的内容应当包含相对人履行义务的内容和期限，以及法律理由和社会理由。（3）送达并期待相对人自我履行，这体现了民主精神和相对人权利的保护精神。（4）实施。 2、紧急行政强制措施的基本程序。紧急行政强
21、制措施由于其适用的急迫性以及不可避免性等，决定了对它不可能以一般行政强制措施的程序标准来要求，当然这也不代表它不受任何程序的限制。紧急行政强制措施可以分为两步走：首先要表明身份，其次是物理强制力的直接运用。虽然程序规定较为简单，对相对人权利保障存在一定的缺陷，但我们在立法中可以借鉴外国的经验，对紧急强制措施的实施条件和事后救济两方面加以完善，以弥补程序上的不足。 第三，行政相对人在行政强制措施中的参与权。（1）请求权。它是指相对人所提出的启动行政程序的愿望和要求，这只存在于一部分的行政强制措施中。（2）阅卷权。它是根据当事人公开原则和参加人平等武装原则，有时包括法治国家原则、甚至包括民主原则21。（3）申辩权。申辩是行政相对人参与行政强制措施程序最实质、最主要的内容，可以使行政机关作出行政强制措施时更公正、更合理。 任何一部法律，只有适应社会发展的需要，才能彰显其生命力。我们将行政强制措施的立法放在社会中，通过考察行政强制立法与法治、法治行政及行政强制权的性质关系，就可以发现无论是宏观环境还是微观环境，都在昭示着行政强制措施立法的必要性和迫切性。可以说，贯彻十六大精神建设法治国家的关键就在于如何实现法治行政。我们期待行政强制措施的立法完善，做到有法可依，从而使整个公安工作再上一个新的台阶。