论法律原则的司法适用 毕业论文.doc

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1、本科毕业论文 题 目：论法律原则的司法适用 院 （部）：法政学院 专 业：法学 班 级：法学 082 姓 名： 学 号：2008131068 指导教师： 完成日期： 2012 年 5 月 29 日 I 目 录 摘 要.II ABSTRACT.III 前 言1 一、法律原则的司法适用的必要性1 （一）指导法官审理案件.2 （二）补充法律规则的漏洞.3 （三）解决法律适用的冲突.3 （四）实现个案正义 .4 二、法律原则的具体司法适用过程及限制4 （一）法律原则的适用前提条件.4 （二）法律原则司法适用的具体适用过程 .5 （三）法律原则司法适用的限制.5 三、法律原则在法律制定和司法实践中的作用

2、6 （一）在法律制定方面 .6 （二）在法律实施方面 .6 四、公序良俗原则在司法适用中的案例分析7 五、结 论11 谢 辞12 参考文献13 II 摘 要 “法律原则”是整个法律体系的基础，而法律体系本身有着严格的逻辑基础，就像 一座高层大厦一样，各法律部门之间有着千丝万缕的联系，法律原则作为这座“法律大 厦”的基石有着不可撼动的意义，如果法律原则研究的不够深入，甚至被忽视，那么各 个部门法的发展方向就会发生偏离，严重的整个法律体系就会解体。最早提出法律原则 概念的是德国的法学理论，它的特点是比较笼统、模糊，它只对行为或者裁判设定一些 概括性的要求或标准，不直接告诉应当如何去实现或满足这些要

3、求或标准，因此，与法 律规则相比，缺少确定性和可预测性。近年来，随着我国法理学研究的深入以及相关教 材和教学体系的改革，法律原则问题渐受重视，但即使如此，学者们也往往只是将其作 为法律要素的一个组成部分，放在法律要素中论述。 自 2001 泸州二奶遗赠纠纷案作为公序良俗第一案后，各地法院陆续公布了一批社 会影响力较大的适用公序良俗原则裁判的具体案例，如嘉定情人分手补偿费案、哈尔滨 的男向女要青春补充费案、垫江县的挖祖坟案、上海市守灵费案、北京的女骗母房产案 等等，这些案件的裁判最终都取得了很好的社会效果，是审判机关发挥司法能动性及捍 卫公序良俗的有利表现。 关键词：法律原则；公序良俗；民法通则

4、；民事监督 III On the legal principle of principle of public order and good custom as an example ABSTRACT “Rule of law“ is the whole legal system foundation, and the legal system itself has a strict logical basis that is a high-rise building, the legal departments have have all kinds of connections with

5、contact, legal principle as the “ Law building“ cornerstone has immutable meaning, if the law principle research is not deep enough, or even ignored, so every law development direction will deviate, serious the entire legal system will collapse. The principle of law concept is a German law theory, i

6、t is characterized by a more general, fuzzy, it only on behavior or the referee to set some general requirements or standards, does not directly tell how to achieve or to meet these requirements or standards, therefore, and the rule of law, lack of certainty and predictability. In recent years, alon

7、g with our country jurisprudence research and related teaching materials and teaching system reform, legal principle problem becomes more important, but even so, scholars are often just as the legal elements of a component, on the legal elements author. Since 2001Luzhou mistress bequest disputes as

8、the public order and good custom first case, each district court released a number of social influence is applicable, the principle of public order and moral judgment of specific cases, such as the Jiading lovers parted compensation case, the male to female to Harbin youth supplement case fee, Dianj

9、iang County, digging graves. Shanghai City, Beijing for a fee case female cheat parent property case, these cases referees eventually achieved good social effect, judicial judicial initiative and safeguard public order and good customs of the favorable performance. Key Words: Principle of law; publi

10、c order and good custom; civil law; civil supervision 山东建筑大学毕业论文 1 前 言 “法律原则”是整个法律体系的基础，而法律体系本身有着严格的逻辑基础，就像 一座高层大厦一样，各法律部门之间有着千丝万缕的联系，法律原则作为这座“法律大 厦”的基石有着不可撼动的意义，如果法律原则研究的不够深入，甚至被忽视，那么各 个部门法的发展方向就会发生偏离，严重的整个法律体系就会解体。最早提出法律原则 概念的是德国的法学理论，它的特点是比较笼统、模糊，它只对行为或者裁判设定一些 概括性的要求或标准，不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准，因此，

11、与法 律规则相比，缺少确定性和可预测性。多少年来西方法学对其定义和意义做了多方位的 论述，但是始终没有得到一个统一的认识，本文通过对西方各主要法学流派对法律原则 的论述作比较，从而得出相对统一的认识和理解，二十一世纪的中国是法治的中国，对 社会主义法律体系的构建是一个十分重要的任务，而要构建社会主义法律体系就应当从 源头着手，法律原则作为法律的源头应当得到足够的重视，而且法律原则的性质也是标 志着我国社会主义法与西方资本主义法的根本区别，所以法律原则的研究应当作为社会 主义法的重中之重。但长期以来，这一重要的法理学问题并没有得到我国法学家的应有 重视。近年来，随着我国法理学研究的深入以及相关教

12、材和教学体系的改革，法律原则 问题渐受重视，但即使如此，学者们也往往只是将其作为法律要素的一个组成部分，放 在法律要素中论述。我们觉得，作为纯粹法理学的重要概念之一，法律原则问题值得用 更大的篇幅来做处理和说明。 法律原则既是法律的重要规定，也是法理学的重要概念。但长期以来，这一重要的 法理学问题并没有得到我国法学家的应有重视。近年来，随着我国法理学研究的深入以 及相关教材和教学体系的改革，法律原则问题渐受重视，但即使如此，学者们也往往只 是将其作为法律要素的一个组成部分，放在法律要素中论述。我们觉得，作为纯粹法理 学的重要概念之一，法律原则问题值得用更大的篇幅来做处理和说明。 一、法律原则的

13、司法适用的必要性 在此解释一下法律原则的含义。 辞海中“原”含“根本”之意， “则”为“规章” “条文” “榜样” “准则”的意思。由此“原则”的含义为“根本准则” 。关于法律原则 的含义，国内外各学者各抒己见，不一而同。英国学者哈特认为，法律原则是用来进行 法律推理的权威性出发点，它不预先假定任何确定的具体的事实状态，也没有赋予确定 山东建筑大学毕业论文 2 的具体法律后果。我国学者徐国栋将法律原则定义为“法律原则是其效力贯穿民法始终 的根本原则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领 域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。 ”我国当代著名法学家张文显教授

14、在其著作法理学第三版中这样界定法律原则的含义“法律原则是指法律的基础性真 理原理，或是为其他法律要素提供基础或本原的综合性的原理或出发点。 ”各学者对法 律原则的定义虽然有所差别，但通过他们的定义可以得出以下结论：作为社会科学的法， 与其他学科相同，在产生、发展过程中总有一些东西不会被时代所遗弃，而在历史的 长流中淀积下来，此为法律原则的精神和集中体现，是法学界的普遍真理，无需被证明 而被广泛认可，他们就是法律原则。作为各种法律规则起源的法律原则是一种特殊的行 为准则，不仅在日常生活中规范着人类的行为，而且发挥着审判准则的作用。具体体现 在以下几方面。 （一）指导法官审理案件 法律推理是以法律

15、规则为大前提，以案件事实为小前提，根据逻辑三段论得出结论 的过程。法律解释是指。在以法律规则为大前提进行法律推理的过程中，必须对该 法律原则进行正确的解释，然而对法律规则的解释可能存在歧义，即使面对同一法律规 则，不同的法官可能做出不同的解释，尤其是立法上有缺陷的情况下，无法适用非常具 体的法律规则，或者连具体的法律规则都没有的情况下，法官如何进行法律解释来审理 案件？法律解释与法律推理是法官审理案件的必要环节。我们认为，以案件事实为小前 提，根据逻辑推理进行法律解释、进行法律推理的出发点。在这个推理过程中，法律原 则的作用就是指导法官对法律进行取舍，首先，选择正确的法律规则。这里的指导是指

16、对法官思想意识的影响，这种影响可能是法官主观追求的结果，面对某一案件，法官会 积极主动地运用法律原则来分析案件当事人之间的权利义务关系，或可能是法官接受正 规法学教育的结果，面对法律问题法律就会潜意识地运用法律原则来分析和判断。确定 了应当适用的法律规则后，对该具体的法律规则如何再具体解释的过程中，法律原则起 了重要的指导作用。一般而言，立法技术较高、表达科学严谨的法律规则中，若假定条 件行为模式和法律后果三者极为详细，则法律原则在法官对其解释过程中的指导作用是 有限的，相反，若立法存在技术上的缺陷，或法律规则没有明确完整的表达出假定条件、 行为模式和法律后果，则法律原则在解释过程中的作用是极

17、为显著的，借助这些原则对 法律规则进行合乎本意的解释。此外，在没有具体或相关法律规则可以直接运用到待定 案件时，法官常常以法律原则作为大前提，在进行充分论证后，对案件进行调解或判决 山东建筑大学毕业论文 3 以解决当事人之间的纠纷。以法律原则为准则，法官对没有具体法律法规可使用的案件 的审判才不致发生过分的偏差。 （二）补充法律规则的漏洞 “所谓法律漏洞是指以现行法规定之基本思想及内在目的，对某一项问题可期待规 定，而未设规定之谓。 ”尽管现代立法不断完善，立法技术也不断提高，但随着社会的 不断发展与变迁，而立法者有一定的历史局限性，法律漏洞是不可避免的。有了法律漏 洞，随之而来的即“疑难案件

18、” ，案件之所以疑难就在于没有可直接应用的法律规则。 如何解决法律漏洞问题，实践中存在以下几种方法：首先，制定新法，但是制定新法需 要严格的执行程序，耗时较长，不仅不能解决燃眉之急，而且也不利于保持法律的稳定 性；其次，报请最高院进行司法解释，但此法又需层层请示，既增加了各级法院负担又 不利于提高办案效率；此外，用法律原则来填补法律漏洞是更为现实的一种方法，法律 原则因其具有高度的概括性，属于不确定的规则，给法官留下相当范围的自由裁量权。 当没有法律规则可以直接援引视，法官就可根据法律原则来行使自由裁量权，使纠纷得 以解决。刘巧玲在法律原则适用初探里提到“法律原则内在结构上具有解释法律、 反应

19、社会主流道德和价值观念的功能。法律原则是司法者用以救济、补充法律漏洞的基 本机制。这不仅在奉行成文法典的大陆法系国家如此，即使在实行判例法的英美法系国 家也是如此。甚至在司法的历史上，英美法系国家更注重利用法律原则来补充法律漏洞。 ”庞凌在法律原则的识别和适用中指出“补充法律漏洞有很多方法，在相关法律漏 洞补充方式中极为重要的一种就是依照由法律的精神演绎出来的一般法律原则进行弥补。 ”由此可见，无论在大陆法系国家还是英美法系国家，运用法律原则来弥补法律漏洞都 是解决法律漏洞的极为重要的方法。也就是说当法律规则无法应对社会生活挑战时，一 直隐身的法律原则就会在线。 （三）解决法律适用的冲突 在实

20、务中我们常常遇到这样的状况：对于同一案件似乎应该适用此法又该适用彼法， 似乎应该适用此条又该适用彼条。这就是我们经常见到的法律适用冲突类型。法律的适 用争执可以分为三种：对适用的法律文本发生争议，即究竟适用此部法律还是彼部法律； 对适用的法律条款发生争议，即究竟是适用此条款还是彼条款；对同一法律条款的理解 发生争议，究竟是做此种理解还是彼种理解。在同一案件中双方当事人往往就应该适用 的法律而争执不休，都会提出对己方有利的说法，单听任何一方的说辞都觉得无懈可击， 这就造成一种公说公有理婆说婆有理的局面。法官常常为法律冲突而左右为难，面对这 山东建筑大学毕业论文 4 种案件，法官是选择确定法律的关

21、键角色，最终选择适用的法律可能会使案件造成两种 截然不同的结果。究竟哪种结果是正确的，面对冲突的法律法官应该如何抉择？通常情 况下影响法官抉择的就是法律原则。因为法律原则是法律的本源与灵魂，只有抓住这条 价值导向才能使案件得到公正的判决，实现立法目的。 （四）实现个案正义 个案正义是形式正义和实质正义的结合，是司法活动的一条基本原则，根据这项原 则，法官应该在审理案件的过程中，正当平等地对待当事人和其他诉讼参与人，更应该 在案件的审理结果中体现公平正义的精神。当个案正义与普遍正义相一致时，当然可以 鱼与熊掌兼得，当二者不协调时，一般情况下，舍弃个案正义而维护普遍正义是基本原 则，但，并不是任何

22、情况下都要舍弃个案正义而维护普遍正义。满足以下三个条件时要 舍弃普遍正义而维护个案正义：（1）对个案正义的放弃从根本上违背了法律制度的目 的；（2）确有必要对普遍正义的边界加以适度的调整以关怀个案正义的实现；（3）使 作为特殊性的个案正义提升为作为一般规则的普遍正义成为必要，以后的类似案件都能 得到类似的处理。那么在此种特定情况下如何实现个案正义？这时，法律原则就凸显了 它强大的功能。法官可根据上述条件决定舍弃法律规则而直接适用法律原则。在法律原 则的指导下，对案件进行充分的论证，做出判决，实现案件判决结果的公正化。在此需 要说明的是，实现个案正义并不是通过抗拒法律来实现的，舍弃法律规则适用法

23、律原则 有严格的限制条件，并依据法定程序，所以从根本上说它还是法律内部的自行调整。 二、法律原则的具体司法适用过程及限制 （一）法律原则的适用前提条件 (1)穷尽所有法律规则,禁止向一般条款逃逸。大多数案件可以说是依靠或者主要依 靠规则就可解决,优先适用规则,这是提高法律的可预期性和维护司法活动确定性的必然 要求。优先适用规则,也有利于节约司法成本,提高司法效率。法律规则逻辑结构清晰明 确,有明确的适用条件、行为模式和处理后果,面对具体的案件时,司法者直接依据规则 裁判无疑比适用抽象概括的原则相对便捷。 (2)法律规则不能适用,这种情形下才适用法律原则,它主要表现为以下几种情形:其 一,法律规

24、则没有相应的规定,也没有相应的规则可以来类推适用。其二,法律规则规定 的非常模糊,这种模糊性在立法过程中往往并不容易被发现,除极少数粗糙、拙劣的规则 山东建筑大学毕业论文 5 之外,仅仅对规则本身作孤立的考察,一般还不能断定其是否存在不确定性,多数情况下, 只有当法官在具体的司法活动中将某一规则与特定的案件结合时,规则的模糊性才会凸 现出来。这是就要运用法律原则指导法官对规则做出合理的解释。正如梁慧星教授在? 民法解释学?中所提出的?依法理补充法律漏洞?实际上就类似于运用法律原则弥补成文 规则的缺漏。其三,法律规则相冲突的情形,这种情形也是只有到具体的案件时才呈现出 来。如针对某一具体案件,存

25、有两个或两个以上的法律规则可以适用,且适用不同规则的 裁判结果不一致,这时就需要法律原则来指导法官做出选择或者解释。当然不是任何规 则冲突都必须求助原则。 （二）法律原则司法适用的具体适用过程 法律原则的具体适用有严格的具体使用程序,法律程序是约束适用者权力的重要机 制,是进行理性选择的有效措施,是法律适用结论成立的前提。基于程序在法律适用过程 中的重要作用,应当说一切司法活动都理应遵循正当法律程序,法律原则的适用更应该如 此。首先,在有具体法律规则可适用或类推适用时,不得径直适用法律原则。在通常情形 下,法律适用的基本要求是:有规则必须依规则。法官在审理案件过程中应当尽可能全面 彻底的寻找个

26、案裁判所适用的规则,直接适用该法律的具体规定,不得置法律规定于不顾 而运用原则。其次,通常适用法律规则不必要进行本身的正确性审查。但假如适用法律 规则可能导致个案的极端不公正的后果,那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质 审查。 （三）法律原则司法适用的限制 首先,适用法律原则,就应以人们合乎道义、具有正当性的社会生活为价值判断标准,这 也奠定了法律原则解决个案的合理基础。如果法官在诉讼中找不到法律原则所依赖的生 活原型,那么,他就没有权力引用法律原则来作为判决的依据。其次,适用时首先选择选 择明文规定的法律原则即有条件地适用法律原则。法律原则存在三种表现形式:一是作 为法律明文规定的原则,

27、是指直接存在于宪法、其他制定法甚至习惯法之中的原则规定; 二是作为法律基础的原则,这类原则并不以原则的形态被宪法或其他法律所明确规定,而 是宪法或其他法律的规范基础;三是作为法哲学基本价值的法律原则,如正义、自由、公 平等,这些原则既不在宪法或其他法律的明文规定中,也不能从宪法或其他法律规定中推 导而出。我国是成文法国家,有别于英美法从案例中提炼与发展法律原则的做法,法官应 当使用法律明文规定的法律原则,这也是依法裁判的基本要求。其次,法律原则的适用必 须在法律框架内进行。在直接适用法律原则的情况中,决不能脱离法律框架。特别是不 山东建筑大学毕业论文 6 能以道德原则取代法律原则加以适用,虽然

28、法律原则与道德原则是一脉相承的,但两者的 适用范围、具体内容并不相同,因此要适用法律原则而非道德原则或者其他原则。 三、法律原则在法律制定和司法实践中的作用 由于社会形式复杂多变、发展进步日益迅猛，立法技术不断提高，法律原则在法典 中的数量和地位逐步上升，在立法和司法实践中的作用也越发显著。其主要职能在于顾 及具体案件，使法律适用更加灵活，更加适应社会发展，从而使法律能与时俱进，并进 一步实现其规范功能。 （一）在法律制定方面 1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向 法律原则承载着法律的价值，是法律精神最集中的体现，构成了整个法律制度的理 论基础。它不预先设定任何确定而具体的

29、事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责 任。但是，它所覆盖的事实状态远广于具体的法律规则，一条规则只能对一种类型的行 为加以调整，而一条原则却调整较为宽阔的领域，甚至涉及大部分社会关系的协调和指 引。因此，它是法律制度内部和谐统一的重要保证，更对法治改革具有重要的导向作用。 2.法律原则对法律解释具有指导作用 首先，法律原则是探寻立法者意志从而作出文意解释的突破口。正是法律原则代表 着法律的精神，才为其他法律要素的解释提供了一个基本的方向。综合考虑法律原则， 更有利于立法者正确全面认识法律的目的，从而作出合理的解释。其次，法律原则为法 官进行创造性和能动性的法律解释活动创造了依据。在司法审判

30、中适用具体法律规则时， 需要法官准确把握法律原则的基本精神，将其作为法律解释的准则，以明确具体法律规 则的确切含义，保证法律秩序价值的统一性和贯彻性，从而实现法律的客观目的。 （二）在法律实施方面 1.指导法律推理 法律规则是法律推理的基本前提,但规则的技术性和僵硬性导致其在适用过程中有 时必然明显地严重违反法治,因此需要适当适用法律原则指导法律推理。但是，为了避 免用道德代替法律，适用法律原则必须经过一定的特别的理性对话程序,对法律原则的 内容进行认真识别。所以,在这个识别机制未能建立之前,应该尽量避免直接适用法律原 山东建筑大学毕业论文 7 则。 2.补充法律漏洞，强化法律的调控能力 法律

31、原则作为基础性、本源性的规范,不直接适用当是常态，而适用则意味着法律 出现了漏洞。刘巧灵女士在法律原则适用初探中提到：“法律原则内在结构上具有 解释法律、反映社会主流道德和价值观念的功能。法律原则是司法者用以救济、补充法 律漏洞的基本机制。这不仅在奉行成文法典的大陆法系国家如此,即使在实行判例法的 英美法系国家也是如此。甚至在司法的历史上,英美法系国家更注重利用法律原则来补 充法律漏洞” 。庞凌在法律原则的识别和适用也指出：“补充法律漏洞，有很多方 法，在有关法律漏洞补救方式中极其重要的一种就是依照由法律的精神演绎出来的一般 法律原则进行弥补” 。可见，法律原则是弥补法律漏洞或法律缺陷的重要手

32、段。 3.合理的限定了自由裁量权及其范围 法律原则的运用在一定意义上认可和规范了法官的自由裁量权。而这种自由裁量权 的行使范围不仅仅包括是非对错等确定的方面,还应该包括裁判依据的选择。 “这个选择 的范围不应仅仅限于明确的、已知的法律规则或法律条文,在某种程度上还应当包括法 律原则的理解与使用” 。适用法律原则的过程也就是引入价值判断的过程,由于法律原则 本身具有社会普遍认可度（即其自身与社会道德主流观念、社会共识的普遍联系程度较 密切） ，加之司法裁判有特定的法律评价标准及许多自发的基准,来具体化社会伦理而不 是简单地采用最高伦理准则或某个人、某个群体的情感为标准。因此，法官在进行价值 判断

33、时必然会受到这种支配性解释的约束，从而依据客观标准,适用存在社会上可以探 知的客观伦理秩序、价值、规范及公平正义的原则。否则，将会招致社会的否定性的评 价。 四、公序良俗原则在司法适用中的案例分析 （一）公序良俗的概念 公序，即社会一般利益，在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共 利益。良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括我国现行法上所称的社会公德和社 会良好风尚。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反 国家的公共秩序和社会的一般道德。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但 民法通则第七条、 合同法第七条和物权法第七条关于社会公德、社会公共 山东建

34、筑大学毕业论文 8 利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。 （二）目前存在的违反公序良俗原则行为的类型 综合相关案例，目前，社会上存在的违反公序良俗原则的行 为可以概括为以下类型： （1）违反国家公序类型，如以从事违法行为为标的的合同、非法买卖合同、避税 合同等； （2）危害家庭关系类型，如约定父母与子女别居的协议、约定断绝亲子关系的协 议、婚姻关系中的违约金等； （3）违反性道德行为类型，如保持婚外同居关系协议、性交易合同等； （4）射幸行为类型，如赌博行为； （5）违反人权和人格尊严的行为类型，例如过分限制人身自由的劳动契约、以债 务人人身为抵押的约款、强制债务人在债主

35、家做奴仆以抵偿债务的约款、以人身或人格 为标的的买卖行为、代孕合同等； （6）限制经济自由的行为类型，比如联合定价协议、禁止竞争合同等； （7）违反公平竞争行为类型，如假冒行为、伪造行为、引诱他人违约的合同； （8）违反消费者保护的行为类型； （9）违反劳动者保护的行为类型； （10）暴利行为类型，即通过欺诈、胁迫、乘人之危等牟取暴利的行为，如高利贷、 信用暴利、销售暴利等。 （三）公序良俗原则在检察机关民事监督中的适用范例 刘某（女今年 24 岁）与姜某（男今年 63 岁）财产权属纠纷一案。刘某在 12 岁时 父亲病故，不久母亲下岗，母女日常生活仅靠其母亲为商场做卫生取得的几百元收入， 最困

36、难时甚至拖欠学费。在刘某 16 岁时姜某（当时年近六旬）与其相识，那年刘某与 母亲先后住院手术，姜某主动为刘某与其母支付了医药费，后又经常送些吃穿，刘某处 于感激与姜某来往，半年后在姜某许诺将来和刘某结婚的情况下，双方发展为情人关系。 双方相处几年后，刘某提出结婚遭姜某拒绝，刘某随即提出分手，为维持双方关系姜某 购买了一套 60 平米的商品房让刘某，并在刘某出具保证书保证其永远关心照顾姜某的 不作对不起姜某的事的情况下，姜某将该房屋过户到刘某名下。后姜某为进一步控制刘 某，又背着刘某将刘某诉至法院，称其与刘某系附赡养条件的赠与，现在刘某不关心照 顾他，要求法院确认房屋所有权人为自己，并向法院提

37、交了保证书作为证据，法院在被 山东建筑大学毕业论文 9 告缺席的情况下，认定了保证书为赡养协议，支持了姜某的诉讼请求。后姜某依据判决 书将房屋过户回自己。此期间直至判决生效后的一年间刘某与姜某始终保持着情人关系， 直至判决生效一年后，姜某与刘某再次因结婚问题发生争执，双方闹僵，刘某提出分手， 姜某遂告知刘某房子现在仍在姜自己名下，如果分手刘某将扫地出门，但如果刘某回心 转意现有的一切照旧。刘某坚决的与姜某分了手，随后刘某到法院查到了当年判决书， 申诉至检察机关。检察机关认为，本案从表面上看，如引用公序良俗原则否定保证书及 赠与的效力，再按照合同无效的处理原则判决返还，符合合同法的一般思路，那判

38、决结 果与原审一致，但该意见存在较大缺陷：首先，返还财产并非合同被认定为无效后的唯 一处理方式，此外结合民法理论中不法原因给付不得请求返还等原理，本案单纯运用无 效后返还的思路处理并非很妥。其次，从社会效果上分析，按这种思路可能造成事实上 允许包养情妇者行使撤销权，客观上造成“人财两得”的后果，形成不良舆论导向?。 经分析此案该保证书从立约目的上违背了善良风俗，影响了社会秩序，违反了社会公德 和婚姻伦理秩序，在效力上应予以否定。本案姜某无视我国的婚姻家庭制度，企图用金 钱去维系不正当的情人关系，其行为违背了社会公德，损害了社会的公序良俗。刘某对 姜某出具的保证书，实为包养协议，双方当事人是企图

39、用金钱去维系不正当的情人关系。 本案虽然涉及财产关系，但是这种财产关系依附于包养关系。从这一意义上而言，姜某 起诉的要求保护的财产权并非正常的民事权益，不受法律保护，也不能纳入通过民事诉 讼保护的民事权益的范畴。人民法院应在查明事实基础上，依法驳回姜某的起诉。检察 机关在民事监督中适用公序良俗的结果，不一定是导致抗诉或提请抗诉还应包括不予立 案与终止审查的案件。 下面在举一因适用公序良俗原则而不予立案的实例。王某与其母安某垫付款返还纠 纷案。王某（男，63 岁）与其母安某（93 岁）原共同居住，后双方矛盾激化，王某自 认曾殴打其母，其母诉至法院要求确认其在王某房屋中居住权，法院判决予以确认，后

40、 由于双方矛盾日益激化，经法院调停，王某最终与其母达成协议内容为：王某为其母另 购置独单一处，产权归属王某，由其母居住至终了，其母自行负担煤水电费、取暖费等， 由于安某不识字只在协议上按了手印。后王某为安某购买了一老式独单，安某自行居住。 此后，由于安某每月退休金仅 1200 余元，出去日常生活开支没有剩余，安某一直拖欠 取暖费，至 2008 暖气管网改造，供热部门宣布不交清拖欠的取暖费将不予接通暖气， 安某无奈找他人借款 3000 元缴纳了拖欠的取暖费，后安某无力偿还借款将王某诉至法 院要求王某返还其垫付的取暖费?，法院在一二审均以安某年老不识字虽然加按了指纹 山东建筑大学毕业论文 10 但

41、不是其真实意思表示为由支持了安某的诉讼请求。王某因对一、二审判决不服申诉至 检察机关。 检察机关认为，我国早有“百善孝为先”的古语， “孝”有孝顺、善待父母之意， 古代以尽心奉养和绝对服从父母为孝，儒家经典孝经把孝誉为“天之经、地之义、 人之行、德之本” ，由此可见， “孝”在我国古代就已经是天经地义、人之美德，在现在 的社会应当更加提倡。结合本案，虽然安某与王某签订协议约定取暖费由安某承担，但 安某已是逾九十高龄的老人，退休费较低生活有一定困难，王某作为安某唯一的儿子， 理当孝顺父母，在安某无力支付取暖费时，法院判决由王某支付符合社会道德要求。检 察机关以法院的判决结果符合公序良俗原则，驳回

42、了王某的申诉。 山东建筑大学毕业论文 11 五、结 论 法律原则以强行性、补充性规范的形式授予司法者行使自由裁量权，根据法律的基 本精神将其具体化为补充性规范，克服法律规则的缺陷，弥补法律漏洞。虽然法律原则 不预先设定任何确定的、具体的实时状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确 定的法律后果。但是，他指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整 机制。因此，实现法治除了需要一整套法律制度以外，还需要建立相应的法律原则指导 实践活动，对于即将出现的这种改革，我们有理由充满期待。 公序良俗是一把双刃剑，一方面抑制个人私欲，彰显了对人性的尊重与关爱；另一 方面，过分适用公序良俗可能阻

43、碍人们对合理权益的追求。检察机关在实务中适用公序 良俗原则一定要求注意尺度的把握，注意尊重和保护基本人权。 山东建筑大学毕业论文 12 谢 辞 本文是在指导教师赵维贞的悉心指导下完成的，从论文选题、课题调研、理论分析 到论文撰写，无不倾注了老师的心血和汗水。向所有曾经关心和帮助过我的老师、同学 和朋友致以诚挚的谢意！ 在论文写作中，我借鉴和吸收了有关专家和学者的理论成果，在此表示一并感谢。 我深知，由于自己的理论水平所限，文中定有许多疏漏和不足，在这里望请批评指正， 将不胜感激！ 山东建筑大学毕业论文 13 参考文献 1张文显：马克思主义法理学理论、方法和前沿M.北京:高等教育出版社,2003

44、,(1):157 2黄茂荣：法学方法与现代民法M.北京:中国政法大学出版社,2001:509. 3周佑勇：行政法原则的适用 载珞珈法学论坛(第三卷)M.武汉:武汉大学出版社, 2003,(11). 4梁慧星：民法M成都：四川人民出版社，1998 5徐国栋：民法基本原则解释M.北京：中国政法大学出版社，2001 6李辉：论法律原则的适用D.山东大学,2006. 7宫宝芝：论法律原则及其司法价值J.河北法学，2002（5）. 8钱海玲：论法律原则在我国司法裁判中的适用J.法律适用，2008， （3）. 9赵建星：司法和谐路径探析从司法权能动性的视角说起J.审判研究， 2008， （4） 学院学报，2009， （1）