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1、文章来源 毕业论文网 设立中公司法律地位论文文献综述文章来源 毕业论文网 设立中公司法律地位论文文献综述（二） 设立中公司的起止时间关于设立中公司的终结点，学者争议不大，基本上都同意施天涛先生的观点：在公司有效登记的情况下，终止于登记的完成；在设立失败登记不成功的情况下也归于消灭。至于有学者，更进一步阐述到，在公司设立失败的情况下，设立中公司消灭并退回到发起人合伙状态。但是在设立中公司的起算时间点上，则有较大争议。赵旭东先生认为，设立中公司“始自公司章程之订立”，而施天涛、刘乃忠、戴瑛等则认为应该从发起人合伙订立时起。鉴于设立中公司与合伙的巨大差别，笔者认为
2、设立中公司不是一种合伙，它的根本更在于它的社团性。因此设立中公司的起止时间应从公司章程订立到完成公司登记这个阶段。（三） 设立中公司的概念学者们基于各自对设立中公司特点和它的起止时间的不同认识提出了各自不同的说法。因此无从复上述差异的必要。二、设立中公司的法律地位 （一）无权利能力社团说 把设立中公司当作无权利能力的一种是传统民法的观点。例如德国民法典第22条的规定，“以营利为目的的社团，在帝国法律为特别规定时，得因邦的许可取得权利能力。”以及当时很多学者的观点也与此类似。无权利能力说的主要内容是：设立中公司因为还未在公司登记机关登记成立
3、，所以不得享有法人权利能力。上面已经提到过，一种社会实体是否为法律所承认不单是由法律说了算，而是由社会需要所决定的。无权利能力社团说所具体体现的时代背景刘得宽先生认为大致是这样的：在资本主义成立的早期，人们强调人要获得身心的自由就必须从宗教和家庭的束缚下解放出来，以至于反团体的思想极为强烈。早期坚持此种观点的学者认为设立中公司是一种合伙，到了近代，随着法人制度的发展，人们普遍认识到合伙的个体性和设立中公司的社团性的差异，因此多倾向于同一体说。学者韩松认为，在我国法中的其他组织，实际上是一种无权利能力社团，但是依据民事诉讼法解释的相关定论，他认为设立中公司不是一种其他组织。笔者基本同意他的观点。
4、（二）同一体说这种观点也发端于德国，并直接导因于德国民法典第54条的规定。帝国时期，帝国法院的判决曾认为：“筹备中的有限公司与登记成立后的公司具有同一形象，二者并非不同的团体，二者本质相同”。此学说认为设立中公司与成立后的公司是同一主体，只不过二者处于不同的阶段而已。但是这种学说对设立中公司与成立后的公司不作严格区分。因此，学者毛健铭先生认为这种观点的一个必然后果是“对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格造成致命的冲击。”台湾学者柯芳枝，内地学者龙卫球等先生却赞同同一体说，他们认为“设立中公司与成立后的公司实为一体，因此，在必要
5、的范围内为公司成立而实施的设立行为的后果应直接归属于成立后的公司”。但笔者认为这种观点虽然表面上认可同一体说实际上是在承认修正的同一体说，因为同一体说区别与修正的同一体说的关键就在于它主张成立后的公司对设立中公司的行为应该概括的承受，既然上面提到了“在必要的范围内”那么这实际上是在承认修正的同一体说。（三） 修整的同一体说20世纪50年代，在认识到了“同一体”的各项缺点后，德国联邦法院抛弃了该观点，改采“修正的同一体说”。该说继承了“同一体”说认为的设立中的公司与成立后的公司罩
6、于同一目的之下的观点，但在对成立后公司对设立中的公司行为后果的继受上却采取了谨慎的态度，即认为仅对公司设立所必要的行为的法律后果，成立后的公司才予以当然接受，否则并不为成立后的公司所承受。这一观点为我国大多数学者认同。在民事权利能力能否设限上，学者争议很大。在传统民法上是以抽象的方式对它加以使用，在解释上并不涉及它的具体问题，只有“有”或“无”的问题。德国法学家法布里求斯最早提出传统民法理论在赋予主体民事权利能力时过于追求抽象平等，而未考虑到现时具体的差别，这样导致的一个负面影响就是对社会生活中实际存在的很多主体的忽视。孙宪忠先生认为：现代民法中
7、，存在着人格的两个目标相反的法律运动：抽象人格到具体人格，具体人格到抽象人格。何勤华先生、刘得宽先生也赞同人格制度发展的一个方向是从抽象人格到具体人格。但是马俊驹先生、张翔先生认为：对于抽象人格的否定，是以否定民法的平等原则这一基础原则为代价的。国内很多学者，例如梁慧星先生、王利明先生等均认为权利能力是概括性的，它具有不可分性。在这个方面由于涉及一些民法基本理论问题，鉴于笔者学识有限和本文宗旨的要求不做进一步深究。但笔者人倾向于民事权利能力可设限，并以次作为文章理论的基础。（四）设立中公司的主体地位关于民法主体制度的发展，笔者大略以罗马法、法国民法典、德国民法典和我国的民事主体制度作为参考标准
8、。在罗马法上，龙卫球先生认为：随着历史的发展，国家逐渐深入，首先发生了氏族的分裂，主体单元落实到家庭，接着家庭再次分裂，家庭继续让出主权性，主体单元开始投向个人，突破原始团体的整体性局限，从法律上释放出个人的独立性。在团体是否为民事主体上，马俊驹先生、余延满先生进一步论述到：禁止罗马市民成立各种民间和私人团体，只承认公共团体或由国家兴办的团体的独立人格，这些公共团体的财产大都是国家的财产，因此，这些团体基本上没有属于自己的独立的财产。法国民法典确立了民事主体的平等性，废除了罗马法上的某些自然人不具有人格和人格减等的制度。但稍显不足的是它规定只有具有法国国籍的人才能享有人格。法国民法典为人诟病的
9、还在于它对法人制度的有意忽视。虽然在其后的1807法国商法典和对民法典的修改使得其承认了法人制度，但是还不能说它们在价值意义上已经建立了民事主体二元制，因为它们在法律结构的处理上，正如龙卫球先生说的：“在法国民法最深层的法律结构中，其立法思想所承认的法律人格，只有个人或自然人；团体或法人不是法律价值观念中的主体，只是商法所承认的作为商业经营技术意义上的主体，这种团体主体，其价值主体仍然是个人的主体性”德国民法典全面确立了法人制度，德国民法典以69条之多对法人制度作了系统的规定，其内容涉及法人民事能力的四要素（民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力和民事诉讼能力）、法人的分类（包括社团法人、基金会和公法人）、公司的设立、公司的清算等。