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1、侵权行为法的调整对象与归责原则探析 杨立新 张新宝之所以有今天这个创意，是因为杨立新教授和姚辉教授分别在他们讲课的时候摆下了擂台，一定要我来和他们谈一谈。看来他们是有充分的自信认为我不掌握真理。（笑声）实际上，可能有些时候我不掌握真理，但多数真理还是掌握在我手中的。（笑声）这在过去的实践中都已经得到了证明。比如正在起草的民法典，人身权部分的人身损害赔偿，吸收的就是我的意见。当然，我这么说可能很多老师都不太高兴。比如有一次开会讨论的时候，有一位你们的学长突然冒出一句话，当然他的师承关系搞的很清楚，他说王利明教授的观点是主流观点。当时我就要求他拿出证据来。主流观点应该有以下几个证明方法：第一是统计
2、学方面，你要证明有多少书上是支持这个观点的；第二是立法方面，你要证明有哪一条立法是接受了你导师的观点而不是我的观点；第三是审判实践方面，你要证明有哪些判例是接受了你导师的观点而不是我的观点。后来他实在举不出“主流”的证据，我就告诉他以后不能随便说了。（笑声）今天谈的第一个问题是侵权法的调整对象或者范围，我算正方，杨教授算反方；第二个问题是侵权法的归责原则问题，杨教授算正方，我算反方。其实我这一段时间一直在研究杨教授的著作，发现我们没有原则性的分歧。当然我这么说不是因为我怕你，（笑声）也不是有意在调和这个矛盾。实际上，问题的主要分歧不在我和杨教授之间，更多地是在我们两个和王利明教授之间。（笑声）
3、我们也邀请过他，但他当院长比较忙，没有时间来，所以如果今天我批判了他的观点，你们中间若是有他的学生可以去转告他。（笑声）尹飞：没事儿，网上都贴着呢。（笑声）张新宝：侵权法的对象我们很少谈，书上也很少讲，但是这样的问题我们经常碰到。7月份的时候我在家养病，有一天收到最高法院的一封信，邀请我对一个案子出具咨询意见。这个案子就涉及到侵权法的对象问题。讲的是一个很小的案子，但是这个案子一直打到最高法院，最高法院内部也分了好几派意见。说是一辆公共汽车和迎面而来的一辆汽车撞了，公共汽车里面有的人受伤，有的人没有受伤，但是耽误了他们的时间。接下来就是适用什么法律的问题。前些天王利明教授在他办公室里也翻出这样
4、一封信，说这封信怎么没有回。一看是7月份的，他太忙，可能是忘了。对这个案子有几种意见：第一种意见认为应适用消费者权益保护法，特别对是那些没有被撞伤的人；第二种意见认为应该适用侵权行为法，因为这属于道路交通事故；第三种意见认为应该适用合同法，因为合同法里面的运输合同有规定。最高法院碰到这个案子一下子也拿不准，因为民法通则对这个问题没有做出明确规定。我记得大概是合同法的第122条，说存在两个或者两个以上请求权的时候，受害者可以选择对自己最有利的一个诉权请求赔偿。最高法院在面临这三种意见的时候，对合同法的这个规定拿不准，拿不准应该适用哪种法律来解决这个案子。当时我就想，应该结合我们正在起草的民法典中
5、侵权行为法的立法模式来思考这个问题。大概是在两三年前，我在一次讲课的时候提到侵权行为法的一般条款，现在它成了一个很时髦的词，碰到写书的就写侵权行为法的一般条款。虽然一般条款不是我发明的，但它是我介绍过来的，所以我对它保留有限的知识产权。（笑声）对这个问题的研究是有意义的，但很多人把它理解歪了，包括一些顶尖级的教授在写一般条款的时候都犯了错误。错在什么地方呢？比如经常讨论德国法上的一般条款。其实德国法是没有一般条款的。德国民法典第823条第一款不是一般条款，而是列举。它看起来像是一般条款，但却不是一般条款，因为它列举了5种绝对权利。如果一个条款涉及到对几种权利的列举，那么它就不具有一般性了。在这
6、5种权利之后，它又列举了“侵害法律所保护的利益”，第826条又列举了“故意违反善良风俗致人损害”。列举出来的侵权行为法的调整范围很小，所以德国法出现了一种侵权法很小而合同法很大的局面。因此在合同法与侵权法的关系方面，它采取了一种允许竞合的态度。关于违约请求权与侵权请求权的关系，现在大概有三种不同的做法。第一是美国的做法，美国的做法形象地说，就是当事人可以把两把钥匙拿到法庭里去，但最后只能打开一把锁；第二是德国的做法，德国的做法与美国有所不同，当事人必须在进入法庭之前对两把钥匙进行选择，可以选择侵权之诉，也可以选择违约之诉，但当事人在起诉前必须选定其一。当然当事人可能打开自己想要的那把锁，也有可
7、能输掉官司；所以法国就采取了完全不同的做法：法国这种做法叫做禁止竞合，也称为限制竞合，它有一条法律上的谚语叫请求权非竞合说。原则上只要双方存在合同关系，就不能提起侵权法上的损害赔偿请求，而只能提起合同法上的请求。比如我刚才讲到的道路交通事故的案子。过去我们写书时都犯过一些错误，包括一些主流的教授在内。我本人也曾发表过言论说法国人不好，德国人好，德国人在保护权利的时候给他们的公民更多的选择自由，以使他们的权利得到更充分的保护。法国人不好，他们不喜欢按侵权法上的请求来保护公民，只要存在合同关系就不支持侵权法上的请求权。这是我以前的观点，如果大家读过我的书并接受了我的观点，我诚恳地表示歉意，那是错误
8、的。（笑声）错在没有从整体上考虑问题，没有弄清楚德国法上合同法和侵权法的关系，也没有弄清楚法国法上合同法和侵权法的关系，只是从他们的表象出发，得出的结论往往是靠不住的。下面我们谈一谈法国法。法国法是真正确立了一般条款的侵权行为法立法模式。最近我在杨立新教授的著作中读到了他对法国法1382条和1383条的评价。我们有好几个法国民法典的中文版本，但是说老实话，在过去好多年里我一直没有看懂中文版的法国民法典，搞不懂法国民法典1382条和1383条之间到底是什么关系。所以以前在谈到这个问题的时候我都会稍微回避一下，怕人家说我没有学问。（笑声）因为我以前没有学过法语，所以法国法实在读不懂，也不敢在法国人
9、面前卖弄。我的英文和德文就稍微好一点。我没有想到在翻译欧洲侵权行为法的时候，冯巴尔的一句话道出了法国民法典1382条和1383条之间的不同之处。他说1382条是关于故意侵权方面的一般条款，而1383条是关于过失侵权的。这就清楚了。最近读了张民安的一些书，其中有一本叫过错侵权论，是博士论文。他在写这本书的时候曾经很诚恳地征求过我的意见，我说这个题目太大了，不适合写论文，适合写书，后来他果然写成了一本很厚的书。论文写得太厚就可能导致在具体问题上不能深入下去，也让导师不堪重负，你随便找一个题目可能会写得更好一点。我一读他的书发现他从另外一个角度说清楚了这个问题。张民安是学法语的，他说法国民法典138
10、2条和1383条是关于两种不同类型过错的一般条款，这下我总算搞清楚了，搞清楚了我们就把它当成一个整体来看待。1382条和1383条是关于过错的一般条款，没有列举任何被侵害的权利，也没有列举任何形态的行为，因此它是关于过错侵权的一般条款。但是仅有这两条还不够，接下来还有1384条。1384条只有一款，是关于准侵权行为的一般规定，根据法律的发展，议会又增加了三款，也就是一共四款。后面的1385条和1386条是对各种形态的准侵权行为的规定。法国侵权法就是由这么少的条文构成的，我们可以把它分解成七、八个条款。1382条和1383条是关于过错侵权或者一般侵权的一般条款，1384条则是关于准侵权行为的一般
11、条款，它是一个分解的一般条款。在后来的研究中我们发现，这种分解的一般条款后来发展成为全面的一般条款，在一个条款中规定所有侵权的共同要件，不区分过错侵权或者无过错侵权，这在二战以后的几部民法典中体现得更为明显。这方面的动向有三个，其中一个是荷兰民法典。我把荷兰民法典翻译成中文以后发表在杨立新教授主编的民商法前沿上，很高兴杨立新教授给我这么一个机会，有很多人法律英语学得都很好，不知道怎么让我捡了这个便宜。因为翻译法律文本毫无疑问在比较法方面是有贡献的，（笑声）也不是太长，一共也就一万字左右。有个朋友跟我说耶林写了那么多著作都不出名，出名的只有一篇为权利而斗争。这个说法其实很不对，说明一下这里讲的耶
12、林不是我们法学院的叶林，是德国的鲁道夫•耶林。（笑声）耶林的这篇文章翻译过来以后收在梁慧星教授主编的一本书里面。为权利而斗争是耶林的一篇名著，但他的很多书我们都还没有翻译过来，而且他这篇很短的文章之所以写得如此之精彩，是因为他在前面的很多著作里面有了大量的积累，厚积而薄发。不是说他在很短的时间里就写出了一本世界名著，而是经过长期的积淀后在某一天写出了这部名著。话扯远了。（笑声）除了荷兰民法典外，现在还有正在起草的欧洲民法典草案。这是一个半官方的稿子，也采取了一个全面一般条款的模式，不再区分一般侵权与特殊侵权，或者说是过错侵权与无过错侵权，只是把它当作不同的归责事由来判断。可能也抄袭
13、了一点吧，社科院民法典草案的侵权篇是我主持的，一般条款是我写的，也采取了全面一般条款的模式。大家现在还能看到这本书，也就是法制出版社出版的一本很不起眼的书。到今天为止，出版社还没有给我样书，也没有给我稿费，我自己花钱到书店买了好几本。（笑声）由此可见，关于侵权行为法一般条款的模式还在发展。假如我们向前追溯的话，能不能追溯到一个可靠的结论呢？英美法有一个特别小的、能称为一般条款的东西，negligence，构成侵权。我刚才看到这个同学手中就拿着一本英美侵权行为法。英美法在谈到过失的时候至少有两种含义：第一种像我们79年刑法中的流氓罪，把没有列明的侵权统统归纳进去。当然它附有一些条件，就是没有达到
14、应当达到的注意程度；第二种含义是指一种心理状态，或者说是对一个人行为的价值判断。这个与大陆法比较接近，我们就不再展开了。英美法是这种做法，而法国法则是确立了两种不同的一般条款，发展到今天的荷兰民法典、欧洲民法典以及正在起草的新中国民法典。虽然有很多人说你们起草的民法典可能成为垃圾而王利明教授起草的稿子会成为法律，我认为这种说法是完全有可能的，但这并不妨碍我们去传播一个真理。（笑声）一般条款有很大的问题，同时它也有很大的便利。什么便利呢？就是把各种侵权行为特别是侵权责任的构成要素都规定在一个条款里面，使用起来很方便。不象法国法那样适用起来先看第一条，第一条不行再第二条，第二条不行再第三条，搞得很
15、麻烦。而且它有很大的弹性。大家都学过逻辑，如果一个东西内涵比较小的话，它的外延就比较广，这就会给将来法律的发展留下很大的空间，这些都是它的优点，但它也有缺点。缺点方面我们过去讨论得比较多，比如说我们的法官水平不够，适用一般条款可能会出很多问题，他们可能会滥用，不适当地夸大了一般条款的东西，把一些很新鲜的东西纳入到侵权行为法当中来。比如前几天我在网上看到有关“亲吻权”的案子，还有什么“悼念权”的案子，这些都是姚辉教授经常拿来调侃的，今天他有事出差了，本来应该是我们三个人一块来讨论的，这些可能都是我们侵权行为法一般条款上所埋伏3456 的问题。而今天我们的侵权行为法恰恰是一般条款的一个特例，大概是
16、规定在民法通则106条的第二款和第三款。第二款规定的是基于过错侵权的一般条款，第三条规定的是基于无过错侵权的一般条款，然后对原则和要件都做了概括性的规定。法官拿它来保护我们权利的时候，就应该有个限制，对一般条款进行限制。限制的方法有这么几个：第一种就是杨立新教授近来孜孜不倦地在做的一项工作侵权行为的类型化。他好像把侵权行为弄成了250多种，还是260多种？杨立新：270。（笑声）张新宝：我总是低估杨教授的创造能力。（笑声）这是我看到的一种方法。我原来也想写这么一篇文章，可没想到居然能弄出270多种。270多种恐怕会有些问题，它的划分标准可能不统一。至少要用七、八十条标准才能划分出270多种类型
17、来，掌握起来很困难。主张列举，但不主张全面地列举。我想我们都上年纪了，这270多种是你自己弄的估计你能记得住，别人恐怕就很难记得住了。（笑声）杨立新：我也记不住。（笑声）张新宝：这是一种方法。但是这种方法列举了那么多的类型，一般条款还有什么用处呢？首先我不主张搞270多种列举，我们没必要列举完也不可能列举完。列举不完的，就靠法院来伸展，伸展就表现在一般条款上面。但是也不是说谁都可以去发挥它，那不行。我们有几千个县，4000多吧？杨立新：3000。（笑声）张新宝：大概基层法院有4000多个吧？杨立新：3000多。（笑声）张新宝：加上中级法院和省法院我估计会有将近4000个。如果每个法院都可以借助
18、一般条款来伸展它的话，法制就杂乱无章了。所以伸展法律的权力应该保留给最高法院。我觉得最高法院不应该只去审判那些标的额很大的案子，而应该首先解决伸展法律的问题。这些都是我经常给他们讲的，他们很不爱听。我们应该把伸展法律、发展法律的权力保留给最高法院。这样他们就可以把那些我们现在还看不清楚的，或者在民法典中无法规定的东西，以司法解释的形式帮我们解决了，比如死者人格利益的保护最高人民法院2001法17号。关于这个问题杨立新教授好像专门写过一篇文章，大家有空可以去看看。这是一种限制。如果说法律列举了这种侵权行为，我们就不去适用一般条款，一般条款主要是为了伸展法律用的，来保持弹性的。对最高法院来说，刚才
19、那个案子能不能直接按106条第二款来判呢？要是侵权的话那就不行。比如说侵害名誉权的案子，他要按民法通则第120条去判。道理很简单，一般条款主要是扩张、伸展法律之用的。下面谈另外一种方法。在德国，侵权行为都要判断行为价值上的合法性。如果说一个合法行为造成了损害，原则上不管。注意我只说原则上不管，因为有最新的发展，这就是污染环境致人损害。即使排污没有违法，也要承担赔偿责任。但这只是极个别的例外，我们先放在一边不谈。德国人经常津津乐道地鼓吹他们的不法性限制。典型的例子就是餐馆的营业问题，也就是不正当竞争的问题。如果说顺峰这里新开了一家餐馆我们先不说顺峰。汇贤楼现在火爆得不得了，菜比较贵，服务也不怎么
20、样。（笑声）汇贤楼的经理听到以后要拿棍子打我了。（笑声）我经常想，如果在它旁边再开两家或者三家同等规模的餐馆的话，我们得到的服务质量还是这样的吗？它的盈利能力一定会下降，利润率也一定会下降，它的财产权利会受到损害。这个我们从简单的推理就能得出结论。本来有100个客人，每人消费10块钱，营业额就是1000块钱。如果有三家餐馆，每家就收入333块3毛3如果平均分配的话。当然可能有的赚得多一点，有的赚得少一点。先开的餐馆受到后开张的两家餐馆的竞争威胁，它是不是有损害呀？但是德国人会说，我们德国法是鼓励这种竞争行为的，因为这种竞争不具有违法性。不是不法的，因此要鼓励，你竞争不过人家，活该。相反，如果在
21、很大一块地方因为有了一家餐馆就不允许其他人再开餐馆的话，很有可能违反了另一部法律反不正当竞争法或反垄断法。意大利人就不听他们的，在40年代起草民法典的时候有些变化，没有用不法行为这个概念，因为这个概念太大了，但是他们找了一个不法损害的概念。他们没有把不法性定义在行为上面，而是定义在损害上面。可是损害本来只是一种事实状态，怎么判断它是不是合法呢？很难判断。所以1963年意大利最高法院的司法解释就把德国不法性解释成了过错行为的不法性。到了欧洲起草民法典的时候，遇到了同样的问题。2000年的时候我在冯巴尔的研究所里工作。他给我的那个草案在一般条款里就没有对行为的违法性加以限制，也没有对德国的不法性加
22、以限制。有一次在会上讨论的时候很多学者就发难，说这样规定出来的侵权行为法太宽泛，结果他们又不想在不法性面前低头，主要原因就是刚才说到的意外伤害，因此他们就在别的地方做文章。你们今天看到的欧洲民法典草案，是刘春亮同学翻译的也是你们的同学，登在我主编的侵权法评论上，大家可以找到这本书。后来他们在别的地方加以限制，说来说去说这是法律上关联性的损害，英语是relevance，就是法律上相关的损害。这个还是很费解，什么是法律上相关的损害？这还不如看我们的侵权法条文，有列举的就不适用一般条款。一般条款是用来发展法律用的，不是用来判案用的，这是不法性的限制，是一个有效的方法。接下来是责任竞合方面的问题。德国
23、法不允许责任竞合，是因为德国侵权行为法调整的范围很小，如果再约束它的话，大部分的侵权行为案件都有可能划入合同法调整范围之内。侵权责任和合同责任应该有所区别。责任竞合是法制发展中出现的问题,如果我们现在还是诸法合体，象唐律一样，根本不会出现这个问题。因为法律划分为部门，部门法里又划分为侵权法和合同法。如果我们把法律责任规定在一部法律里面，就不会有责任竞合的问题。如果提起违约之诉和提起侵权之诉得到的救济是相等的，诉讼中需要的资源和所支出的费用也是相等的，也不会出现这个问题。但现在的法律制度不是这样,同一个案子提起违约之诉和提起侵权之诉得出的结果可能是不一样的，甚至是完全不一样的，甚至是一个请求权已
24、经过了诉讼时效而另一个请求权还没有过诉讼时效。比如侵权之诉的诉讼时效和违约之诉的诉讼时效是不一样的,按照民法通则的规定违约之诉的诉讼时效一般都是两年，而对于某些案件来说不到两年侵权之诉的诉讼时效已经过期了。除了诉讼时效本身以外，诉讼时效的起算点也不一样。违约诉讼时效一般从违约时起算，而侵权诉讼时效从知道或者应当知道损害发生时起算，甚至在知道受伤后确定加害人是谁也需要一段时间。这样可能两年已经过去了。合同之诉就不一样，法院能不能抓到他是一回事，但是我肯定知道是谁违约了。还有赔偿的范围不一样，赔偿的原则也不一样。关于期待利益的损害赔偿问题，关于精神损害赔偿的问题，也都不一样。因此具有较高法律水平的
25、人往往会选择对自己更有利的一种请求权，这就是合同法122条的规定。但是一个不太懂法律的人可能选择了不利的请求权，得不到很好的保护。所以法国法就做出了一定的限制，规定如果存在有效合同关系的话，原则上不得请求侵权法的救济，这就是统治者运用允许竞合或者限制竞合的方法来调节侵权行为法调整对象过宽或者过窄的问题。我国的合同法在国外很有地位，他们都说中国在1999年的时候制定了一部很好的合同法，是具有世界先进水平的。虽然我不研究合同法，但我写过一些合同法的书和文章。中国制定统一合同法，还是我在我们国家最早呼吁的，三部合同法形成的过程中我就曾呼吁在我国建立统一合同法的制度，所以有一段时间我经常被批判为后现代
26、法学的早产儿。（笑声）我觉得我总是比时代快了一步，合同法是如此，律师制度改革也是如此。第一次修改律师法的时候，我就极力主张三点：第一，律师都要独立；第二，律师都要注册；第三，所有的律师都要考试而且参加考试的人都要具有法学专业本科水平。过了几年，修改法官法，提高了法官的门槛，原则上要求法官具有本科水平，当然还有一些特殊的例外情况。后来又修改律师法和检察官法，我又碰到了司法部律师司的司长。我对他说：“怎么样，以前我说的现在都兑现了吧？”他对我说：“过去你是错的，现在你还是错的，因为你没有与时俱进。”（笑声）我们那个时候把门槛放底一点是对的，现在把门槛抬高一点也是对的，因为我们做到了与时俱进。”（笑
27、声）回到合同法的题目上来。合同法制定得怎么样？可能有人会说张老师你没有资格评价，因为你没有参与制定合同法。这么说也未尝不可，因为这毕竟是一种对客观事实的描述。（笑声）但是合同法有一个问题，就是使得我们将很多本应由合同法调整的法律关系起诉到法院却按侵权处理。就像我们刚才谈到的汽车案子，类似的还有很多。有很多消费者经常提起侵权之诉，因为消费者权益保护法49条规定可以双倍赔偿。主张适用消费者权益保护法的，一个是何山教授，一个是梁慧星教授。梁慧星教授刚开始极力主张这一点，现在好像又坚决反对。好了，由于时间关系我就先讲到这儿，下面把时间留给杨立新教授。（掌声）杨立新：我觉得张老师用了一个很巧妙的辩论方法
28、，他先把自己树成一个受害人的形象，（笑声）表明自己的受害人地位。其实他不是受害人。这个创意最早还是尹飞提出来的。尹飞说全国搞侵权行为法的人主要在咱们学校，这是一个事实。在学校里面聚集了这么一帮子人，都是搞侵权行为法的，那就非要打架不可。尹飞就在这里面挑逗。张新宝：我插一句。说我们这里有很多搞侵权行为法的，这只是外面的一个假象。刚才盘点了一下，从成果上看，称得上严肃的法学著作的，可能咱们写的占了全国的半壁江山以上。这样说应该没有问题。但还有一个问题，我们到了人民大学以后主要不教侵权行为法。主要教民法总则，教合同法，教物权法，很难得有机会一展歌喉。（笑声）杨立新：所以尹飞就一直挑逗我们，说你们几个
29、什么时候有机会掐一把。刚开始是尹飞跟我和姚辉老师两个人说这件事。说来说去我们觉得真要掐的话非得把张新宝给圈进来，就是这么把他圈进来的，他确实是受害人。后来我们想进一步扩大，说王老师那是顶级人物，也搞侵权行为法，应该把王老师也圈进来。王老师不为所动，说你们自己掐去吧。（笑声）坐山观虎斗。（笑声）所以张老师也不是受害人，原来设想的是三个人一起讨论问题。就像刚才张老师说的那样，我们一起讨论的时候觉得：哎呀！我们的观点怎么越来越接近了？刚才张老师也表明了这一点。我们之间分歧比较小，真正分歧比较大的可能还是我们两个和王老师之间。所以王老师也不敢来了。（笑声）可别跟他说啊！不是不敢来，是不屑于和我们争论这
30、些问题。（笑声）原来打算我们三个人掐他，掐他三次。第一次以我为主掐，第二次以张老师为主掐，第三次以姚辉老师为主掐。三掐之后再去讨论别的问题。（笑声）但是掐来掐去总也掐不到一块去，主持人说快要放假了你们怎么也得讨论一下。今天姚辉老师又走了，就由我们两个来讨论这个问题。这就是今天这种讨论形式的来由。要说张老师好像是受害者，其实他也是参与者，很积极。（笑声）好像是一种应战的姿态。我跟有些同学说过，其实张老师从来都不是应战者的姿态，一直是进攻型的选手。（笑声）什么问题都是进攻型的，我们倒是防守型的。你们看他刚才发言是不是进攻型的？也是进攻型的。（笑声）他抢先第一个发言也是进攻型的。（笑声）今天讨论的是一个很大的题目。我们想通过今天这样一个讨论引发咱们研究生、博士生给侵权行为法以更多的关注。其实我和张老师有相同的感触。我们是研究侵权行为法的，但来到人大以后侵权行为法实际上没有受到太大的重视。比如说博士生考试这么多年来没有出过一道侵权行为法的题目。（笑声）一次也没有。总则，物权，债权，总是围绕这三个方面出题。我们讨论的时候说什么时3456