建设工程法规及相关知识基础学习班讲义.pdf

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1、第一节 1010 建设工程法律体系 1. 法律部门 2. 我国法律体系基本框架 3. 我国法的形式 4. 法的效力层级 5. 需要由有关机关裁决适用的特殊情况 6. 备案和审查 7. 建设民商事法律关系的特点 按其调整的社会关系性质不同，根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称 法律部门 千万不要以为法律部门指的是法院、检察院等部门 1. 重要概念 【典型例题】根据一定的标准、原则所制定的同类法规规范的总称，称之为（）。 A. 法律体系 B. 法律类别 C. 部门法律 D. 法律部门 【答案】 D 【解析】法律部门的概念。参见教材P1。 2. 我国法律体系基本框架（7 大类） 序号 部门调

2、整关系包括的主要法律 1 宪法及宪法相关 法 规定国家的政治制度、社会制度宪法、组织法、选举法、自治法、国籍法 2 民法商法 三类主体间（平等主体） 公民间 法人间 公民与法人间 两类关系 财产关系 人身关系 民法通则 合同法 物权法 侵权责任法 公司法 招标投标法 3 行政法 行政主体与三类主体 行政相对人 行政法制监督主体 行政主体内部 四种关系 行政管理关系 行政法制监督关系 行政救济关系 内部行政关系 行政处罚法 行政复议法 行政许可法 环境影响评价法 城市房地产管理法 城乡规划法 建筑法 4 经济法调整经济关系 统计法 土地管理法 标准化法 税收征收管理法 预算法 审计法 节约能源法

3、 政府采购法 反垄断法 5 社会法 劳动关系 社会保障关系 残疾人保障法 矿山安全法 社会福利关系劳动法 职业病防治法 安全生产法 劳动合同法 6 刑法犯罪和刑罚刑法 7 诉讼与非诉讼程序法法律流程 民事诉讼法 行政诉讼法 刑事诉讼法 仲裁法 【易混点】 民商法行政法经济法社会法 民法通则 合同法 物权法 侵权责任法 公司法 招标投标法 环境影响评价法 城市房地产管理法 城乡规划法 建筑法 统计法 土地管理法 标准化法 税收征收管理法 预算法 审计法 节约能源法 政府采购法 反垄断法 残疾人保障法 矿山安全法 劳动法 职业病防治法 安全生产法 劳动合同法 【2013 年真题】 下列已经颁布的规

4、范性法律文件中，不属于宪法部门法范畴的是（）。 A.全国人民代表大会组织法 B.中华人民共和国国际法 C.中华人民共和国反垄断法 D.全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法 【答案】 C 【解析】本题考查的是法律体系的基本框架。选项C，中华人民共和国反垄断法属于经 济法。参见教材P1。 【典型例题】招标投标法属于（）。 A. 民商法B. 行政法 C. 经济法D. 社会法 【答案】 A 【解析】特别注意区分民商法、行政法和经济法三大类。参见教材P2。 【典型例题】以下（）属于经济法。 A. 环境影响评价法 B. 城市房地产管理法 C. 土地管理法 D. 标准化法 E. 建筑法 【答案】 C

5、D 【解析】 ABE均属于行政法。参见教材P2。 3. 我国法的形式（共七类） 法律形式名称特征制订单位公布形式 宪法宪法全国人大 法律XX法民法通则除外全国人大及常委会国家主席签署主席令 行政法规 XX 条例国务院总理签署国务院令 部门规章 XX 规定、办法、实施细则国务院各部委部门首长签署命令 地方法规 XX 地方 XX条例地方人大及常委会 省级由人大主席团发布，其它由地方人大 常委会发布公告 地方政府 规章 XX地 XX规定、办法、实 施细则 省级和较大的市级 人民政府 省长、市长签署命令 国际条约 XX公约、条约、协议、宪 章、盟约 【2013 年真题】工程建设项目招标范围和规模标准规

6、定所属的法的形式是（）。 A.法律 B.行政法规 C.部门规章 D.地方性法规 【答案】 C 【解析】 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项， 其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。工程项目招标范围和规模标准规定 属于部门规章。参见教材P5。 【典型例题】行政法规是以（）的形式发布。 A. 国家主席令 B. 国务院令 C. 部门首长令 D. 人大常委会公告 【答案】 B 【解析】行政法规是以国务院令的形式发布。参见教材P4。 4. 法的效力层级 宪法至上 上位法优于下位法 特别法优于一般法 新法优于旧法 【重点难点】上位法优于下位法 宪法法律行政法

7、规地方性法规和部门规章 同级别地方法规同级别或下级地方政府规章 （同级别人大制定的比政府制订的效力大） 上级地方规章下级地方规章 部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行 【2011 年真题】安全生产许可证条例的直接上位法立法依据是（）。 A.安全生产法 B.宪法 C.建筑法 D.建设工程安全生产管理条例 【答案】 A 【解析】安全生产许可证条例是行政法规， 其上位立法必定是有关安全生产方面的法律。 参见教材P5。 【重点难点】 特别法优于一般法 特别法更具有个性和针对性，优先适用特别法 新法优于旧法 新旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法 【重点难

8、点】 【典型例题】以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是（）。 A.法律的效力一定大于行政法规 B.地方法规效力一定大于地方政府制定的规章 C.一般情况下，同一事项的特别法，要优先于一般法 D.法律的效力，一定大于地方法规的效力 【答案】 B 【解析】 B注意级别，在同级情况下，地方法规一定大于地方规章，但有可能出现地方法规 的级别比地方政府规章的级别低的情况，如较大的市制定的地方法规和省级的政府规章。参 见教材 P6。 5. 需要由有关机关裁决适用的特殊情况 情况处理方式 法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致全国人大常务委员会裁决 行政法规之间新旧规定不一致国务院裁决 地方性法规，规章

9、不一致区别对待 地方性法规与部门规章不一致时的处理 情况处理方式 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不 一致（更重视人大、地方） 由国务院提出意见 国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用 地方性法规 国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全 国人大常务委员会裁决 部门规章之间、 部门规章与地方政府规章之间对同 一事项的规定不一致时 由国务院裁决 【案例说明】 如住建部制订的法规（部门规章）与山西省人大制订的法规（地方性法规）就同一事项 规定不一致时， 应由国务院提出意见。如国务院认为应当适用山西省人大的法规的，就适用； 如果国务院认为应当适用住建部的部门规章的，此时应由全国人大常委会裁

10、决。 如住建部（部门规章）与山西省人民政府的规定（地方政府规章）就同一事项规定不一 致时，直接由国务院裁决。 【2011 年真题】不同行政法规对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一 致，不能确定如何适用时，由（）裁决。 A.国务院主管部门 B.最高人民法院 C.国务院 D.全国人大常委会 【答案】 C 【解析】新法、 旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。同一机关制定的新的 一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关即国务院裁决。参见教材P6。 【典型例题】以下关于法律法规效力的说法中，正确的是（）。 A.新的法律与旧的法律不一致时，一定采用新的法律 B.部门规章与地方政府

11、规章之间对同一事项规定不一致时，由全国人大常委会裁决 C.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，由国务院裁决 D.部门规章与地方法规就同一事项规定不一致时，很有可能国务院的意见不是最终的裁 决。 【答案】 D 【解析】 A 注意法律如是新的一般规定与旧的特别规定不一致时，必须由国务院来裁决， 不能直接采用新的。B应由国务院裁决。C非裁决，而是由国务院提出意见，因为还有一种 可能性最终的裁决权在全国人大常委会。参见教材P6。 6. 备案和审查 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30 日内报有关机关备 案 注意宪法和法律不需要备案 7. 建设民商事法律关系的特点 有关民商

12、事的权利和义务关系 是平等主体之间的关系 主要是财产关系，人身关系较少 主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产性 【案例分析】教材P8 【主要问题】 1. 审计的性质以及审计结论的效力 2. 审计结论对合同效力有无影响 3. 对审计不服行政相对人如何处理 【问题一：审计的性质】 审计机关的性质 是代表国家对各级政府及其工作部门的财政收支、国有金融机构和企业事业组织的财务 收支的真实、合法和效益依法进行审计监督 审计决定的生效日及法律关系 审计决定自送达之日起生效，但仅对被审计单位产生法律效力 审计是一种行政法律关系 【问题二：审计结论对合同效力有无影响】 审计结论与工程决算价款不一致时

13、，不影响合同关系 审计结论一般情况下不能作为处理合同纠纷、合同结算的依据 只有双方在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确，合同约定无 效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据（两类） 【问题三：对审计不服，行政相对人如何处理】 必须先进行行政复议，再进行行政诉讼 非经复议，不得提起行政诉讼 【典型例题】下列关于工程建设审计结论的说法中，错误的是（）。 A. 当事人可以约定以审计结论作为合同结算的依据 B. 审计结论与合同价款不一致并不必须影响合同效力 C. 审计结论任何时侯都不能作为合同案件的判决依据 D. 合同约定不明或约定无效时，审计结论可以作为判决依据 【答案】 C 【

14、解析】 C有两种情况下, 审计结论可以作为合同案件判决的依据,一是双方在合同中明确约 定以审计结论作为依据, 二是合同约定不明确，合同约定无效的情况下没有其它结算的依据 时。参见教材P9。 第二节 1020 建设工程法人制度 1. 法人的概念 2. 法人的条件 3. 法人的分类 4. 法人资格的取得 5. 法人在建设工程中的地位和作用 6. 企业法人与项目经理部的法律关系 法人以其主要办事机构所在地为住所 法人的法定代表人 是自然人，可代表法人行使职权 法人不是人 , 是组织 , 是单位 2. 法人的条件（四条件） 依法成立 有必要的财产或经费 有自己的名称、组织机构和场所 能够独立承担民事责

15、任 【2011 年真题】法人应当具备的条件有（）。 A.依法成立 B.有自己的场所 C.有必要的财产或者经费 D.有自己的名称、组织机构 E.能够独立承担无限民事责任 【答案】 ABCD 【解析】法人四条件。E能够独立承担民事责任，不要求是无限责任。参见教材P10。 3. 法人的分类 4. 法人资格的取得（两种情况） 【2013 年真题】根据公司法，公司法人成立日期是（）之日。 A.公司营业执照签发 B.申请公司设立 C.工商管理机关批准 D.组织机构代码证签发 【答案】 A 【解析】公司营业执照签发日期为公司成立日期。参见教材P10。 5. 法人在建设工程中的地位和作用 建设工程中大多数活动

16、主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、 项 目部） 分公司没有法人资格, 子公司具有法人资格 6. 企业法人与项目经理部的法律关系 【重点难点】项目经理部的法律关系 项目经理与施工单位之间是委托代理关系 项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任 项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 【重点难点】有关项目经理部的典型案例 项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也 不是由项目经理部承担 项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不 能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部 【易错点辩析】 【案例分析】教材P

17、12 设计院派甲作为设计项目管理班子，但甲既不是合同中约定的设计院授权负责人，也没 有设计院的授权委托书，但由于合同中约定的授权负责人基本没有去过项目现场，项目一直 由甲实际负责，且设计院曾经认可甲签字付款的情形。 施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠工程款为由申请仲裁，依据是有甲签字确认的 增加的工程量。 【处理】 设计院应当承担付款责任 该案例是表见代理 甲不具备法人资格，甲的现场项目管理班子也不具备法人资格，所以甲的签字的法律后 果应由企业法人承担责任 【2010 年真题】根据民法通则，施工单位的项目经理属于施工单位的（）。 A.委托代理人B. 法定代理人 C.指定代理人D. 职务代理人

18、 【答案】 A 【解析】 项目经理部无独立法人资格，项目经理与施工单位之间是一种委托代理关系。参见 教材 P11。 【典型例题】某施工企业在异地设有项目部，项目部与材料供应商订立了采购合同。材 料交货后货款未支付，供应商应以（）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。 A.施工企业 B.项目部 C.该项目的建设单位 D.该项目的监理单位 【答案】 A 【解析】 法人的分支机构虽然可以作为合同的主体，但不具备法人资格，不能独立的承担义 务，法律上的权利义务必须由其母公司承担，所以该题中法律责任应由施工企业而非项目部 来承担。参见教材P11。 第三节 1030 建设工程代理制度 1. 代理的概念

19、2. 代理的法律特征 3. 代理的种类 4. 建设工程代理行为的设立 5. 代理行为的终止 6. 建设工程代理法律关系（2014 年真题） 7. 转代理与复代理 8. 无权代理 9. 表见代理 10. 特殊情况代理的责任承担 1. 代理的概念 概念 指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被 代理人承受的民事法律制度。 三方当事人 被代理人 代理人 代理关系所涉及的第三人 【典型案例】 招标代理机构代理建设单位施工招标 销售代理公司代理开发商卖房子 2. 代理的法律特征 【2013 年真题】根据民法通则，关于代理的说法，正确的是（）。 A.代理人在授权范围内实

20、施代理行为的法律后果由被代理人承担 B.代理人可以超越代理权实施代理行为 C.被代理人对代理人的一切行为承担民事责任 D.代理指代理人以自己的名义实施民事法律行为 【答案】 A 【解析】 本题考查的是代理的法律特征和主要种类。代理人在代理权限内，以被代理人的名 义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。参见教材P13。 3. 代理的种类（三种） 【2012 年真题】下列代理行为中，不属于委托代理的是（）。 A.招标代理 B. 采购代理 C.诉讼代理 D. 指定代理 【答案】 D 【解析】指定代理、法定代理，是和委托代理平行的代理方式。参见教材P13。 【2012 年真题】根

21、据代理权获得的方式不同，代理可分为（）。 A.指定代理B.隐名代理 C.委托代理D.居间代理 E.法定代理 【答案】 ACE 【解析】 本题考查的是代理的法律特征和主要种类。代理主要包括委托代理、法定代理和指 定代理。参见教材P13。 【典型例题】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。 A.建设单位授权工程招标机构为其办理招标事宜 B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标 C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务 D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理 E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底 【答案】 ACDE 【解析】企业的法定代表人

22、，依照法律或者法人组织的章程的规定，代表法人行使职权，不 是委托代理。参见教材P13。 4. 建设工程代理行为的设立 4.1 不得委托代理的活动 4.2 可以被委托为诉讼代理人的人员（2014 年新增内容） 4.3 招标代理机构的资质条件 4.4 委托代理的责任 4.5 连带责任的特点（补充） 4.1 不得委托代理的活动 依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理 建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包） 4.2 可以被委托为诉讼代理人的人员 律师、基层法律服务工作者 当事人的近亲属或者工作人员 当事人所在社区、单位以及有关社会团体推

23、荐的公民 4.3 招标代理机构的资质条件（三条件） 有营业场所和资金（有钱） 有专业技术力量（有技术） 有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有人才） 招标资质认定级别很高, 是国务院或省级建设行政主管部门 4.4 委托代理的责任 民事委托代理， 可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用 书面形式 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任 4.5 【知识扩充】连带责任（债务）的特点 连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务 债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务 连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束 履行债务超

24、过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿 【典型例题】甲、乙、丙三人向丁借债，约定为连带之债，借款后甲乙各使用了25% ， 丙使用了50% ，则以下哪些说法正确（）。 A.丁可以要求甲一人偿还所有的债务 B.甲最多只应该偿还25% 的债务，其余部分与其无关 C.丁有权要求丙偿还80% 的债务 D.如果乙一人偿还了所有的债务，则乙可以向其他人索要替对方支付的部分 E.丁只能向借款份额最多的丙索偿债务 【答案】 ACD 【解析】连带之债的特点。 5. 代理行为的终止 委托代理行为终止条件法定代理或指定代理终止条件 代理期满或完成 取消代理关系 代理人死亡 代理人丧失民事行为能力 一方或两方的机

25、构终止 被代理人恢复民事行为能力 被代理人或代理人死亡 代理人丧失民事行为能力 指定代理的单位取消指定 被代理人与代理人之间的监护关系消灭 【难点辨析与案例】 被代理人死亡不终止委托代理，但可以终止法定代理或指定代理 甲某委托乙某为其买汽车。乙某已买车，但甲某突然死亡，此时甲某的家人不能否认代理关系， 应接受汽车，支付价款（可用甲某的遗产来支付） 【典型例题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。 A.被代理人的法人终止 B.被代理人取得民事行为能力 C.被代理人取消委托 D.代理事项完成 E.代理期限届满 【答案】 ACDE 【解析】 B是法定或指定代理关系终止的条件。参见教材P15

26、。 6. 建设工程法律关系（两个法律关系） 代理人与被代理人之间的委托关系 被代理人与第三人的合同关系 建设单位委托招标代理机构招标，确定某施工单位为中标人，并签订合同 建设单位与招标代理机构之间是委托关系 建设单位与施工单位之间是施工合同关系 7. 转代理与复代理 转代理 转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人 如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下为了保护被 代理人的利益的特殊情况除外 复代理 代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理称为复代理 8. 无权代理 【案例分析】2014 年新增加的案例，P16 甲施工企业在某条公路的

27、施工过程中，需要购买一批水泥。甲施工企业的采购员张某持 介绍信到乙建材公司要求购买一批B强度等级水泥。 由于双方有长期的业务关系，未签订书 面的水泥买卖合同，乙建材公司很快就发货了，但乙建材公司发货后，甲施工企业拒绝支付 货款。 甲施工企业提出的理由是，公司让张某购买的水泥是A强度等级而非B强度等级， 双 方由此发生纠纷。 问题 1. 水泥买卖合同是否有效 2. 合同纠纷应当如何处理 1. 解答 判明水泥买卖合同是否有效，主要取决于甲施工企业的介绍信是如何写的。 如介绍信上是委托张某购买水泥，则张某的行为是合法代理，则买卖合同有效，合同继 续执行 如介绍信上是委托张某购买A强度的水泥， 则张某

28、的行为属于越权代理，水泥买卖合同 无效 2. 解答 如合同被确认为无效，法律后果是返还财产，甲施工企业可以退货、拒付贷款 乙建材公司的损失，由越权代理人承担民事责任，即向张某主张 9. 表见代理 【案例解析】教材P17 王某是乙公司的项目经理，但他向丙租赁站出具了甲公司的介绍信及空白合同书，租赁 了架管、 扣件， 并将其中一部分挪用到其它项目上。后甲公司与丙租赁站结算价款时发生争 议，如何处理。 王某是乙公司的项目经理，他没有甲公司的代理权，但他向丙租赁站出具了甲公司的介 绍信及空白合同书，有足够的理由使租赁站相信他具有甲的授权 表见代理后果应由被表见代理人承担租赁费，即由甲公司承担 【典型例

29、题】张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来 张某离开甲公司， 并未将介绍信与合同交回。之后张某又与客户刘某以甲公司的名义签订了 一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。这份合同的效力应该认定为（）。 A.无效，属于欺诈合同 B.无效，责任应由张某承担 C.有效，责任应由张某承担 D.有效，责任应由甲公司承担 【答案】 D 【解析】属于表见代理。表见代理， 该代理行为有效，善意第三人与无权代理人进行的交易 行为， 其后果由被代理人承担。除非能证明客户刘某知道张某已不是甲公司的业务员，或张 某与刘某有串通，则刘某不是善意相对人，则该代理行为无效。参见教材P17。 【

30、2011 年真题】施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同， 并足额缴付了保费，但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单，后施工企业发生保险事 故要求赔偿时， 保险公司称张某已离职，且其未将保险合同和保费交回公司。关于该案中责 任承担的说法，正确的是（）。 A.张某应当向施工企业赔偿损失 B.施工企业补缴保费后，保险公司方可赔偿损失 C.保险公司找到张某追回保费后，方可给予施工企业赔偿 D.保险公司应当支付保险金，并可向张某追偿 【答案】 D 【解析】 这是典型的表见代理。张某有足够的理由相对方相信。表见代理的后果由被代理人 承担 , 被代理人可以向无权代理人追偿因表见代理

31、而遭受的损失。参见教材P17。 委托书授权不明确 被代理人承担责任，代理人连带责任 由代理人承担责任 由代理人和第三人负连带责任 10. 特殊情况代理的责任承担 9. 特殊情况代理的责任承担（续） 【归纳总结】代理中的责任承担的记忆原则 可明确判断过错只在一方的, 由此方承担责任 如果双方均有责任或过错, 则双方承担连带责任 【2013 年真题】在下列情形中，代理人应当向被代理人承担民事责任的有（）。 A.在第三人知道行为人没有代理权仍与其实施民事行为给被代理人造成损害的 B.经追认的越权代理行为 C.委托书授权不明的代理行为 D.代理人因事务繁忙未经被代理人同意将代理事务转托他人 E.被代理

32、人知道代理人的代理行为违法不表示反对的 【答案】 AD 【解析】本题考查的是代理人和被代理人的权利、义务及法律责任。选项A，属于代理人与 第三人共同向被代理人承担责任的情形；选项B，代理行为经追认为有权代理，不需向被代 理人承担责任；选项C，属于被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任的情 形；选项D，代理人的转委托行为不成立，也应当向被代理人承担责任；选项E，属于被代 理人和代理人共同向第三人承担责任的情形。参见教材P16。 【2011 年真题】被代理人因为向代理人授权不明确而给第三人造成的损失，应（）。 A.由被代理人向第三人承担责任，代理人承担连带责任 B.由被代理人独自向第三

33、人承担责任 C.由第三人自己承担损失 D.由代理人独自向第三人承担责任 【答案】 【解析】委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。参 见教材 P17。 【典型例题】甲委托乙代理其出售某处房产。乙与丙串通，以低于市场价格签订房产买 卖合同，将该房产卖给丙， 乙收取丙回扣3 万元。根据处理法律制度， 甲遭受的损失应由 （） 承担。 A.甲公司自己 B.乙公司 C.丙公司 D.乙丙公司连带 【答案】 D 【解析】代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。参见 教材 P17。 第四节1040 建设工程物权制度 1. 物权的概念与特征 2. 物权的

34、种类 3. 土地所有权 4. 建设用地使用权 5. 地役权 6. 物权的设立、变更、转让和消灭 7. 物权的保护（六种） 1. 物权的概念与特征 概念 是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利 物权的特征 物权是支配权 物权是绝对权 物权是财产权 物权具有排他性：一物一权 2. 物权的种类（三大类） 【2012 年真题】下列物权中，不属于用益物权的是（）。 A.土地所有权 B. 土地承包经营权 C.建设用地使用权D.地役权 【答案】 A 【解析】用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。土地所 有权属于所有权，不属于用益物权。参见教材P19。 3. 土地所有权 国

35、家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利 国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使 农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期30 年 4. 建设用地使用权 概念 建设用地使用权只能存在于国有土地上 取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利 建设用地使用权的设立 建设用地使用权可在地上、地表、地下分别设立 可采用出让或划拨两种方式 设立应申请登记，建设用地使用权自登记时设立 建设用地使用权的流转、续期和消灭 【关注点】建设用地使用权的相关规定 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的规定 当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余期

36、限 应向登记机构申请变更登记 附着其上的建筑物等一并处分 建设用地使用权续期 住宅建设用地期间届满，自动续期 非住宅建设用地期间届满，依照法律规定 【2012 年真题】国有建设用地使用者依法对土地享有的权利不包括（）。 A.占有权 B.使用权 C.收益权 D.所有权 【答案】 D 【解析】 我国实行土地所有权和使用权的分离，国有建设用地所有权归国家所有，土地使用 者享有占有、使用、收益和部分处分的权利。参见教材P20。 5. 地役权 5.1 地役权的概念 5.2 地役权的设立 5.3 地役权的变动 5.1 地役权的概念 【2012 年真题】某建设单位为方便施工现场运输，借用项目相邻单位道路通行

37、，双方 约定建设单位每月支付20000 元费用，据此，建设单位享有的权利是（）。 A.建设用地使用权 B.地役权 C.相邻权 D.宅基地使用权 【答案】 B 【解析】地役权是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产 的权利。建设单位是需役地，相邻单位是供役地。参见教材P21。 【2011 年真题】建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。经双 方订立合同， 约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。在此合同 中，建设单位拥有的权利是（）。 A.相邻权B. 地役权 C.土地出租权 D. 建设用地使用权 【答案】 【解析】地役权是指为使用自己

38、不动产的便利或提高效益而按照合同约定利用他人不动产的 权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。参见教材P21。 5.2 地役权的设立 地役权自地役权合同生效时设立，非强制要求登记 当事人要求登记的，可登记 未经登记的，地役权有效，但不得对抗善意第三人 注意建设用地使用权必须登记后生效，是强制的规定 5.3 地役权的变动 需役地及需役地的用益物权转让时供役地及供役地的用益物权转让时 受让人同时享有地役权地役权对受让人具有约束力 【2013 年真题】甲公司与乙公司的院落相邻，甲为方便自己车辆进出，遂与乙约定： 甲借用乙院内道路通行，期限 20 年，甲一次性支付给乙50 万元补偿费。 双方

39、签订合同并办 理了地役权登记。2年后，甲拟定了下列方案，其中符合物权法规定的是（）。 A.甲拟将全部房产所有权及土地使用权转让给丙，自己保留地役权 B.甲拟单独将地役权转让给丁物业公司 C.甲拟将房产所有权及土地使用权和地役权一并转让给丙 D.甲拟将房产所有权及土地使用权转让给丙，而将地役权转让给丁 【答案】 C 【解析】 A需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权。故地役权目前应归 丙，甲不能继续保留。B地役权不得脱离需役地单独转移。D受让人同时享有地役权，地役 权不得脱离需役地单独转移。参见教材P21。 6. 物权的设立、变更、转让和消灭 【2012 年真题】物权变更自登记时发

40、生法律效力的是（）。 A.船舶所有权 B.土地抵押权 C.机动车所有权 D.地役权 【答案】 B 【解析】不动产自登记发生效力；动产自交付时发生效力。但AC比较特殊，不登记，不得 对抗善意第三人；D地役权可以不登记，自合同生效时设立。参见教材P22。 【重点难点】不动产登记与合同效力的关系 一般情况下，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力（买卖合同不 需要登记） 但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必须登记生效） 【案例解析】合同的效力与物权的生效是不同的范畴 （一房二卖的案例）甲继承了一套房屋, 在办理产权登记前以一纸协议将房屋出卖并交 付给乙。自己办理产权登记

41、后, 又将该房屋出卖给丙并办理了所有权转移登记。 （1）甲与乙 , 甲与丙之间的房屋买卖合同是否有效? （2）此案如何处理 【答案】 （1） 甲与乙 ,甲与丙之间的房屋买卖合同是否有效 合同自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，甲与乙，甲与丙 之间的房屋买卖合同均有效。 （2）此案如何处理 甲和丙之间已办理了过户登记，物权已设立，因此丙取得该房屋的所有权。 因甲与乙之间的房屋买卖合同有效，而甲无法向乙履行合同，故应承担违约责任。 【2012 年真题】甲将闲置不用的工程设备出售给乙，双方约定3 天后交付设备，次日， 甲又将该设备卖给丙，并向丙交付了该设备。经查，丙不知甲与乙之

42、间有合同关系。关于甲、 乙、丙之间的合同效力的说法，正确的是（） A.甲与乙、丙之间的合同均有效 B.甲与乙之间的合同无效，甲与丙之间的合同有效 C.甲与乙、丙之间的合同均无效 D.甲与乙之间的合同先生效后失效，甲与丙之间的合同有效 【答案】 A 【解析】甲与乙，甲与丙之间的合同均是有效的，但由于甲丙之间交付了设备，根据物权 法，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。因此甲丙之间已转让了物权，但并不等 于甲乙之间的合同失效。正确的处理是，甲乙之间已转让物权，所以设备归丙所有，但甲乙 之间合同有效，甲违约，根据此合同，甲向乙承担违约责任。参见教材P22。 【2012 年真题】根据物权法，当事人

43、之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动 产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，该合同效力为（）。 A.合同自办理物权登记时生效 B.未办理物权登记合同无效 C.合同生效当然发生物权效力 D.合同自成立时生效 E.未办理物权登记不影响合同效力 【答案】 DE 【解析】合同一般自成立时生效，未办理物权登记，不影响合同效力。参见教材P21。 【2011 年真题】当事人之间订立有关设立不动产物权的合同，除法律另有规定或者合 同另有约定外，该合同效力情形表现为（）。 A.合同自成立时生效 B.合同自办理物权登记时生效 C.未办理物权登记合同无效 D.未办理物权登记不影响合同效力 E.合同生效当然

44、发生物权效力 【答案】 AD 【解析】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定 或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。参见教材 P21。 7. 物权的保护（六种） 【解析】教材P22 1. 在本例中， 建设用地使用权出让合同已签订，且符合法律的规定，所以合同签订 时合同生效。 但由于未进行登记，则建设用地使用权的物权还尚未设立。这是本案的关键所 在。 2. 土地局以改变土地规划为由，要求交回土地， 在这种情况下的处理，主要看建设用地 受让方能否按新的规划要求使用土地，如可以，则办理登记。如不能使用，则解除合同（解 除合同的前提是

45、承认合同是有效的），由土地管理部门给以赔偿。 第五节1050 建设工程债权制度 1. 债的概念 2. 建设工程债发生的依据 3. 建设工程债的常见种类 1. 债的概念 概念 按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债权人有权要 求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务 债权与物权的区别债权是相对权，而物权是绝对权 债权主体的相对性: 只能向特定的人主张权利、履行义务 债权内容的相对性 债权责任的相对性 【2012 年真题】按照合同约定或者法律规定，在当事人之间产生特定权利和义务关系 的是（）。 A.债 B. 所有权 C.知识产权 D. 担保物权 【答案】 A 【解

46、析】债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。 参见教材P23。 2. 建设工程债发生的根据（四种） 2.1 合同之债 当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系 合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据 建设单位与施工单位签订施工合同即是典型案例 2.2 侵权之债 侵权是指公民法人没有法律依据而侵害他们的财产权利或人身权利 侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系 【典型案例一】施工噪声侵权 施工现场夜间施工噪声超标，影响附近居民， 则在施工人与居民之间形成一种侵权之债。 【典型案例二】建筑物、构筑物或者其他设施及

47、其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成 他人损害， 所有人、 管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有 权、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 【记案例】某商铺屋顶广告牌坠落砸伤路人, 商铺的业主或实际经营人负有举证责任, 证明自己没有过错,如不能证明 , 就由商铺业主或实际经营人赔偿。 【典型案例三】建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工 单位承担连带责任。建设单位、 施工单位赔偿后， 有其他责任人的， 有权向其他责任人追偿。 【记案例】 施工中的某建筑物忽然倒塌，砸伤了路人，应由建设单位与施工单位承担连 带责任。 建设单

48、位、施工单位赔偿后，再向真正导致事故的责任方追偿。 【2011 年真题】在建工程的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建 设单位与施工企业承担连带责任。该责任在债的产生根据中属于（）之债。 A.侵权 B.合同 C.无因管理 D.不当得利 【答案】 A 【解析】债的四种来源中，侵权之债在建设领域中有许多典型案例。如建筑物、构筑物或者 其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，或是建筑物、 构筑物倒塌造成 他人损害， 或是从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，都是侵权 之债。参见教材P24。 【典型案例四】 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物坠落的物品造成他

49、人损害的，难以确 定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 【记案例】从某居民楼中抛出一物，砸伤了路人，则由居民楼临街这一侧，有可能抛出 物的业主或承租人赔偿。除非业主或承租人，拿出证据说发生事故时，我正好不在家。 由拿 不出证据证明不在家的业主或承租人赔偿。 2.3 无因管理 【案例形象理解】 小明收留并照顾走失的小狗, 小狗的主人作为受益人, 与小明之间形成无因管理之债, 所 以应支付小明合理的费用。 【2011 年真题】下列行为中，构成无因管理的有（）。 A.甲接受委托帮助他人保养施工机具 B.乙见他人仓库失火遂召集人员参加救火 C.材料供应商丙将施工现场因中暑昏倒的农民工送往医院救治 D.戊见门前马路污水井盖被盗，恐致路人跌伤，遂插树枝以警示 E.总承包单位结算时超付分包单位丁，丁明知该情况但未告知总承包单位 【答案】 BC 【解析】 A有委托关系。D没有使特定人受益，债必须是相对的，能找到债务的