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1、微信文章投稿 1 Hiways Law Firm 国有资产交易监管视角下：全面解读32 号令及 3 号令 作者：冯加庆律师李楠律师 企业国有资产交易监督管理办法（国资委、 财政部令第32 号，以下简称 “ 32 号令”） 经国务院国有资产监督管理委员会主任办公会议审议通过，并报经国务院同意，于2016 年 6 月 24 日公布， 32 号令自发布之日起实施。通过下图可以看出我国就国有资产交易、评估 等颁行了一系列法律法规、部门规章及规范性法律文件。通过内容比对，不难看出32 号令 细化了国有资产交易流程，强化了国有资产交易监管；32 号令将国有资产交易行为划分为 企业产权转让、 企业增资和企业
2、资产转让，并从审批程序、 操作程序及信息披露等方面对上 述国有资产交易行为进行了详尽规定，同时对国有及国有控股企业、国有实际控制企业进行 了详尽说明。 此外， 32 号令及企业国有产权转让管理暂行办法（国务院国资委、财政部令第3 号，以下简称“3 号令”），均对企业国有产权转让进行了规定，但是32 号令并未排除3 号令的适用， 3 号令也并未因为32 号令被宣布无效，32 号令在 67 条中明确规定 “现行企业 国有资产交易监督相关规定与32 号令不一致的， 应以 32 号令为准” ，因此 3 号令关于企业 国有产权的规定且未与32 号令存在不一致的，仍然可以适用。 综上所述， 本文将对32
3、号令 进行全面解读，对比分析32 号令与 3 号令，并结合上海联合产权交易所和深圳联合产权交 易所就企业增资业务联合制定的企业增资业务规则（试行）对国有企业增资转让的规则 及操作流程进行详尽说明。 法规及规范性文件标题发布部门发文字号发布日期实施日期 中华人民共和国企业国有资产法全国人大常委会主席令第 5 号2008.10.28 2009.05.01 企业国有资产监督管理暂行条例(2011 修订 ) 国务院国务院令第588 号2011.01.08 2003.05.27 企业国有产权转让管理暂行办法 财政部 / 国务院国资 委 国务院国资委、 财政 部令第 3 号 2003.12.31 2004
4、.02.01 国有资产评估管理办法国务院国务院令第91 号1991.11.16 1991.11.16 国有资产评估管理办法施行细则国家国有资产管理局 国 资 办 发 199236 号 1992.07.18 1992.07.18 国务院国资委关于印发企业国有产权交易 操作规则的通知 国务院国资委 国资发产权 2009120 号 2009.06.15 2009.07.01 财政部关于印发中央文化企业国有产权交 易操作规则的通知 财政局财文资 20136号2013.05.07 2013.06.01 中央企业境外国有产权管理暂行办法国务院国资委 国务院国资委令第 27 号 2011.06.14 201
5、1.07.01 金融企业国有资产转让管理办法财政部财政部令第54 号2009.03.17 2009.05.01 财政部关于贯彻落实金融企业国有资产转 让管理办法有关事项的通知 财政部财金 2009178 号2009.12.27 2009.12.27 金融企业非上市国有产权交易规则财政部财金 2011118 号2011.09.28 2012.01.01 微信文章投稿 2 Hiways Law Firm 一、 32 号令的主要内容与解读 （一）明确国有资产交易行为种类、交易方式等信息 32 号令将企业国有资产交易行为明确划分为：企业产权转让、企业增资和企业资产转 让，对企业产权转让、企业增资及企业
6、资产转让概念进行详尽说明，明确上述国有资产交易 行为可以采用进场交易或非公开协议转让方式，并对非公开协议转让适用范围及审批要求进 行了规定，详见下图。 （二）明确国有及国有控股企业、国有实际控制企业标准 根据 32 号令第 4 条规定，国有及国有控股企业、国有实际控制企业主要包括以下四类： （a）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接 合计持股为100% 的国有全资企业； 法律意见书 （a）32 号令第 33 条第 7 项规定：“国资监管机构批准、国家出资企业审议决策采取非公开协议方式的企业产权转 让行为时，应当审核产权转让行为的法律意见书”； （
7、b）32 号令第 47 条第 7 项规定：“国资监管机构批准、国家出资企业审议决策采取非公开协议方式的企业增资行 为时，应当审核增资行为的法律意见书”； 企业产权转让 企业增资转让 企业资产转让 企业产权转让：履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业 各种形式所形成权益的行为； 企业增资： 国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为，政府以增加资本金方式对 国家出资企业的投入除外； 企业资产转让：国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为； 企业国有资产交易 原则上在依法设立的产权交易机构中公开进行（进场交易），也可通过非公开协议方式 采用非公
8、开协议转让需要满足条件 企业产权转让：经国资监管机构批准的（a）类情形或经国家出资企业审议决策的（b）类情形 （a）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求， 企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的； （b）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的； 企业增资：国家出资企业审议决策的（a）类或（ b）类或（ c）类情形 （a）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资； （b）企业债权转为股权； （c）企业原股东增资； 企业资产转让：涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在
9、国有及国有控股、国有实 际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。 微信文章投稿 3 Hiways Law Firm （b）（a）款中所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50% ，且其中之一为最 大股东的企业； （c）（a）款、（b）款中所列企业对外投资，拥有股权比例超过50% 的各级子企业； （d）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50% ，但为第一 大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业； （三）首次明确转让方为多家国有股东共同持股的企业的产权转让审批权限 32 号
10、令第 8 条第 2 款规定：“转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比 例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后 确定其中一家股东负责履行相关批准程序”。 （四）企业国有资产转让信息披露，产权转让采用“预披露+正式披露”双披露原则 对于企业国有产权转让中的信息披露，32 号令在第13 条、第 15 条至第 20 条对企业产 权转让的信息披露从总则性规定、方式、内容和程序等方面进行了详尽规定。根据32 号令 第 15 条规定，转让方必须披露的信息为转让标的基本情况、转让标的企业的股东结构、产 权转让行为的决策及批准情况、转让标的企业最近一个年度审计
11、报告和最近一期财务报表中 的主要财务指标数据和受让方资格条件（适用于对受让方有特殊要求的情形），对于本条的 其他款项并未做强制性要求。32 号令第 17 条就转让低价时的信息披露做了明确要求；32 号令第 18条和第 19条就未征集到意向受让方或合格受让方时的信息披露从程序等方面进行 了明确规定， 32 号令第 20 条对正式披露信息期间要求做了明确规定。对于企业增资时信息 披露， 32 号令在 40 条中做了明确规定，但是但对比32 号令第 15 条，并未对企业增资的信 息披露必备内容做特别规定。 二、 32 号令对交易规则的新要求对比分析32 号令与 3 号令以及其他以往规定 32 号令首
12、次明确在产权交易机构公开进行的企业国有资产交易行为包括企业产权转 让、企业增资和企业资产转让。而 3 号令仅对企业国有产权进行规定，且明确企业国有产权 是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有 的权益， 以及依法认定为国家所有的其他权益。在 3 号令中仅要求国有及国有控股企业涉及 的企业国有产权转让应当产权交易机构中公开进行。而32 号令，对国有实际控制企业的产 权转让、增资、资产转让统一要求在产权交易机构中公开进行。 （一）企业国有产权转让 1. 放宽了受让资格条件范围 条款条文概要条文内容 32号令第 14条 受让方资格条件设置 产权转让原则上不得针
13、对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有 明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息 披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5 个工作日内未反 馈意见的视为同意。 3 号令第 15 条 在征集受让方时， 转让方可以对受让方的资质、商业信誉、 经营情况、 财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。 微信文章投稿 4 Hiways Law Firm 通过对比，可以看出在32 号令中，通过放宽对受让方资格条件的设置，可使产权转让 更加公开透明， 在更大范围内充分征集意向受让方，从而尽可能的保障国有资产转让价值收 益最大化。 1 2. 延长了产权转让挂牌公示周期 32
14、号令第 13 条规定：“正式披露信息时间不得少于20 个工作日。因产权转让导致转 让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10 个工作日内，通过 产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20 个工作日”。在32 号令第 19 条对正式披 露的最长期限进行了限定规定：“转让项目自首次正式披露信息之日起超过12 个月未征集 到合格受让方的，应当重新履行审计、资产评估以及信息披露等产权转让工作程序”。 3 号令第 14 条规定：“转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上 公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让 信息，广泛征集
15、受让方。产权转让公告期为20 个工作日”。 对比 3 号令和 32 号令相关规定，32 号令中除正式披露项目信息外，增加了预披露项目 信息程序，从而延长了项目挂牌公示时间。 3.对企业经营性损益进行了约定 32 号令第 23 条规定：“受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易 双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整”。 3 号令第 17 条第 4 款规定：“企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产 权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证”；3 号令第 19 条规定：“企 业国有产权转让合同应当包括转让方式、转让价格、价款支
16、付时间和方式及付款条件”；3 号令第 20 条第 1 款规定：“企业国有产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同 的约定支付”。 对比 32 号令和 3 号令的上述规定，不难看出，3 号令明确规定受让方应当按照产权转 让合同的约定来支付价款，如交易期间企业发生经营性损益事由，能否以该理由对交易条件 和交易价格进行调整，3 号令并未进行明确说明，仅说明应按照产权转让合同约定支付。3 号令本次在23 条中明确提出不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和 交易价格进行调整。通过对该条款的解析，可以减少或避免相关的法律纠纷，既然已达成的 交易条件和交易价格不得进行调整，则双方可以在
17、产权交易合同中就交易期间企业经营性损 益的承担进行明确规定。纵观 32 号令相关规定， 可以看出32 号令该条款的增加主要是为了 防止国有资产的流失。 4. 明确了产权交易价款结算方式 在 32 号令中，明确了产权交易价款应通过产权交易机构以货币进行结算。因特殊情况 不能通过产权交易机构结算的，转让方应当向产权交易机构提供转让行为批准单位的书面意 1 （央企资产管理业务实操版），智德盛 (微信公众平台 ) 微信文章投稿 5 Hiways Law Firm 见以及受让方付款凭证。 3 号令中只要求按照产权转让合同约定支付价款，并未强调场外结算要有特殊的要求， 而 32 号令对于场外结算提出了较为
18、严格的要求。 条款条文概要条文内容 32号令第 27条 产权交易价款结算 交易价款应当以人民币计价，通过产权交易机构以货币进行结算。因 特殊情况不能通过产权交易机构结算的，转让方应当向产权交易机构 提供转让行为批准单位的书面意见以及受让方付款凭证 3 号令第 20 条 第 1 款 企业国有产权转让的全部价款，受让方应当按照产权转让合同的约定 支付。 （二）国有企业公开增资和非公开增资程序 32 号令首次规定了企业增资扩股须到产权交易机构公开挂牌征集投资方，及以非公开 协议方式进行增资，并对审核原则、定价原则、流程等作出了明确规定，具体总结如下： 1. 企业公开增资程序 条款条文概要条文内容 3
19、2 号令第 34 条 有权主体依据权限 审批企业增资事项 国资监管机构负责审核国家出资企业的增资行为。其中，因增资 致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人 民政府批准。 32 号令第 35 条第 1 款 国家出资企业决定其子企业的增资行为。其中，对主业处于关系 国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项 任务的子企业的增资行为，须由国家出资企业报同级国资监管机构批 准。 32 号令第 36 条 进 行 企 业 增 资 的 可 行性研究， 制定增资 方案 企业增资应当符合国家出资企业的发展战略，做好可行性研究， 制定增资方案，明确募集资金金额、用途、投资方
20、应具备的条件、选 择标准和遴选方式等。增资后企业的股东数量须符合国家相关法律法 规的规定 32 号令第 37 条 增 资 企 业 按 照 企 业 章 程 和 内 部 管 理 制 度 履 行 内 部 决 策 程 序 企业增资应当由增资企业按照企业章程和内部管理制度进行决 策，形成书面决议。国有控股、国有实际控制企业中国有股东委派的 股东代表，应当按照本办法规定和委派单位的指示发表意见、行使表 决权，并将履职情况和结果及时报告委派单位。 32 号令第 38 条、 43 条 增 资 企 业 委 托 会 计 师事务所进行审计 第 38 条 企业增资在完成决策批准程序后，应当由增资企业委托 具有相应资质
21、的中介机构开展审计和资产评估。 第 43 条 投资方以非货币资产出资的，应当经增资企业董事会或 股东会审议同意，并委托具有相应资质的评估机构进行评估，确认投 资方的出资金额。 32 号令第 39 条 选定产权交易机构， 公 开 披 露 信 息 征 集 投资方 企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方， 时间不得少于40 个工作日。 32 号令第 42 条遴选投资方 （1）通过资格审查的意向投资方数量较多时，可以采用竞价、 竞争性谈判、综合评议等方式进行多轮次遴选。 （2）产权交易机构负责统一接收意向投资方的投标和报价文件， 协助企业开展投资方遴选有关工作。 （3）企业董事会或股东
22、会以资产评估结果为基础，结合意向投 资方的条件和报价等因素审议选定投资方 32 号令第 44 条 确定增资方， 签订增 资协议， 出具交易凭 证，公告交易结果 增资协议签订并生效后，产权交易机构应当出具交易凭证，通过 交易机构网站对外公告结果，公告内容包括投资方名称、投资金额、 持股比例等，公告期不少于5 个工作日。 2. 企业非公开增资程序 条款条文概要条文内容 32号令第 45条 非公开协议方式 增资情形 以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资： （一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或 微信文章投稿 6 Hiways Law Firm 国有实
23、际控制企业参与增资； （二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需 要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。 32号令第 46条 国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资； （一）企业债权转为股权； （二）企业原股东增资。 32号令第 47条文件审核 国资监管机构批准、国家出资企业审议决策采取非公开协议方式的企业 增资行为时，应当审核下列文件： （一）增资的有关决议文件； （二）增资方案； （三）采取非公开协议方式增资的必要性以及投资方情况； （四）增资企业审计报告、资产评估报告及其核准或备案文件。其中属 于第三十八条（一）、（二）、（三）、（四）款情
24、形的，可以仅提供企业 审计报告； （五）增资协议； （六）增资企业的国家出资企业产权登记表（证）； （七）增资行为的法律意见书； （八）其他必要的文件。 3.上海联合产权交易所、深圳联合产权交易所对企业增资的相关要求 上海联合产权交易所、深圳联合产权交易所（以下合称“联交所”）于2015 年 10 月联 合发布企业增资业务规则（试行）（以下简称“规则”），对企业增资进场交易进 行了详尽规定。 此外，上海联合产权交易所还发布了企业增资业务择优确定投资人操作流 程、企业增资评审专家管理操作流程（试行） 和企业增资业务受托机构工作指引， 保证企业增资进场交易流程的正常进行。此外，应该注意到规则第三条
25、及第十四条分别 规定“国有及国有控股企业进场增资的，应当遵守国有资产监管的相关规定”、“国资监管 机构对国有企业增资信息发布期限另有规定的，从其规定”。规则主要从增资申请、增 资信息发布、 投资意向登记、 投资主体确定、 增资凭证开具等方面对增资进场交易进行了规 定，规则主要是按照增资进场交易流程顺序进行规定，具体总结归纳如下： 条款条文概要条文内容 规则第 7 条-第 12 条 增资信息 公告（预 公 告 +正 式公告） 提 交 材 料、增资 方案、增 资专项报 告、联交 所审查时 间 一、预公告信息公告需提交材料： 1增资申请书（预公告）； 2增资人的主体资格证明文件及近期财务报表； 二、
26、正式信息公告需提交材料： 1增资申请书（正式公告）； 2增资人的主体资格证明文件及近期财务报表； 3增资方案； 4增资人最近一期财务报表及近三个年度的财务审计报告； 5增资人的投资价值分析材料； 6对重大仲裁、诉讼、或有负债等其他需要披露的重大事项的专项说明材料； 7对增资方案及授权办理增资事宜的决策文件以及相关批准文件； 8委托专业服务机构的，由专业服务机构出具的增资专项报告 ； 9其他需要的材料。 三、增资方案内容： 1企业基本情况（股本结构、业务及财务状况）； 2增资目的、拟增资额、增资后股权结构以及企业法人治理结构安排等； 3企业增加资本金的主要用途以及预期收益； 4投资人的资格条件、
27、增资条件和择优确定投资人的方法； 5接受特殊约定或附回购条款的情况（如有）； 6其他相关情况。 四、专业服务机构 1增资人可以委托联交所会员或深圳联合产权交易所等专业服务机构提供与增资 微信文章投稿 7 Hiways Law Firm 活动相关的方案设计、市场推介、投资人征集等服务。 2增资人委托专业服务机构进场实施增资活动的，应当由专业服务机构出具增资 专项报告。 3专业服务机构可以寻找（意向）投资人，并接受（意向）投资人的委托，提供 尽职调查、投资方案设计、咨询策划等参与增资活动的相关服务。 4专业服务机构应当对委托人所提交材料的真实性、完整性、有效性进行核实， 并在核实的基础上出具意见、
28、承担责任。 规则第 13条 - 第 20 条 增资信息 发布（预 公 告 +正 式公告） 时间、公 告内容、 正式公告 期满后未 征集到合 格 一、增资信息预公告发布期限不少于10 个工作日； 正式公告发布期限不少于20 个工作 日。增资信息公告以网站发布之次日为起始日。 二、增资信息预公告内容一般包括：增资企业的基本情况、增资目的、拟增资额（含区 间）、对投资人的要求或条件等。 三、增资信息正式公除预公告的相关内容外，还应当包括增资方案的主要内容并不限于 下列内容： 1、增资人主要业务及近年财务数据等基本情况； 2、增资人的估值情况； 3、投资人的资格条件、增资条件、尽职调查的期限、择优确定
29、投资人方法以及增 资后企业法人治理结构安排等； 4、增资人增加资本金的用途及主要风险因素等； 5、后续工作进度时间安排； 6、其他需要披露的事项。 四、增资信息正式公告发布期满，没有征集到合格意向投资人的，信息发布自然终结。 增资人可在变更增资条件后再次发布信息；也可不变更增资条件，申请延长信息发布期 限，延长期限一般不少于5 个工作日。延长信息发布事项及安排可在增资信息正式公告 中予以载明。 规则第 21条 - 第 28 条 意向投资 人登记 一、意向投资人在预公告期间登记投资意向的，应当向联交所提交下列材料： 1、投资意向登记书（预公告）； 2、投资意向主体资格的证明文件及企业章程等； 3
30、、其他需要的材料。 二、意向投资人在正式公告期间登记投资意向的，应当向联交所提交下列材料： 1、投资意向登记书（正式公告）； 2、投资意向主体资格的证明文件及企业章程等； 3、拟参与增资的内部决策或批准文件； 4、增资信息公告要求提交的相关材料； 5、其他需要的材料。 三、联交所应当在意向投资人登记投资意向后3 个工作日内将意向投资人的相关信息反 馈增资人；增资人一般应在增资信息正式公告期满后10 个工作日内，按照公告所载的 投资人资格条件，以书面形式将所有登记的意向投资人的资格确认意见提交联交所。未 经信息公告的投资人资格条件不得作为确认或否定意向投资人资格的依据。增资人对意 向投资人资格不
31、予确认的，应当提供合理理由。联交所收到增资人对意向投资人资格确 认的书面意见后， 及时以意向投资人资格确认通知的形式分别告知所有意向投资人。 四、意向投资人可对增资人进行尽职调查，双方应当签署保密协议。增资人应当对意向 投资人开展的尽职调查工作予以配合。 增资人可对意向投资人进行尽职调查，并按照增资信息公告要求意向投资人补充相 关材料，意向投资人应当予以配合。 规则第 29条 - 第 33 条 投资主体 确定 一、意向投资人在获得资格确认后，应当按照增资信息正式公告要求，在规定的时 间内，将保证金支付到联交所指定账户，成为合格意向投资人。意向投资人未按规定支 付保证金的 ，视为退出本次增资活动
32、； 二、合格意向投资人应当在规定的时间内，向联交所提交投资确认书等竞投文件；意向 投资人未按规定提交竞投文件的，视为退出本次增资活动； 三、增资人在增资信息公告中可以单独或组合选用竞价、竞争性谈判、综合评议等投资 人择优确定方式； 四、联交所应当在投资人择优结果确定后3个工作日内分别向参与增资活动的各方主体 发出增资结果通知； 规则第 34 条、第 35 条 增资凭证 出具 一、增资人一般应在收到增资结果通知后10 个工作日内，按照增资信息公告约定 的增资条件及增资结果，安排新老股东等共同签订增资协议。增资协议由联交所存入项 目档案，联交所依据增资协议出具增资交易凭证，同时在网站公告增资结果，
33、公告期不 少于 5 个工作日； 二、投资人应当根据增资协议的约定缴付增资款项。联交所可以提供相应的资金结算服 务。 微信文章投稿 8 Hiways Law Firm （三）确定企业资产转让适用范围 国资委于 2013 年 12 月发布的 关于中央企业资产转让进场交易有关事项的通知（以 下简称“ 78 号文”），对中央企业资产转让进场交易有关事项进行了明确规定。32 号令的 发布，对国有及国有控股企业、国有实际控制企业的资产转让行为进行了明确的规定。 条款条文概要条文内容 32号令第 48条适用范围 企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知 识产权等资产对外转让，应当按
34、照企业内部管理制度履行相应决策程序后， 在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让， 确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐 级报国家出资企业审核批准。 78 号文第二条 中央企业资产转 让行为 二、中央企业要建立并完善企业生产设备、房产、 在建工程以及土地使用权、 债权、知识产权等各类资产转让的管理制度，明确资产转让管理的职责部门、 管理权限、决策程序、工作流程，对其中应当进场交易的资产种类、金额标 准作出具体规定，并将相关制度报送国务院国资委备案。 三、 32 号令颁行后企业国有资产交易未履行规定程序的效力认定 根据上海联合产权交易所网站规
35、则流程交易流程（http:/ -35-354.html ），结合 32 号令相关规定绘制如下流程图，仅供参考。 进场交易 内部决策 有权主体批准审计、评估 企业资产转让 企业产权转让 企业增资转让 微信文章投稿 9 Hiways Law Firm 根据上图不难看出，企业国有资产转让需要履行一系列程序，那么对于未经评估的企业 国有资产交易、 未依法取得审批的企业国有资产交易合同及未依法在产权交易场所内进行的 企业国有资产转让效力认定作如下分析： （一）未依法评估的企业国有资产交易是否有效 关于未依法评估的企业国有资产交易效力认定，关键在于对国有评估管理的规定定性， 是将其认定为管理性规定还是效力
36、性规定，如果将其认定为效力性规定，违反国有评估相关 规定无疑就是触及了合同法 第五十二条合同无效的规定。司法解释二实施后，最高院在 诸多案例中明确，企业国有资产法和国有资产评估管理办法关于国有资产评估管理 的规定系管理性规定而非效力性规定，不能据此认定未经评估的交易合同无效。如最高院 (2012) 民提字第29 号代位权纠纷再审案、（2013）民申字第 2119 号案外人执行异议纠纷申 请再审案（“罗玉香案”）、(2013) 民申字第2036 号项目转让合同纠纷申请再审案（“山 西能源案”）、(2013) 民二终字第33 号股权转让纠纷上诉案（“联大集团案”） 2。在罗玉 香案、 山西能源案以
37、及联大集团案中，人民法院主要是通过综合分析，结合国有资产评估 管理办法 及国有资产评估管理办法实施细则等相关规定的立法宗旨，通过归纳总结立 法条文原意，从微观至宏观，从法理角度做出认定和判断。 （二）未依法取得审批的企业国有资产交易合同是否有效 对于未依法取得审批的企业国有资产交易合同，司法实务界的主流观点是未经审批不生 效。根据 2011 年最高院审判监督庭编写的全国法院再审典型案例批注论及此题时表示： “未经审批的国有股权的转让，涉及国家利益和社会公共利益，鉴于很多现实条件，事后补 办的资产评估、 交易方式的模拟都无法对当时的交易条件作出令人满意的补正。对程度要求 的放松， 将导致国有资产
38、的大量流失。因此，在一、二审程序中处理该类纠纷应当严格要求， 不宜将未经审批的股权转让行为认定为不生效。但基于再审案件的特殊性，再审审理该类纠 纷，应当综合考虑原审判决作出之后的法律效果和社会效果，地方政府及国有资产管理部门 的基本立场， 不宜轻易否定转让行为的效力。”根据最高院 (2007) 民二终字第190 号股权置 换纠纷上诉案（“华融公司案”），不难看出，不能简单通过国有资产交易合同是否经过审 批来认定合同的效力，众所周知， 对于国有资产交易来讲，合同无效将会产生很多不利的法 律后果， 审批虽然是较为重要的一个环节，但是本质上是一个程序，违背程序可能会导致合 同无效， 但是如果可以通过
39、相关程序来弥补或存在报批、审批的可能性的话，人民法院在认 定时仍应秉持鼓励交易的原则，成就合同生效的法定条件。 （三）未依法在产权交易场所内进行的企业国有资产转让是否有效 企业国有资产法及3 号令对国有产权进场交易进行了规定，32 号令在 3 号令基础 上对国有资产交易、企业国有增资转让进行了规定。在（2009）沪高民二 ( 商) 终字第 22 号 2 最高院裁判规则：企业国有资产交易未履行规定程序的效力，朱华芳，天同律师事务所，天通诉讼 圈 微信文章投稿 10 Hiways Law Firm 股权转让纠纷上诉案（以下简称“巴菲特案”）中，上海高院主要引用3 号令及上海市产 权交易市场管理办法
40、（以下简称 “办法 ”）关于进场交易的相关规定，并认为虽然 办 法并非行政法规，但是3 号令及办法系依据国务院的授权对企业国有资产监督管理 暂行条例的实施所制定的细则办法，因此不能仅从效力上对其进行简单认定。与此同时， 规定企业国有产权转让进场交易的最终目的在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公 平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损 3。综上所述， 最终认定水务公司依据拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效。巴菲特案最终认定 股权转让协议无效，主要还是从3 号令及 办法 的上位法及立法宗旨原意角度出发，但是 无论怎样3 号令及 32 号令其效力依旧是部门规
41、章，而根据合同法第五十二条规定，违 反行政法规的强制性规定将会导致合同无效，巴菲特案的判决并未完全触及合同法 第五 十二条规定， 因此其他人民法院对未依法在产权交易场所内进行的企业国有资产转让认定时 并不完全会认定为此类情形无效。 四、 32 号令尚未明晰的法律问题 （一） 32 号令对“国家出资企业”欠缺解释 32 号令并未对“国家出资企业”做专门解释，而其上位法企业国有资产法第5 条 规定： “国家出资企业”是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股 公司、国有资本参股公司。32 号令通篇强调的都是全部国有或国有控制的概念，国有资本 参股公司作为主体的企业产权转让、增资或重
42、大资产转让行为不在监管范围之内，但32 号 令对此也并未明确排除其适用 4 。根据企业国有资产法及国务院国有资产委员会央 企名录，针对国有出资企业绘制如下图表，仅供参考。 3 最高院裁判规则：企业国有资产交易未履行规定程序的效力，朱华芳，天同律师事务所，天通诉讼 圈 4简评，封锐、程向梅，君合法律评论 微信文章投稿 11 Hiways Law Firm （二） 32 号令并未要求企业资产转让出具法律意见书 32 号令第 33 条第 7 项规定： “国资监管机构批准、国家出资企业审议决策采取非公开 协议方式的企业产权转让行为时，应当审核产权转让行为的法律意见书”；32 号令第 47 条 第 7
43、项规定：“国资监管机构批准、国家出资企业审议决策采取非公开协议方式的企业增资 行为时，应当审核增资行为的法律意见书”。 综上， 32 号令明确企业产权转让和企业增资过程中采用非公开协议方式的应当审核相 应的法律意见书， 即对于采用非公开协议方式的企业产权转让及增资行为，应由律师事务所 出具法律意见书。但是根据32 号令第 48 条规定：“企业一定金额以上的生产设备、房产、 在建工程以及土地使用权、债权、 知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履 行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转 让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的
44、，由转让方逐级报国家出 资企业审核批准。”，企业资产转让也可以采用非公开转让方式，但32 号令并未在第四章 中提及 “审查资产转让行为的法律意见书”，因此就非公开转让的企业产权转让、企业增资 及企业资产转让行为，在法律意见书出具方面，32 号令并未做出一致的规定，但是也并未 就为何企业资产转让采用非公开转让方式时不需法律意见书做出相关说明。 （三） 32 令第 4 条国有及国有控股企业、国有实际控制企业划分存在争议 32 号令第 4 条就国有及国有控股企业、国有实际控制企业做了详尽说明，但是除了上 述情况，仍存在一定争议。例如，如果政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企 国有出资企业
45、微信文章投稿 12 Hiways Law Firm 业直接或间接持股比例是40% ，另外两家民营主体持股比例均为30% ，通过协议安排的方式 保证实际控制权，此时则满足了第4 条第（四）项规定。但是如果政府部门、机构、事业单 位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例是40% ，另外两家民营主体持股比例分别 为 45% 和 15% ，此时政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股 比例并未超过50% ，且非第一大股东，但是此时两家民营主体保证与政府部门、机构、事业 单位、 单一国有及国有控股企业形成行动一致，并做出承诺， 亦可以保证国有及国有控股企 业做对企业的实际控制，
46、但是该种情况并未落入32 号令第 4 条第（一）项至第（四）项任 何规定。 与此同时， 32 号令第 4 条第 ( 四) 项规定：“政府部门、机构、事业单位、单一国有及 国有控股企业直接或间接持股比例未超过50% ，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司 章程、 董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”，通过协议安排的方式保 证对企业的实际支配。从实务操作的角度来讲，通过协议安排的方式难以避免不必要的纠纷 和争议， 并且采用协议安排的方式需要公司章程、公司内部制度等方面互相衔接，如果存在 不一致应以什么为准应做明确说明。因此采用协议安排的方式来保证对企业的实际控制，在 实务操作中应
47、提高对相关协议文本要求，从而避免不需要的争议与风险。 此外，对于（c）项中的“拥有股权比例超过50% 的各级子企业”是否要求各级子企业 逐层穿透之后仍需间接持股超过50% ？还是持股超过50% 的第一层子企业在第二层子资企业 持股也超过50% 即可？需要进一步明确说明。 5 32 号令第 4 条的规定， 并未将未超过50% 、含有国有成分的且非大股东的企业再投资纳 入监管范围。 五、 32 号令颁布实施后可能产生的有关影响 （一） 32 号令实施后可能对合伙企业法第3条的判断产生的影响 根据合伙企业法第3 条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性 的事业单位、 社会团体不得成为普通
48、合伙人”，但是合伙企业法 并未对其第3 条中的“国 有企业”范围作出明确定义。32 号令颁布实施前，由于对国有企业没有一个明确、清晰、 统一和权威的定义，实务操作中，各地工商局对国有企业的认定存在不同的标准。 鉴于， 32 号令对“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”做出了明确规定，因此， 32 号令实施后， 各地工商局是否会参照32 号令对国有企业的界定标准而对拟登记为普通合 伙人的相关国有背景企业进行限制，还具有一定的不确定性。 （二） 32 号令实施后可能对国有企业增资操作产生的影响 1. 参与已经挂牌的国有新三板公司的定增 虽然已经在新三板挂牌，但此类企业仍将受32 号令规制。 根据
49、 32 号令的规定， 在该类 项目的未来的操作中，首先需在产交所挂牌，产生意向投资者后，方可在新三板履行定向增 5 简评，封锐、程向梅，君合法律评论 微信文章投稿 13 Hiways Law Firm 发的相应程序。 投资者缴纳全部增资价款，取得国有企业增资产权交易凭证后，方可在相应 办理国有新三板企业的产权变更以及工商变更登记手续 6。 2. 进场交易的增资项目，是否有固定的增资协议模板，能否在增资协议中约定对赌或回 购条款 由于 32 号令并未对签订增资协议给予固定格式的要求，故可以由增资方与国有企业根 据具体交易情况自行拟定。但现行的市场上比较常见的业绩承诺与补偿、回购义务等对赌条 款可能涉及不符合国资监管的流程及要求等问题，在参与国有企业增资过程中应谨慎适用 7。 具体要求还需要在实践操作过程中摸索。 综上， 32 号令对企业国有产权转让、企业国有资产交易行为类别及国有及国有控股企 业、国有实际控制企业定义均进行了明确具体