09杨帆三国法讲义缩编.pdf

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1、三国法讲义中国政法大学杨帆教授提供 国际公法讲义 维也纳条约法公约： 1、条约的构成要件：国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法 2、条约的保留 不得保留的情形：条约不允许保留、保留不在条约允许的保留范围内、保留违反条约 宗旨 3、条约登记：联合国秘书处、未登记条约联合国机构不得援引 条约允许的保留无须接受自然生效 数目和宗旨表明须全体接受全体接受方有效 条约为国际组织章程该组织有权机构接受即有效 其他情形条约国自行决定是否接受 保留因接受与否效力不同 保留的接受和效力 保留国 接受保留国 按保留范围 改变相应条 约条款 反对保留国（不反对条约生效） 保留所涉规定 在两国之间视 为不存在

2、适用条约规定 包括 条约：构成要件、保留 、登记、冲突、对第三国效力、解释、 修订 一般法律原则 国际法和国内法的关系：中国实践 国际法的基本原则：特点、内容 国际习惯：主观要素和客观要素 一、国际 法渊源 缔约权（国内法） 全权证书 排除错误、 诈欺、贿 赂、强迫 4、条约冲突的解决： 5、条约对第三国的效力 6、条约的解释 7、条约的修正： （ 1）修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定的当事国无拘束力 （ 2）对于修正条约的协定生效后成为当事国的国家，如无相反意思表示，视为修正后条 约的当事国 （ 3）在该新加入国家与不受条约修正协定拘束的国家之间，适用未修正的条约 条约在中国的适用

3、1、 国家主权豁免：行为和财产不受他国管辖 直接适用、优先适用：民商事领域 与相关国内法并行适用：如特权与豁免领域，国内法细化和补充 条约须经国内法转化才能适用：如WTO 诸协议、人权条约 条约无有效规定 当事国完全相同：后约取代先约 当事国不完全相同：个案处理 先 约 甲 、 乙 、 丙 乙 、 丙 、 丁 后 约 乙丙之间：后约甲乙、甲丙之间：先约甲丁之间：没有条约关系 条约本身规定（如联合国宪章） 二、国际法 的主体 国家：四要素、基本权利、管辖权和国家主权豁免、国家承认和继承 政府间国际组织：法律人格、成员、联合国的组织机构 其他国际法主体 设定义务书面、明示 设定权利不反对 权利义务

4、取消第三国同意 一般规则：上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释 两种以上文字文本的解释：以作准文本解释，有分歧适用上述规则 例外：主权豁免的放弃（自愿、特定、明确）管辖豁免放弃不意味 着执行豁免的放弃 限制豁免主义理论的产生（多数国家认同） 传统的主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力 2、国际法上的继承：包括国家继承（最主要）、政府继承和国际组织继承 3、国际法上的承认制度 （1）承认对象：新国家、新政府和其他事态 （2）承认方式：明示、默示（建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支 持加入政府间国际组织） （3）承认的效果：影响双方权利义务的一系列变化；具有追溯力；拒绝承

5、认不影响对方 作为国际法主体的资格 4、联合国的组织机构 大会 （非立法机构，平权加多数同意） 5、非政府间国际组织：不是国际法主体（其成立和活动目前主要是由各相关国家的国内法 加以规定） 安理会 （维护国际和 平与安全；唯 一有权采取行 动的机构； 大国一致原 则） 经社理事会 （54，每 3 年 一任，可以连 任，简多） 下有协议的 17 个专门机 构 托管理事会 （成立时11 块托管领土， 先都已经独立 或自治，名存 实亡） 国际法院 （15，大会和 安理会分别选 举，均多数获 任，任期 9 年，可连选连 任） 秘书处（秘书长由安理会推荐， 大会简多通过，任期5 年，可连 选连任） 动产

6、：领土实际生存原则 国家继承 条约继承：约定无约定 与领土有关：继承 与被继承国家的国际法主体人格有关的：不继承 非条约继承 财产继承 不动产：随领土一并继承 档案继承：协议无协议，领土实际生存原则 债务继承 合并：全部转属继承 分离、分立：协议无协议，公平地按比例 独立：不予继承，除非另有协议 国家债务，不包括 地方债务和恶债 三、国际 责任 传统国际责任的构成 行为归因于国家 违背国际义务 分类 违背一般义务国际不法行为 违背根本义务国际罪行 排除行为不当性 国际责任的形式 国际责任的发展 主体：战争罪下的双罚原则 客体范围：不法行为合法但致损的行为（国际环保、外空行为） （一）领土 领土

7、主权的限制 传统方式 先占： A、无主地B、有效占领（主客观）现已不适用，澄清历史问题 时效：有争议，现基本不存在添附 征服：以战争合法性为基础，现已基本废弃 割让 非强制合法 强制非法 新方式 殖民地独立 公民投票（条约或国内法有规定） 领土取得方式 海洋法（水域和底土）：构成、各部分界限和基本法律制度 上覆空间的法律制度：内层空间和外层空间 国际环保法 四、国际法上 的空间 领土：构成、各部分的基本制度、领土的主权的取得和限制 领陆边界划分和边界制度（便利、相邻权、界标的维护） 领水 河流 内河 界河：以主航道或河道中心线为界分属沿岸国 多国河流：对沿岸国所有船舶开放，分段属沿岸国，协议管

8、辖、利用 国际河流（国际运河）：依条约对所有国家开放，非军用船舶有无害 通过权，条约约定管理等事项 湖泊 内海 领海 海洋法详述 领空：民用航空法 基本制度：芝 加哥公约 主权 国籍制度 航班飞行 定期：经许可 不定期：不经许可 民事责任制度：华沙公约推定过失责任和不完全过失责任 安全制度：三个劫机公约（东京、海牙和蒙特利尔）劫机为 可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务，但不引渡需要在国内按 严重的刑事案件起诉并惩处 底土：深度到地心 领土构成 我国要求均须经许可 一般限制：边境制度中的相邻权、领海无害通过等 特殊限制 共管：合法 租借：依条约平等自愿与否效力不同 国际地役：合法 势力范围：非法

9、 （二）海洋法 1、 海洋水域的划分 2、海洋底土的划分及沿海国的权力 （三）上覆空间的划分和法律制度 外层空间法律制度： （ 1）登记制度：联合国秘书长；登记国对空间物体享有所有权与管辖权 （ 2）营救制度：援助、通知、送回 （ 3）责任制度：绝对责任（对地面或飞行中的飞机）和过错责任（对其他空间物体） 几个特殊空间比较 领海基线 内海 领海 不 超 过 12 海 里 不 超 过 24 海 里 不 超 过 200 海 里 公海 内海和领 海的底土 由沿海国 享有完全 的主权 大陆架： A、界 限（多数情况下 和专属经济区重 叠，但可以宽于 专属经济区） B、权力和专属 经济区类似； C、沿海

10、国的专 属权力，无须声 明即享有 国际海底区域 (平行开发制 ) 毗 连 区 专属经济区 （包括毗连区） 共有原则：共同利益、和平目的、科学考察和利用 特有制度 南极：冻结领土要求、南极协商会议 国际海底：平行开发制 外层空间：登记、营救、责任制度 （四）国际环保法 （一）国籍的取得和丧失 （1） 取得 （2） 丧失： 中华人民共和国国籍法： 第 5 条：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母一 方为中国公民为并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。”第 6 条：“ 父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍” 主要 制度 大气环

11、保 臭氧层保护：限制和管制消耗臭氧层物质 海洋环保 防止船舶污染 防止海洋倾倒废物 自然资源和生态保护 生物多样性 濒危野生动植物种保护：清单 文化和自然遗产保护：明确有关国家责任 控制危险废物的越境转移 出生取得 出生地主义 混合制（多数国家采用，包括我国） 加入取得 申请入籍：申请审查批准入籍 因法律事实入籍：跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移等 自愿丧失 非自愿丧失 因法律事实而丧失 防止气候变化：限制和控制温室气体排放（发达国家具体减排目标） 血统主义 被剥夺国籍 条件： 1、进出口双方均为缔约国；2、进口国同意（书面、特定） 3、有无害环境的处置方法； 4、越境转移有保险或担保 五、

12、国际法 上的人 本国人：国籍制度（取得、丧失、冲突） 外国人 入境、出境 待遇 特殊制度：外交保护、庇护和引渡 国际人权法 第 9 条：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国 籍。”第11 条：“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。” （二）外国人的法律地位 1、入境：有效护照并签证、入关检验 出境：有为了解的税、债和诉讼可限制离境；特殊情况下可限期离境或驱逐出境 2、待遇： 3、特殊制度： 外交保护的三个条件：A、一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害；B、国籍继 续原则； C、用尽当地救济原则 引渡制度 ：A、根据国际法，国家没有一般的引渡义务；B、国家

13、可以拒绝引渡本国国 民； C、可引渡罪行：双重犯罪原则和政治犯不引渡原则；D、引渡效果：罪名特定原则 中华人民共和国引渡法： 不予引渡的情形主要包括：A、本国国民；B、不符合双重犯罪原则的；C、政治或军事 犯罪； D、中国司法机关已先提起刑事审判程序或已过诉讼时效的；E、被引渡后可能遭遇 非人道或不公正待遇的。 引渡有关问题的主管机构：A、外交部是有关引渡的联系机构；B、最高人民法院指定 的高级人民法院是在引出时对引渡条件具体负责审查机构；C、最高人民法院有权决定在 请求引渡时是否作出量刑的承诺，高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉 的承诺，但对外具体作出这些承诺的是外交部。 庇护

14、制度： A、构成要件：（a）允许受迫害外国人入境并居留；（b）拒绝将其引渡； B、不得进行庇护的罪行；C、外交庇护没有国际法依据 （三）国际人权法 1、对中国生效的人权公约：联合国1966 年经济社会文化权利国际公约 2、根据该公约中国定期向联合国经社理事会提交人权报告 六、外交关系 和领事关系 外交关系 外交机关：中央外交机关和外交代表机关（使馆等级和使馆人员） 外交特权和豁免 使馆特权与豁免 外交人员的特权与豁免：人员范围和具体内容 领事关系：重点掌握和外交关系的区别（组成、职责、特权与豁免） 国民待遇：限于民商事和诉讼权利方面 最惠国待遇：例外 差别待遇：包括歧视待遇和优惠待遇 互惠待遇

15、 普惠待遇：发达国家单方面给予发展中国家 （一）外交关系法 1、外交机关和使馆人员 2、使馆特权和豁免 3、外交人员的特权和豁免 （二）领事关系法 1、领事关系和外交关系的区别（共同点是都属国家对外关系范畴，都享受特权和豁免） 交涉对象职务范围工作地域范围特权与豁免 外交关系接受国中央机构主管全局接受国全境宽 领事关系接受国相关地方机构商务和侨民辖区窄 2、 领馆人员派遣的限制： （1）在获接受国准许并颁发领事证书后，领馆馆长方可执行职务； （2）若委派非派遣国国民充任领事官员，须经接受国明示同意 3、领事特权和豁免：重点掌握领事官员的管辖豁免（和外交人员管辖豁免的区别） 七、 国际争端的解决

16、方式 中央外交机关：国家元首、政府和外交部门 外交代表机关 常驻：使馆 临时：特别使团 大使馆 公使馆 代办处 职务一样，礼遇不同 外 交 机 关 使馆人员 外交人员： 馆长 （递交国书开职）、参赞、武官 、外交秘书和随员（到任开职） 派遣前须征得接 受国同意 服务人员（司机、厨师等） 都享有外交特权和豁免，但范围和程度不同（后二者受其职务范围的限制） 强制方式 战争或武力解决：非合法 平时封锁：只能由安理会决定 干涉非合法 反报：针对不违法行为 报复：针对违法行为 非强制方式 政治方法 谈判与协商 斡旋（第三者促使谈判协商）与调停（第三者提出方案并 参加谈判或协商） 调查（事实）与和解（事实

17、和结论） 仲裁：国际常设仲裁法院（1900 年、海牙） 行政人员（会计、翻译等） （一）战争的开始： 标志： 交战意图（双方或一方宣战；第三国的承认或宣布战时中立等） （二）战争的结束：停止敌对行动和结束战争状态（法律意义结束） （三）对作战手段和方法的限制（ 5 种，重点掌握背信弃义的作战手段） （四）保护战时平民和战争受难者：特殊情况下可以适用于非缔约国；人道主义原则 （五）战争犯罪 原则： （1）双罚原则； （2）国内法、所任职位以及是否听命不影响责任的承担； 法院 国际法院 国际海洋法法庭：诉讼主体可以是自然人和法人 外交和领事关系断绝 条约关系变化 缔约方为交战国：领土条约有效，友好

18、关系条约终止，其他条约从约定 交战国与非交战国的多边条约 有约定从约定 平时条约与战争冲突的条款中止 涉及战争规范的条约自然生效 经贸往来禁止 对敌产的影响 战时中立：战时（不同于永久中立）、不参加战争（不同于政治中 立，如不结盟）、中立（不作为、防止、容忍的义务） 对战争手段的限制：海牙体系； 保护战时平民和战争受难者：日内瓦体系 战争犯罪的处罚：原则、罪名、国际刑事法院 八、战争法 战争的开始和结束：标志、后果 战争开始的 法律后果 诉讼管辖权：国家 咨询管辖权：联合国大会、安 理会和大会授权的专门机构 缔结和平条约、发表联合声明 单方面宣布结束战争 （3）公平受审的权利； （4）共谋者有

19、罪 惩罚战争犯罪的实践：临时法庭和常设刑事司法机构（国际刑事法院） 国际私法讲义 1、国际私法的主要内容：外国人民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、 国际民商事争议解决规范 2、国际私法的主体：自然人、法人、国家和国际组织 （1）自然人和法人的国籍和住所： A、自然人 国籍积极冲突的解决：内国国籍住所或与当事人有最密切联系的国籍 国籍消极冲突的解决：定居国住所地国 住所积极冲突的解决：内国住所与纠纷最密切联系的住所 住所消极冲突的解决：惯常居所 B、法人 国籍的确定：注册登记地 住所的确定：主要办事机构所在地 （2）外国法人认可制：是对外国法人的法律人格在内国法律上的认定； 我国为

20、特别认可制 3、国际私法调整国际民商事法律冲突（特点、产生原因、解决方法） 国际民商事法律冲突的解决方式： 国内冲突法解决 主体：主要是法人和自然人（国籍和住所、外国法人认可制） 主要调整对象：国际民商事冲突（特点、产生的原因、解决办法） 主要内容 一、导论 相互矛盾 挑选管辖法院 不确定、不公平 国际冲突法解决 间接、消极 国际统一实体法解 决 直接、积极 （一）冲突规范和准据法 1、冲突规范：法律适用规范 冲突规范的结构： 例：侵权依侵权行为地法 冲突规范的种类：单边、双边、重叠、选择（有条件、无条件） 2、准据法： 经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的 实体法

21、 区际法律冲突和准据法的确定： 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第192 条： “依 法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整 国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系 有最密切联系的地区的法律。” （二）适用冲突规范的基本制度： 1、识别（定性）：在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分 析，将其归入一定的法律范畴 多数国家和我国：依法院地法识别 2、反致 （广义） 转致： 甲乙丙 反致 （狭义） 直接反致： 甲乙 间接反致： 甲乙 丙 冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法

22、（特点、特殊情况下准据法的确定） 适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避 国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）记忆 二、国内 冲突法 理解 国内实体法和国际统一实体法（国际条约和国际惯例） 范围 关联词 系属系属的套用 格式 系属公式 属人法：以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或惯常居所作为连接点 连接点 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第178 条： “人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适 用的实体法。” 3、外国法的查明：查明方法、无法查找外国法的解决办法、错误适用、我国规定 最高人民法院关于

23、贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第193条： “对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国 订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4） 由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中 华人民共和国法律。” 4、公共秩序保留：在一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外 国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用 5、法律规避： 国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连接点，以避开本应 适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一

24、种行为 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第194条： “当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” （三）国际民商事法律适用 1、 权利能力和行为能力 （1）自然人行为能力的法律适用：原则上适用当事人的本国法 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第179条： “定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在 定居国所为，可以适用其定居国法律。”第 180 条： “外国人在我国领域内进行民事活 动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有 民事行为能力。”第 1

25、81 条： “无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未 定居的，适用其住所地国法律。” （ 2）法人权利能力和行为能力的法律适用： 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第184 条：“ 外 国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外 国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。” 权利能力和行为能力（自然人和法人） 物权：基本原则及其例外 债权：合同之债和侵权之债 商事关系：票据、海事和民用航空法律关系 家庭关系：结婚、离婚、收养、监护、扶养 继承关系：法定继承、无人继承财产归属 国际民 商事法 律适用 2、时效 最

26、高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第195 条： “涉 外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。” 3、物权 基本原则： 物之所在地法原则 例外： （1）运送中的物品的物权适用送达地法或发送地法 （2）船舶物权原则上适用旗国法；飞行器无权原则上适用注册登记地法；船舶 和飞行器的优先权适用法院地法；光船租赁时的物权适用原注册登记地法律 （3）外国法人终止或解散时的物权适用法人本国法 （4）遗产继承的法律适用 4、债权 （1）合同之债：有条件选择 A、国际条约优先，但条约另有规定或中国保留的条款除外 B、意思自治原则：例外：在中国境内履行的中外合资企业合

27、同、中外合作企业合同和 中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律 C、最密切联系原则：我国司法实践中最密切联系点的认定（重点掌握国际货物买卖合 同、科技咨询或设计合同） D、国际惯例补缺 （2）侵权之债 原则： 适用侵权行为地法最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见 （试行）第187 条：“ 侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法 律。如果两者不一致的，人民法院可以选择适用。” 例外： 民法通则第 146 条： “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相 同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法 律不认为在中

28、华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” 海商法第273 条： “船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发 生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于 何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。” 海商法第275 条： “海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。” 民用航空法第189条： “民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法 律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法 律。” 5、商事关系 （ 1）票据 行为方式： 行为地法；例外：支票出票时的记载事项，适用出票地

29、法律，经当事人协 议，也可以适用付款地法律 票据追索权行使期限：出票地法 持票人责任：付款地法 失票时的权利保全程序：付款地法 （ 2）海事和民用航空关系 海商法第274 条： “共同海损理算，适用理算地法律。” 6、家庭关系 结婚： 婚姻缔结地法，双方都是中国人在外国结婚也结婚适用中国婚姻法 离婚： 法院地法； 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试 行）第188 条： “我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割， 适用我国法律。” 收养： 中国收养法和收养人所在地法 监护： 被监护人的本国法，但被监护人在中国境内有住所的，适用中国法 扶养： 与被扶养人有最密切

30、联系的国家的法律 7、继承关系 民法通则第149 条：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不 动产适用不动产所在地法。” 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第191 条：“ 在 我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无受遗赠的，依照我国法 律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。” 三、国际民商事争议的解决 外国裁决在中国的承认与执行（纽约公约）： （1）执行机构：被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院 （2）程序：当事人申请2个月内裁定裁定执行的6 个月内执行完毕 四、 区际法律问题：重点掌握区际司法协助方面的成果 1、 涉港

31、文书送达：涉港和涉澳、双方机构、2 个月 2、调查取证：涉澳、双方机构、3 个月 3、相互承认与执行法院判决：判决生效后1 年内；机构；台湾法院判决以后的一事再 诉问题 4、相互承认与执行仲裁裁决：程序基本同纽约公约 国际经济法讲义 一、导论： 国际经济法和国际公法、国际私法的区别 国际货物买 卖法（买卖 双方） 惯例：贸易术语：重点掌握 6 个 公约 适用范围 主要内容 合同成立：要约承诺制度（略） 买卖双方权利义务 违约救济 货物的风险转移 裁定不执行的，报高院审查 高院仍然裁定不执行的，报最高法审查 (一) 国际货物买卖法律制度 1、国际贸易术语 2000年国际贸易术语解释通则13 个术

32、语的基本情况 （1）根据卖方义务从小到大分为EFCD 四组，其中卖方义务最小的为EXW ，卖方义 务最大的为DDP （2）除了 EXW 和 DDP，其余的均为卖方完成出口手续，买方完成进口手续 （3）组别特点： E 组：卖方只须在所在地备妥货交买方即可 F组：卖方须将货物交给买方指定的承运人（装运合同） C 组：卖方须将货物交给自己安排的承运人（装运合同） D 组：卖方须在进口国某地货交买方（到运合同） 六个常用的贸易术语 FOB、CIF 和 CFR 区别： 缩略语后港口名价格构成安排运输投保 FOB 装运港交易成本买方买方 CIF 目的港成+运+保卖方卖方 CFR 目的港成 +运卖方买方 共

33、同点： （1）风险转移的时间相同：装运港越过船舷 （2）交货地点相同：装运港 （3）进出口手续办理相同：卖方办出口，买方办进口 （4）适用于相同的运输方式：海运和河运 使用时特别注意的事项： FOB ：两个充分通知：买方租船后给卖方充分通知；卖方交货时给买方充分通知 CIF：如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险） CFR：卖方装船时给买方充分通知 FCA 、CIP 和CPT 伴随集装箱运输等新型运输方式的产生而产生 特点： （1）交货地点为第一承运人所在地 （2）风险自货交第一承运人时转移 二、国际货 物贸易法 国际货物运输法（托承收三方） 海运 其他运输方式 国际货物运输

34、保险（投保被三方） 险别：承保范围 责任期间和除外责任 代位求偿和委付 国际贸易支付 支付工具 支付方式 托收 信用证 银行保理 （3）适用于一切运输方式 （4）其余各方面FOB FCA 、CIF CIP、CFR CPT一一对应 注意：贸易术语从性质上讲属于国际商业惯例 国际商业惯例的特点：任意性。表现：（1）只有经当事人选用才对特点当事人具有法 律约束力；（2）当事人选择适用时可以自由增、改、删 2、 1980年国际货物销售合同公约 （1）公约适用范围 A、适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同 B、不适用于六种合同 C、不解决以下问题：合同效力、货物所有权、产品责任 D、公约

35、适用的任意性：当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用；对 公约规定的内容可以进行修改 E、中国的保留：书面以外形式的保留；根据国际私法规则扩大适用的保留 （2）国际货物买卖双方的权利义务 卖方的质量担保义务： A、所交货物符合通常使用的目的 B、所交货物符合约定的特定目的 C、所交货物与样品或样式相符 D、妥善包装 卖方的权利担保义务：包括所有权担保和知识产权担保 所有权担保：卖方要对自己所出售的货物享有合法的处分权，第三方不能对货物提出 任何权利或要求 知识产权担保义务：卖方所交付的货物，必须是第三方不能依据买方营业地或合同预 期的货物销售或使用地的知识产权主张任何权利或要求的货物

36、 （3）国际货物买卖的风险转移 A、一般情况下的风险转移： 接收货物 采取一切理应采取的行动 提取货物（否则承担扩大的损失） 付款：因付款方式不同而有所不 同 交货、交单 担保 地点 质量担保 权利担保 时间：约定合理时间 卖方义务 买方义务 （a）国际惯例优先 （b）交货时风险转移；非因卖方的原因交货不能时，合同约定的交货日期或期限届 满时风险转移 B、在途运输的货物的风险转移:原则上在订立合同时风险转移 （ 二）国际货物运输法律制度 国际海上货物运输法律制度 1、 提单的法律特征和种类 提单的法律特征： （1）在托运人和承运人之间是运输合同的证明；在承运人和提单受让人之间是运输合同 本身

37、（2）是承运人接收货物的凭证 （3）是承运人交付货物的凭证 提单的种类： （1）根据签发提单的时候货物是否已装船：已装船提单和收货待运提单 （2）根据收货人抬头不同：记名提单、不记名提单、指示提单 （3）根据提单上有无不良批注：清洁提单和不清洁提单 2、调整提单运输的两个国际公约的区别 海牙规则汉堡规则 责任基础不完全的过失责任制完全的过失责任制 免责航行过失、火灾过失+无过失免责无过失免责 责任期间装到卸接到交 责任限制低高 关于延迟责任无规定承担责任 国际海运 班轮运输 （件杂货） 提单（法律规定） 租船运输 （大宗货） 航次租船运输 定期租船运输 租船合同（特有条款） 不能转让交付即转让

38、背书转让 关于实际承运人无规定与承运人共付连带责任 关于舱面货和活牲 畜 无规定适用 关于保函无规定承认善意保函在托运人和承运人 之间为有效 诉讼时效1年2年 3、我国海商法对国际公约的借鉴： 海商法 责任基础不完全的过失责任制 免责航行过失免责+无过失免责 责任期间非集装箱：装到卸；集装箱：接到交 责任限制每件 666.67SDR或每公斤 2SDR，以高者计（和维斯比规则相当） 关于延迟责任同汉堡规则 关于实际承运人同汉堡规则 关于舱面货和活牲畜同汉堡规则 关于保函同汉堡规则 诉讼时效1年 国际海运、空运、铁路运输法律制度比较： 国际海运国际空运国际铁路运输 法律依据海牙规则维斯 比规则汉堡

39、规 则 华沙公约 海牙议定书 瓜达拉哈拉公约 国际货约 国际货协 运单效力物权凭证非物权凭证非物权凭证 有无航行过失免责有（汉无）有（瓜无）无 有无责任限制有有无 （三）国际货物运输保险法律制度 风险 海上风险 自然灾害：不以人力意志为转移的自然力量所引起的灾害 意外事故：在海上发生，如果克尽注意可以避免 外来风险 一般外来风险 特别外来风险（政治、行政） 特殊外来风险（战争、罢工） 损失 共同海损： 概念： 在同一海上航程中，船货遭遇共同危险，为了共同安全，有意并合理地采取措 施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用 后果： A、共同海损应当由获救财产的受益人进行分摊 B、无论投保何种险别，保

40、险人都赔偿共同海损的牺牲、费用和分摊 险别 海上货物运输保险的除外责任：五项 （四）国际贸易支付方式 1、 汇付： 性质属于商业信用 2、 托收： （1）法律依据： 国际商会托收统一规则（URC522） 跟单托收流程图： 全部损失 实际全损 推定全损 部分损失 共同海损 单独海损 基本险别 平安险：承保海上风险造成的全部和部分损失，但是单纯由 于自然灾害造成的单独海损不保 水渍险：承保海上风险造成的全部和部分损失 一切险：水渍险+11 种一般附加险 附加险别 一般附加险：11种 特别附加险： 6 种 特殊附加险：战争险和罢工险 1、发货 2、提单 3 、 单 据 、 汇 票 、 托 收 指 示

41、 书 买方 5 、 提 示 6 、 付 款 或 承 兑 赎 单 8 、 款 （2）性质：商业信用 （ 3）跟单托收的种类：付款交单和承兑交单（后者风险较大） （4）当事人之间的关系：委托代理 3、 银行信用证： （1）法律依据： 国际商会跟单信用证统一惯例（UCP500） （ 2）跟单信用证流程图： （3）性质： 银行信用 （4）当事方之间的关系： （5）银行的责任：单证一致、单单一致条件下付款 买方 开证行 1 、 开 证 申 请 、 费 用 、 押 金 通知行 议付行 卖方 （受益人） 2、开证、寄证 3 、 通 知 5、提单 6 、 单 据 、 汇 票 7 、 付 款 （ 折 扣 ） 8

42、、提示跟单汇票 9、付款或承兑，取得单据 10 、 通 知 11 、 付 款 赎 单 4、发货 卖方 托收行代收行 4、委托书、单据、汇票 7、货汇通知书 （6）银行的免责：（a）只审查单据表面，不审实质；（b）传递延误或遗失免责； （c）不可抗力免责；（d）不受买卖合同的约束和影响 （7）信用证欺诈和信用证欺诈例外原则 信用证欺诈例外原则：在银行（包括开证行、议付行、保兑行以及其他经授权的银 行）付款或承兑以前，发现确凿证据，（开证申请人、开证行或其他利害关系人）可以请 求法院向银行颁发止付令 （8） 2005年最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定： 法律适用：无特殊约定适用UC

43、P500 主要内容：（ a）接受“信用证欺诈例外原则”（但要求申请人提供可靠、充分的担 保）；（ b）银行审单原则为“表面上相符” 4、国际保理 双保理流程图： 国际保理的种类： （a）根据保理商是否对供应商享有追索权：有追索权的保理和无追索权的保理 （b）根据保理商的数量：单保理和双保理 国际保理当事人的关系： （a）出口商和出口保理商之间是一种建立在出口保理协议上的合同关系 （b）进出口保理商之间是一种相互保理合同关系 （c）进口保理商与进口商之间是一种事实上的债权债务关系 卖方 出口保理商进口保理商 买方 1 出 口 保 理 申 请 书 2、转递申请 3 资 信 评 估 4 通知核定信用

44、额度 5 出 口 保 理 协 议 6 签定买卖合同、发货、寄单 7 交 单 副 本 获 80% 货 款 8 通知 9 、 催 款 10 发 票 到 期 日 付 款 11 转交货款 12 支 付 货 款 余 额 外贸管制 关税制度：法律依据、关税种类、完税价格 非关税制度 修订后对外贸易法的主要内容 （一）我国的对外贸易管理制度 1、对外贸易法的适用范围 A、主体适用范围：外贸经营者（主体扩大到自然人、改审批制为登记备案制） B、客体适用范围：货物、技术进出口和国际服务贸易（第16条和第 26条） C、地域适用范围：不适用于单独关税区 D、内容的增加：对外贸易救济、对外贸易调查（商务部、7种可进

45、行调查的事项）、与 贸易有关的知识产权 2、贸易救济措施 （1）反倾销措施 A、条件：进口产品存在倾销、对国内产业造成损害、因果关系 B、倾销：进口产品以低于正常价值的出口价格进入中国市场 正常价值的确定顺序：进口产品在国内市场的可比售价出口到第三国的价格或构 成价 C、反倾销措施 ：包括临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税 D、反倾销调查程序： 发起（申请或主动） E、有关司法审查的2002年司法解释： 起诉方：利害关系人 被告：商务部 管辖法院：被告所在地高级人民法院或由其指定的中级人民法院 初步裁定：终止调查或临时措施 终局裁定：取消临时措施或征收反倾销税 行政复审（申请或主动）司法审查

46、三、外贸管 制和 WTO 贸易救济措施：反倾销、反补贴和保障措施 WTO 产生发展： WTO 和 GATT ， WTO 与中国 重要制度：争端解决、贸易政策评审 重要协议： GATT1994 、TRIMS 和 GATS 进口经营者缴纳 一般不超过5 年 适用法律：行政诉讼法，反倾销法律、行政法规，参照国务院部门规章 F、贸易救济措施的多边救济程序：上升为进出口国政府之间的争端适用WTO 争端解决 机制解决 （2）反补贴措施 条件：进口产品存在专向补贴、对国内产业造成损害、因果关系 （3）保障措施 条件：进口数量增加、对国内产业造成损害、因果关系 措施：提高关税或数量限制 条件：非歧视（针对产品

47、，不区分来源） 期限：一般不超过4年，最长不超过10年 （二） WTO 法律制度 1、WTO 与GATT 的关系： 组织意义上取代与被取代；规则意义上包含与被包含 WTO 与GATT 规则的区别：五项（重点掌握约束力不同和调整范围不同） 2、WTO 与中国的关系 （ 1）中国在 WTO 中的义务：共同义务和特有义务 （2）中国入世时的几个重要承诺： A、3年放开外贸经营权的承诺 B、15年非市场经济承诺可以针对中国产品反倾销时适用替代国价格 C、 12年特定产品保障措施承诺可以专门针对中国产品适用保障措施 D、7年纺织品特殊保障措施的承诺：实施期限不超过1年 3、重要制度 （1）WTO 的争端

48、解决基本程序 （2）WTO 贸易政策评审机制：因贸易额不同接受审查频率不同；有关报告不具有约 束力 磋商 专家组审理上诉机构审理 报告的通过 报告的执行和监督 不执行，争端方将获权交叉报复 平行报复跨部门报复跨协议报复 GATT 时代的一票否决 WTO 时代的一票赞成 4、重要协议 （1）关税与贸易总协定1994： A、最惠国待遇原则和国民待遇原则：含义和例外 B、关税减让和一般性取消数量限制 （ 2）与贸易有关的投资措施协议 A、 取消与 GATT1994 国民待遇原则和一般性取消数量限制原则相冲突的投资措施 B、 取消四项投资措施：当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求 （

49、3）服务贸易总协定 A、 调整四种服务贸易：（a）跨境交付服务本身跨境 （b）境外消费消费者跨境 （c）商业存在服务提供者跨境并设立机构 （d）自然人存在服务提供者跨境但不设立机构 B、 协定特点：框架性协议、逐步自由化原则 四、其他法 律制度 知识产权 贸易 知识产权的国际保护：三公约的基本原则和主要内容 技术转让：许可证协议的特点、种类、条款 国际投资法 海外投资保证多边投资担保 投资争端解决：重点是中心的管辖权 国际金融法 各种贷款方式的特点（国际货币基金组织贷款、银团贷款、项目贷款） 融资担保： 特点 国际税法 税收管辖权 ：居民税收管辖权和来源地税收管辖权 国际重复征税和国际重叠征税：概念区分 国际逃避税 ：方式和防止