浅论反不正当竞争法与知识产权法的关系分析.pdf

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1、河北广播电视大学 毕业设计 ( 论文、作业 ) 评审表 题目 浅论反不正当竞争法与知识产权法的关系 姓名董美玲教育层次本 科 学号1413001263022 分校抚宁电大 专业法 学教 学 点抚宁电大 指导教师李敏清日期2016年 10 月 1 指 导 教 师 评 语 目录1 摘要、关键词2 引言 2 一、反不正当竞争法与知识产权法的相同之处 3 二、反不正当竞争法与知识产权法之间的差异3-5 1权利保护方式的差异3 2保护利益的侧重点不同4 3维权主体的差异4 4侵权的判断标准不同5 5立法技术的不同5 三、知识产权法保护知识的局限性与反不正当竞争法的弥补5-7 1知识产权类型法定主义对知识

2、产权保护的局限5 2反不正当竞争法对知识利益范围的拓补及社会性诉求的维护6-7 四、四、我国竞争立法对知识产权保护与限制的疏漏和缺失7-8 五、结束语9 参考文献 2 浅论反不正当竞争法与知识产权法的关系 摘要 ：反不正当竞争法与知识产权法有着密切的关系，反不正当竞争是知识产权 保护的一个重要内容。不正当竞争法对智力成果及相关成就的保护是对知识产权 制度的重要补充。知识产权法对知识所建构的权利义务规范以及民法基本原则对 知识产权的保护和限制存在着天然的缺陷。知识的私有性与社会性, 决定了知识产 权与反不正当竞争法和反垄断法的被保护与被规制的关系。反不正当竞争法着眼 于侵权人 , 保护知识产权不

3、受侵犯; 反垄断法着眼于权利人, 以便防范知识产权的 滥用。二者弥补了私法层面对知识产权保护的不足和对滥用知识产权行为制约的 局限。 关键词： 知识产权法反不正当竞争法反垄断法 引言 “反不正当竞争”的概念，起源于19 世纪 50 年代的法国，当时是将其作为 法国民法典一般条款的新的侵权责任类型，即仿冒行为、商业诋毁。侵犯商业秘 密 和 其 他 滥 用 经 济 自 由 的 行 为 ， 开 始 被 认 定 为 不 正 当 竞 争 (concurrencedeloyale)。. 知识产权法是指因调整知识产权的归属、行使、管理 和保护等活动中产生的社会关系的法律规范的总称。知识产权法的综合性和技术

4、性特征十分明显，在知识产权法中，既有私法规范，也有公法规范；既有实体法 规范，也有程序法规范。 我国的反不正当竞争法颁布于1993 年，而知识产权法则是1986年颁布的， 这两项法律都是新兴的、重要的法律制度，二者存在着十分密切的关系，正确认 识和处理它们之间的关系有着重要的理论意义和实践意义。在1883年的保护工 业产权巴黎公约第10 条之 2 第 1 款便规定： “本联盟成员国必须对各该国国民 保证予以取缔不正当竞争的有效保护” ，此规定阐明了反不正当竞争法对知识产权 保护的重要做用。有人将这两者的关系表述为“传统知识产权法的三项制度 专利法、商标法、著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反

5、不正当竞争法则是 托着这三座冰山的海水”反不正当竞争法虽然颁布较晚，但是对知识产权法起到 3 了补充作用。与具体知识产权相比，反不正当竞争法保护的权利较为不明确、专 有性较弱，只是一种消极权利。正是因为反不正当竞争法的普遍性和对象的不明 确性，在法律实施过程中更容易催生新的有具体保护对象和内容的知识产权保护 法。反不正当竞争法的普遍适用性也在一定程度上弥补了知识产权法的相关漏洞， 而知识产权法则是反不正当竞争法的具体阐述和升华。这两项法律之间的关系主 要表现在它们之间存在着交叉重叠关系， 一、反不正当竞争法与知识产权法的相同之处 1 一反不正当竞争法与知识产权法相同处表现在违法行为人基于不同的

6、法律 要承担不同的责任，产生了进行不正当竞争和侵害知识产权的责任重叠关系。例 如，某些厂家盗用一些有知名度厂家的商品包装、装璜等，这就侵害了被盗厂家 的权益，那么权益受损方既可以上诉由反不正当竞争法通过禁止仿冒来加以保护， 也可以由专利法或著作权法来保护自己的合法权益。这样权益受损方就有两种法 律诉讼权利，一是根据知识产权法而提出的侵权损害赔偿诉讼权；二是根据反不 正当竞争法而提出的制止不正当竞争和损害赔偿诉讼权。 2 反不正当竞争法是一部旨在规范社会主义市场经济秩序，倡导公平有序竞争 的法律；而知识产权法是指因调整知识产权的归属、行使、管理和保护等活动中 产生的社会关系的法律规范的总称，主要

7、是为了保护个人的脑力劳动成果以及企 事业单位的智力开发成果和由此延伸的商业、经济利益。这两项法律立法的最终 目的都是为了保护和维护社会正常的市场秩序也在于维护正常的市场秩序，构建 和谐社会。没有了反不正当竞争法，经济活动中将到处存在恶性竞争，导致企业 倒闭，工人失业，社会动荡；没有了知识产权法，将存在很多的侵权行为，极大 削弱了人类开发创造的积极性，导致社会发展缓慢。 3 反不正当竞争法和知识产权法都是一种国家法律，都是在国家和公共利益 的基础上形成的条文，对个人在特定环境中的行为都有着严格的约束作用。一旦 有人想挣脱这种束缚，都将都到制裁。也正是这种约束作用导致人们逐渐产生了 自律行为，并从

8、事各种活动，形成了良好的社会风气。 二、反不正当竞争法与知识产权法之间的差异 1权利保护方式的差异 知识产权它既可自己或授权他人实施其权利，另一方面，他人如未经其允许 而实施其权利，则他可自己或请求国家权力进行禁止；而在不正当竞争法中，权 利人行使权利的方式显然与此不同。从反不正当竞争法的法律名称中我们可以明 4 显地体会其立法目的及精神均在于“反” ，也即只有在存在着不正当竞争行为的时 候，反不正当竞争法赋予当事人的权利才能启动，才能去禁止这种不正当竞争行 为。因此，这种权利必须依赖于不正当竞争行为才能存在，也即是说，“不正当竞 争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一利有限的、相对的、

9、几乎没有 什么排他性质的利益。而知识产权法则在为智力和工商业成果开发者带来消极的 被动的保护的同时，更带来了一种积极的、主动的保护。各国反不正当竞争法条 文几乎均为禁止性规范，而知识产权法则更多为授权性规范，这正是这两者的不 同立法基点与切入点。 2保护利益的侧重点不同 知识产权法保护的是作者、发明人、商业标志所有权人以及其它相关权利人 的智力成果或其它成果权，其侧重点在于保护权利人的权益，翻开我国新修改后 的著作权法、专利法、商标法的第一条，我们便可领会到这种立法精神。虽然在 知识产权法中也存在着保护消费者，公众等其它人的利益的条款，然而，知识产 权法作为私法这一定位便决定了这种条款的数目是

10、极其有限的；而不正当竞争法 则不然，不正当竞争法更多的被定位为经济法，在这个前提下，不管它属于市场 行为法也好，也不管它属于市场调控法也罢，这决定了它更多的侧重于国家权力 的介入，而这种介入的目的不单在于保护权利人、竞争者的利益，还在于维护其 它社会公众的利益，“不正当竞争法有三种保护方向：保护竞争者单个或集 团企业的利益；保护消费者，尤其是最终消费者的利益；保护公众即民族和国家 利益，这一点也可在我国反不正当竞争法第1条中得到反映。”总之，反不正当竞 争法保护的利益范围远远广于知识产权法，同时，它更侧重于社会公益的保护， 这也是与知识产权法相异的。 3维权主体的差异 知识产权是一种私权，这决

11、定了一般情况下的维权程序只能由权利人提起， 而国家机关仅仅起一种消极的作用，也即不主动介入权利的争议解决过程；而反 不正当竞争法的经济法特性决定了国家力量直接介入争议的处理是这种法律的主 要特征，国家机关在此间的作用是积极的、主动的。不可否认，因为知识产权法 与反不正当竞争法存在着诸多的重叠之处，并且这两种法律存在着融合的现象， 这导致上述的差异正在缩小，但我们也不可否认，至少在未来一段时期内，这种 差异仍然存在。 4侵权的判断标准不同 5 不正当竞争行为的存在与否的判断标准以是否引起“混淆”为标准；而知识 产权法除了商标法外，在著作权法及专利法中，是否侵权的判断标准更多的以是 否存在着复制等

12、雷同行为为准。从这一点区别我们可以发现，知识产权侵权的认 定标准更为严格，而反不正当竞争中的违法认定则更为宽松，并且后者的认定标 准当然包含了前者，也即雷同行为当然包括在混淆行为之内，这也导致了反不正 当竞争法的调整范围更为广泛。 5立法技术的不同 知识产权法只能通过列举的、具体的规定方式赋予权利人以一定的权利；反 不正当竞争法则不同，由于破坏市场公平竞争秩序的行为是不可穷尽的，因此， 反不正当竞争法的规定便不可能采有列举的方式，否则，便会造成立法目的落空。 因此，反不正当竞争法更多的采取一种概括式的立法技术以期穷尽一切不正当竞 争行为，比如我国反不正当竞争法第二条便规定了何谓“不正当竞争”，

13、而一切符 合这一定义的行为都应归属于该法的调整范围。 三、知识产权法保护知识的局限性与反不正当竞争法的弥补 知识产权法对“知识”保护的局限源于类型法定主义以及“知识”的社会性 特征。类型法定主义限制了知识被确认的范围，而知识的社会性诉求逾越了私法 规范保护的范畴。 1知识产权类型法定主义对知识产权保护的局限 知识产权法确认和保护的知识类型具有非常严格的构成要件, 这源于知识产 权法定主义的主张。所谓知识产权法定主义, 是指“知识产权的种类、权利以及诸 如获得权利的要件、保护期限等关键内容必须由成文法确定, 除立法者在法律中特 别授权外 , 任何机构不得在法律之外创设知识产权。 ” “知识产权类

14、型法定主义既具 有创设知识产权的功能 , 又具有限制知识产权的作用。通过制定法对知识产权种类 进行严格而明确的规定 , 就排除了法定之外存在知识产权的可能性。”具体言之 , 商 标权要求识别性 ; 专利权要求创造性、实用性、新颖性; 著作权要求独创性 , 知识产 权的法定期限、登记申请等外在表现形态上的要求和限制, 使一些智慧成果 ( 如商 业秘密、商誉等 ) 被排斥在知识产权法的保护之外。虽然知识产权法定主义蕴涵了 深刻而理性的“经对价获致平衡”的立法思想, 但也极大地限制了被保护客体的范 围, 构成了知识产权法对知识的 “强保护”与“窄保护”特点。在法定主义原则下, 那些未申请专利或尚未达

15、到申请专利条件的技术秘密、商品外观、未注册的商业 标识以及个性化的商品包装等等, 都不被知识产权法确认和保护。但是, 这些智慧 6 劳动所形成的知识利益, 同样是基于劳动价值而产生的自然权利和应然权利, 不管 其是否经过成文法或司法判例的确认, 都具有法律上的正当诉求; 而知识产权法却 无法突破自身的建构规则和体系的局限, 去完成对这些“边缘性知识”进行保护的 使命。 2反不正当竞争法对知识利益范围的拓补及社会性诉求的维护 1909 年德国颁布了反不正当竞争法, 其中所涉及的“禁止混淆使用他人 营业标识、禁止侵犯他人商业秘密”等规定, 开启了大陆法系以反不正当竞争法保 护某些被知识产权法“遗漏

16、”了的知识之先河。反不正当竞争法虽然并不从权利 归属意义上对法定知识产权以外的利益进行确权, 但是, 它通过维护商业领域的善 良风俗 , 间接实现了对知识利益“兜底保护”的功能。诚如有学者认为, “反不正 当竞争法保护一切智慧信息外化的知识形态, 比如技术、配方、数据、经验信息等 , 只要作者愿意保密, 甚至作品也可以适用反不正当竞争法调整, 因此, 它实际上是 最普遍的自然权利的知识产权法典。” 因为, 与知识产权法对知识的窄保护相比, 反不正当竞争法实现了对知识范围的宽保护。例如, 专利法保护申请公开的发明、 实用新型和外观设计 , 反不正当竞争法则保护专有技术、技术成果、经营秘密和管 理

17、秘密 ; 商标法保护注册商标 , 而反不正当竞争法则扩大到对未注册商标的保护; 不仅如此 , 反不正当竞争法通过惩罚所有的商业混淆行为以保护一切智力劳动成 果, 诸如企业名称、经营模式、有特色的商品包装和广告语等等。如果说传统意义 上的知识产权法确认知识的私有性与社会性的界限为知识权利的保护构筑了第一 道防线 , 那么 , 反不正当竞争法则作为一种补充性保护机制, 从行为法层面构筑了 知识权利维护的第二道防线 ; 而这道防线可以克服知识产权类型法定主义对权利 保护与救济的缺陷。 反不正当竞争法不仅拓宽了知识利益的保护范围, 同时其社会本位立场还满 足了知识的社会性诉求。首先, 反不正当竞争法以

18、维护商业领域的善良风俗为目 的, 而善良风俗是人类社会应当共同接受和遵守的道德规则, 其本身就蕴涵着社会 公共利益的价值元素。事实上, 反不正当竞争法从来都不仅仅是民事侵权行为法的 延伸 , 也不仅仅以保护竞争关系中的经营者为目的, 而是在保护经营者权利的同 时, 更关注不特定消费者的利益以及市场主体之间的公平竞争秩序, 体现了保护私 权与维护公共利益 ( 市场秩序 ) 的双重价值目标。其次, 由于知识的社会属性 , 知识 产权法对知识利益初始权利的界定始终是不完全的, 在个人知识的专有之外, 知识 价值的“社会性或外部性”不可避免。例如, 经过申请注册获得的商标权, 经过申 7 请批准获得的

19、专利权 , 随着这些权利载体即文字、图像标识或技术信息的公开, 这 些资讯即同时构成社会公共知识的一部分, 如果对这些知识实施侵害, 则不仅直接 使其权利人利益受损 , 社会利益也同时受到损害。第三, 由于知识利益边界的模糊 性, 侵犯知识产权通常产生市场混同行为, 如在类似商品上仿冒他人商标、擅自将 他人的企业名称抢注为域名等, 这些混同行为一方面对消费者产生误导, 影响他们 正确选择商品或服务 ; 另一方面使其竞争者丧失公平竞争的机会, 从而破坏市场公 平竞争秩序。 反不正当竞争法不仅对知识的私有价值提供了扩大或“兜底保护”的功能； 而且对知识的社会性利益也提供了特别的保护意义。尽管有学者

20、认为, 可以通过知 识产权法的修改 , 如增设弹性条款和授权立法, 或者通过财产权、合同法、侵权法 理论等 , 来弥补和完善对知识利益保护的不足 , 但上述法律的私法属性并不足以 对知识的社会性利益以及市场公平竞争秩序提供充分而有效的保护。 四、我国竞争立法对知识产权保护与限制的疏漏和缺失 无论是国际公约还是各国立法实践，反不正当竞争法都体现了对知识产权的 “兜底保护”功能。目前，我国竞争立法对于知识产权“兜底保护”的条款主要 体现在 1993 年全国人大颁布的反不正当竞争法 。 反不正当竞争法从保护竞 争秩序的角度将假冒他人的注册商标、擅自使用他人知名商品的名称、包装、装 潢，侵犯他人商业秘

21、密、商业诋毁等与侵犯知识产权相关的行为作为不正当竞争 行为加以规制，在一定程度上加强和扩大了对知识产权的保护力度和范围。但是， 由于理论认识的局限，上述立法并未与现行商标法、 专利法、 著作权法 的立法内容进行科学的衔接与界分，存在一些简单的重复和重大遗漏。例如，反 不正当竞争法第5 条第 1 款将“假冒他人的注册商标”规定为一种不正当竞争 行为，该规定与商标法第52条第 1 款规定基本一致，但是，这一规定不仅仍 然遗漏了对不属于“法定商标专用权”的未注册商标使用权人知识利益的保护， 而且将那些虽然假冒他人注册商标但尚未引起市场混淆，尚未破坏竞争秩序的 “民 事侵权行为”也“一网打尽” 。这种

22、简单、重复的立法条款除了为假冒注册商标行 为提供行政处罚的法律依据外，没有凸现反不正当竞争法特有的保护竞争秩 序的立法宗旨和目的，没有科学地区分商标法对商标专有权的私法保护功能 与反不正当竞争法维护市场秩序的公共职能。目前，反不正当竞争法已经 8 显得相当滞后，急需重新归纳和总结新形势下不正当竞争行为的类型和样态，其 中涉及侵犯他人知识利益并产生市场混淆，破坏竞争秩序的行为尤其值得梳理和 廓清。未来反不正当竞争法的完善必须以保护竞争秩序为首要目标，既要强 化其对知识产权“兜底保护”的功能，又要避免其扩张“干预”知识产权法自身 调节的范围。 与反不正当竞争法对知识产权保护的立法措施相比，我国反垄

23、断法对知 识产权滥用的限制性规定则严重缺失。这不仅源于反垄断法迟迟没有出台，使知 识产权与反垄断法的基本关系尚未确立，而且与我国当下知识产权过度保护的观 念密切相关。人们通常认为我国目前对于知识产权应当坚持“保护优于规制”，因 为知识产权自主创新的意识还很脆弱，过于严苛的使用限制将不利于激励人们去 创造新知识并以公开的“对价”换取垄断利益的平衡。这显然是一种狭隘的视野， 随着经济全球化的发展，我们无法回避国际经济交往中基于知识产权滥用而形成 的各种贸易与合作壁垒， “尤其是在中国加入WTO 后，传统的关税壁垒和非关税壁 垒逐步淡化，技术壁垒的力量则日益凸显。跨国公司不仅仅把知识产权当作一个 法

24、律手段运用，而且当作一种市场策略在使用。” 今天很多的中国企业在海外遭 受的知识产权诉讼，恰恰是国外企业集团在滥用他们的知识产权（即通过不当警 告和不当诉讼指控他人侵犯其知识产权的一种滥用知识产权行为）。而且对于微 软、思科等等大型国外企业在中国市场滥用知识产权行为，我们也没有明确的立 法予以应对。目前，虽然我们已有个别限制知识产权滥用的法律条款，如对外 贸易法第 30 条， 合同法第 329条、第 343条， 但这些条款既不完整，适用 范围也受到极大的限制，最终消解了它们在适用中规范意义。 我国反垄断法的出台迫在眉睫，但必须注意的是：在规定“知识产权豁 免适用”的同时，不能忽视对滥用知识产权

25、限制竞争的行为的规制，即可参照我 国台湾地区公平交易法第45条的规定，充分体现反垄断法对知识产权“豁免 与约束”并重的立法原则。此外，还应当在这一立法原则的指导下，结合中国国 情并借鉴欧美、日本以及我国台湾地区的经验，对于实践中可能出现的知识产权 滥用行为进行归纳和总结，由反垄断法执法机关发布相关的规范性文件，如美国 司法部和联邦贸易委员会于1995 年 4 月联合发布了知识产权许可的反托拉斯指 南 ，1999年日本公正交易委员会发布的 专利和技术秘密许可协议中的反垄断法 指导方针，这些规范性文件不仅增加了执法机关适用法律的可操作性，也使人们 对知识产权利用的合法界限有一个相对确定的判断和预期

26、。 9 五、结束语 知识的激励和创新有赖于知识创造者拥有排他性专有权，但知识的传播和有 效利用又有赖于知识创造者对知识的公开，由此，决定了法律对知识产权的保护 与限制容易陷入这样的悖论: “没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来, 但 是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。 私法的局限为竞争法提供了舞台，其特有的调节机制更好地完善了对知识产权的 保护和限制。一方面，反不正当竞争法将法定知识产权的外部性利益和法定之外 的“遗漏”保护起来，为知识利益提供了最低标准和最广泛的权利保护范围。而 另一方面，反垄断法在尊重知识的私有性同时，维护了知识的社会性价值和竞争 秩序， “保证了知识从私有领

27、域向公共领域转化的畅通机制”。 1 谢晓尧 . 竞争秩序的道德解读 M . 北京: 法律出版社 , 2005: 99. 2 徐生 . 知识产权的正当性论知识产权法中的对价与衡平J .中国社会科 学,2003 (4):144-207. 3 缪剑文 , 刘迁. 知识产权与竞争法 J . 法学, 1999 (6):42-47. 4 李杨. 知识产权法定主义及其适用J . 法学研究 , 2006, 163 (2) : 4. 5 郑成思 . 知识产权论 M . 北京: 法律出版社 , 2003: 264. 6 石岩. 知识产权滥用的反垄断规制研究D. 北京. 首都经济贸易大学2004,15. 学生（签名）： 年月日 （可另附页） 初评成绩分 10 指导教师（签名） ： 年月日 答 辩 记 录 答辩主持人 答辩 (评审 ) 小组成员 秘书 答辩（评 审）日期 答辩教师提问学生回答情况 1 2 3 11 4 5 6 7 8 答 辩 评 审 小 答辩主持人（签名） ： 年月日 12 组 评 语 答辩（评审）成绩 答辩主持人（签名） ： 年月日 电大 分校 初审 意见 分校专业负责人（签名）： 年月日 省 电 大 复 审 意 见 省电大专业负责人（签名）： 年月日