关于慈善法立法的论文.pdf

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1、关于慈善法立法的论文 关于慈善法立法的几点思考 作者田林张茗 近年来随着我国慈善事业的发展，人们对慈善事业投入越来越多的关 注，尤其是四川汶川地震后民间爆发出巨大的慈善热情。 但是慈善领域仍然存在诸多问题，例如如何促进民间保持持续的慈善 热情，如何正确定位政府在慈善事业中的角色，如何应对郭美美炫富引发 的慈善组织公信力危机，以及更为根本的是如何加强法制化，解决慈善事 业法律法规缺失、滞后的问题等。 很多理论和实务界的专家学者不断呼吁，应该尽早制定一部慈善法， 对慈善事业的基本问题作出统一规定。 2005 年 9 月，民政部提出起草慈善事业促进法的建议。 2006 年慈善事业促进法被列入国务院立

2、法计划。 2008 年 10 月，全国人大常委会将这一立法项目的名称正式确定为慈 善事业法，并列入第十一届全国人大常委会立法规划。 但是由于慈善法草案对慈善的定义、法律调整范围还需要很多内部论 证工作，所以至今仍处于法律案起草的内部研究论证阶段，可能需要一个 较长的工作周期。 对于起草慈善事业法或者慈善法以下统一简称慈善法而言，综合整理 相关专家学者的研究成果，进行有针对性的思考显得尤为重要。 本文围绕慈善法立法中的一些主要问题点，展开论述如下 一、立法范围慈善的定义 中西方词源学上讲，无论仁慈、善良，还是、，慈善可以说是以人类 之爱为基础对他人的同情、怜悯及帮助。 从这个意义上讲，慈善活动的

3、范围非常宽泛。 那么在法律上该如何界定慈善活动呢？参照各国慈善法及我国慈善 法草案的规定，李芳博士认为慈善活动是由自然人、法人或其他组织自愿 地、不图私利地无偿或以优惠条件给予受益者以财物、劳务等帮助的行为。 这一定义在相当程度上化繁为简，抓住了慈善活动的核心本质利 益给予，同时强调行为而不追究道德动机，在理论上十分精练。 然而笔者认为，在法律实务上仍有必要列举慈善活动的类型，给人清 楚的指示，即某一类型的慈善活动是否受该慈善法调整等等。 例如，在以立法精细著称的日本，特定非营利活动促进法把特定 非营利活动界定为附录中列明的以促进多数不特定人的利益为目的的活 动，然后在附录中详细列明范围1 促

4、进健康、医疗或者福利事业的活动2 促进社会教育的活动；3 促进社区发展的活动；4 促进文化、艺术或者体 育的活动； 5 环境保护活动； 6 灾害救援活动； 7 促进社区安全的活动8 促 进人权或者促进和平的活动9 促进国际合作的活动10 促进形成一个两性 平等参与的社会活动11 促进对青年的健全培养的活动12 对上述活动的组 织进行行政管理， 或者提供与上述活动有关的联络、咨询或者协助的活动。 从内容上讲，这种类型划分具有显著的日本特色，可能不太符合我国 的习惯，但是从立法方式上看，这种原则性定义之后列举种类范围的做法 在我国立法中也多有先例。 民政部起草慈善法草案时，在慈善的定义方面遭遇难题

5、，应该不是简 单理论上的文字和逻辑，而是实务方面需要一一确认，哪些属于慈善的范 围之内，哪些属于慈善的范围之外。 例如，在以下两个问题上还有待进一步探讨 一慈善与社会救助的界限。 由于在救助对象方面有很大的重叠性，慈善与社会救助的立法也有着 深厚的历史渊源。 早在 1601 年，为解决圈地运动后的流民、贫民以及贫富差距等问题， 伊丽莎白女王颁布了济贫法等一系列济贫制度，呈现出政府救济与慈 善救济相结合的特点，要求有产者以税收救济贫困并参与监管，这被视为 现代慈善事业的先声。 制定现代慈善法，必须慎重考虑与社会救助法的关系，即明确社会责 任与国家责任的关系。 比如，社会救助法中对于城乡低保制度、

6、灾民救助制度、农村五保制 度，以及包括医疗救助、城市流浪乞讨人员救助及教育、司法、住房等方 面都有专项救助规定，那么慈善法与行政救助法的调整范围存在交叉的部 分须划分清楚。 二慈善与公益的界定。 慈善活动有助于公益目标的实现，但是慈善活动并不等同于公益活动， 一般来说慈善活动的范围小于公益活动的范围。 正是因为大家普遍有这种认识，对慈善的定义与对公益的定义密切相 关。 例如我国1999 年制定的公益事业捐赠法，将慈善捐赠视为公益事业 捐赠，并在第三条中界定公益事业是指非营利的下列事项1 救助灾害、救 济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；2 教育、科学、文 化、卫生、体育事业；3 环

7、境保护、社会公共设施建设；4 促进社会发展 和进步的其他社会公共和福利事业。 近些年来，我国理论界对公益或公共利益研究较多，叶必丰教授更是 将公共利益本位作为行政法的基本观点，将行政法定义为以公共利益为本 位的法律规范的总和，对于公共利益给予极高关注。 因此，在慈善法立法中，应对以什么样的标准和程序认定公共利益， 以及政府应当如何促进实现公共利益，怎样划分公益与慈善的界限等问题 予以明确规定。 二、慈善法的目的、原则 立法目的条款在一些国家的法律中并非必需，而在我国法律第一条表 明立法目的或者宗旨几乎成为立法铁律。 日本特定非营利活动促进法也有立法目的条款，在第一条表明本 法的目的是，通过赋予

8、从事特定非营利活动的组织以法人地位等手段，促 进志愿者从事的特定非营利活动以及其他由公民无偿进行的有利于社会 的活动的健康发展，从而促进公共福利的进步。 日本的立法例为我国慈善法提供了良好的借鉴，无须模仿我国其他行 政法律法规的表述，空泛地讲加强规范管理，促进慈善事业健康发展，应 当进一步加强研究现代慈善法的特征和要求，避免过强的行政管理色彩， 突出社会公共福利的内容。 原则性条款在许多主要立法中都有规定，主要用来表达立法所要遵循 或者贯彻执行的整体性、一般性和普遍性的理念、要求和价值。 原则性条款既是该法的立法指导和引领，也是该法执行和适用的灵魂。 在慈善立法中，分散立法模式的国家，对慈善慈

9、善活动、慈善立法等 做出专门原则性规定的并不多见，但是在统一立法模式的国家，大都在慈 善法的总则部分对慈善立法原则做出专门规定。 例如，亚美尼亚共和国慈善法规定慈善活动必须遵循以下原则维 护社会正义；传播并促进人道主义原则；维护人类尊严； 加强时代凝聚力； 维护特定的社会政策；排除社会依赖；排除种族歧视。 我国慈善法草案2008 年 12 月修改稿第四条对慈善法的原则作出了规 定慈善活动应当遵守法律、法规，不得损害公共利益和他人的合法权益。 慈善活动应当坚持自愿、无偿原则，不得以慈善名义进行以营利为目 的的活动。 任何组织和个人不得以慈善名义进行与慈善宗旨无关的活动。 笔者认为，我国对于慈善活

10、动遵循的原则，应当在公益事业捐赠法规 定捐赠原则的基础上，进一步加强研究，针对慈善事业的特性作出更为明 确的规定。 例如保护慈善组织独立地位，是否可以发展成为慈善法的一项重要原 则。 三、慈善组织 作为慈善事业发展的重要载体，慈善组织是慈善法最重要的法律主体。 目前我国慈善组织形式多种多样，比较典型的有四类一是社会团体， 如以中华慈善总会和各级慈善总会为主体的慈善会，目前在全国有2000 家左右。 二是民办非企业单位，主要是指一些民办医院、学校、福利院等。 三是基金会，分为公募基金会，如中国红十字基金会、中国扶贫基金 会等；以及非公募基金会， 如友成企业家扶贫基金会、河仁慈善基金会等。 四是草

11、根性慈善组织，一般存在于城市社区，组织规模不大，且多数 没有履行合法登记手续，因此变化较大。 目前我国慈善组织存在官办色彩浓厚、政策扶持少、经费严重不足、 社会公信力差、专业管理工作人员缺乏等问题。 笔者认为，为适应现实需要，慈善法应着力解决好以下三个方面的问 题。 一注册登记降低门槛 我国制定慈善法需要解决的一个重要问题就是，大量草根性慈善组织 面临合法性困境。 我国慈善组织注册登记，采取的是双重管理体制，即登记管理机关和 业务主管单位的双重管理。 注册程序主要包括自我审查、业务部门初审和登记主管部门的正式审 查。 按照这种注册管理规定，很多慈善组织都会遭遇无法注册的条件限制。 首先是达不到

12、注册登记规定的资金和人数的要求，其次是即使达到资 金和人数要求也难以找到主管单位而无法登记。 因为社会团体登记管理条例对全国性、地方性社团在资金和人数 上分别作出要求，并且明确规定社会团体必须要有业务主管单位，且只能 是政府机构或者政府授权的机构。 而这些机构往往害怕承担风险，不愿意承担起主管单位的责任。 依据基金会管理条例申请设立基金会，也会面临同样情况。 有学者提出， 注册登记等设立程序上的种种限制，必然导致权力滥用、 寻租与社会不公，结果必定是抑制了慈善组织的发展，应将目前的双重认 可和管理原则转变为认证原则，即只由民政部门统一认证，并在设立条件 方面降低门槛。 如此一来，制定慈善法还必

13、须修改完善配套法规，降低社会团体登 记管理条例和基金会管理条例中规定的注册登记条件。 二内部治理走向独立法人 实践中我国慈善组织的业务主管单位多为官方机构，他们往往有干涉 慈善组织的权力，如影响负责人的推荐、任免甚至慈善项目的实施。 政府与慈善组织是一种管理和被管理的关系，即通常情况下的上下级 关系，慈善组织的内部管理也具有浓厚的行政色彩。 这种官方背景和行政色彩如果利用得好则在短期内有利于推动慈善 事业高速发展，但是时间一长很容易就堕入体制僵化的弊病中，变得越来 越不符合现代慈善组织和慈善事业的发展要求。 这种传统管理体制需要法律的重新界定。 在管理体制改革中，除了确立慈善组织的独立法人地位

14、之外，还要探 索慈善组织的公司治理模式，可以借鉴公司治理理论来提高慈善组织内部 管理效率。 在非营利组织中引入公司治理的概念，较多出现在西方研究文献中， 彼得 德鲁克就是大声疾呼和身体力行的代表人物。 明确的组织使命感以及可以界定的董事会和有效的经理层等组织架 构，可以有效提高慈善事业运营管理的效率。 在慈善组织的经费管理方面，允许慈善组织提取管理费，用于维持机 构运营的开支，包括雇员工资、设备、差旅费用等，有利于慈善组织的去 行政化。 遵照国际红十字会的惯例，管理费提取不得超过经费的10。 慈善组织也可以从事一些经营活动，但是获得收益必须用于所有受益 人，慈善组织领导层和管理层无权分配收益。

15、 三监管模式提高透明度，鼓励社会监督 我国对慈善组织的监督和审计，采取的是行政为主的多主体模式一般 来说民政部门承担依法登记管理和依法监督职责，业务主管部门侧重对慈 善组织的业务指导和具体的日常管理，审计部门重点监督慈善组织的财务 状况。 这种分工理论上是明确的，实践中如果有健全的具有可操作性的法律 法规制约也是可以发挥一定监督作用的，但是在法治不健全的情况下，这 种行政为主的监督媒体和社会较少介入很容易陷入监督的随意性、消极性 弊端。 有的监督主体往往把监督视为一种权力而非职责和义务，不但不能履 行监督职责，反而向慈善组织收取管理费，甚至挪用善款，从而在不同程 度上损害企业与公众投身慈善事业

16、的信心以及政府的公信力。 但是，行政监督的积极作用仍然不能放弃，尤琳教授建议，立法应该 赋予检察机关作为公共利益的代表对慈善组织行使监督权。 由于慈善组织管理人转移资产甚至欺诈行为等造成公益财产损失的， 检察院可以提起诉讼，要求管理人予以赔偿，而赔偿的款项将由检察院追 回并交回慈善组织。 当然，维护好慈善组织的公信力，最根本的还是自律监督，努力完善 慈善组织的内部治理，提高公开透明度。 与其他组织相比，慈善组织的最大优势就是具有独立于政府之外的公 信力。 丧失了公信力，慈善组织就会丧失资源、丧失力量，甚至丧失存在的 价值。 因此公信力是慈善的生命，确保慈善组织公开透明是制定慈善法的关 键点。

17、慈善立法要在组织内部治理结构、利益冲突规则、财产管理和使用等 各个方面设计出相应的制度，以保障公开透明机制能够有效建立起来。 应当保护公民知情权，建立健全慈善组织对捐赠款物使用和管理的信 息披露工作，并建立相应的问责制度。 例如，为了增强公众对慈善组织的信任感，慈善组织账目必须向社会 不特定公众公开。 很多学者开始关注慈善组织的信息公开，提议建设慈善组织信息公开 平台、慈善捐助信息系统等。 此外，还要大力发展社会监督，包括社会舆论、民间评估机构及公民 个人监督等。 对慈善活动的监督只有政府的监督是远远不够的，应当鼓励社会民间 性的专业评估机构，对慈善组织的公信力进行评估，允许其把所出具的测 评

18、报告向社会公众发布，社会公众以此作为是否向该慈善组织捐赠的标准。 应当确保媒体和公众对慈善活动监督渠道畅通，例如郭美美事件、万 元餐费事件等社会舆论热点在某种程度上将对于促进慈善事业的长期健 康发展也是件好事。 四、政府在慈善法中的定位与慈善组织的关系 由于历史的原因，我国政府在慈善组织和慈善事业的发展中居于主导 地位，发挥着非常重要的作用，但反过来也成为制约社会慈善事业进一步 发展的瓶颈。 政府成为慈善组织的直接参与者、组织者和管理者，这种政府功能过 于强大、民间慈善组织发展规模和数量明显不足的局面，显然与慈善事业 民间性、社会性的特点是不相符的。 虽然也有像新加坡那样主要靠行政手段推动、政

19、府主导的慈善事业发 展模式，但是由于我国人多地广，政府财力有限，必须积极发挥民间慈善 组织的主体作用。 要鼓励慈善组织成为慈善事业的独立主体，就需要加快转变政府职能， 在慈善法中对政府的职能正确定位。 政府应尽快建立起完善的社会保障体系，将更多人员纳入到社会保障 系统中。 对于社会慈善事业，政府应当起推动、促进作用，采取各种方式引导 和帮助慈善事业的发展，制定政策予以鼓励，并依法予以监督规范。 在公共事务多元化治理过程中，政府与慈善组织已经不是领导与被领 导、支配与被支配的关系，而是平等合作的伙伴关系。 政府对慈善组织的影响，主要体现在政府根据相关的法律政策处理与 慈善组织的关系，并非随意地干

20、预慈善组织的内部运行。 政府对慈善组织的影响，主要是通过制定法律法规、财税政策等特定 方式和手法实现对慈善组织的监督和引导。 在社会保障和社会福利领域，政府必须减少对慈善组织的控制，强化 与慈善组织的合作，尽可能对慈善组织采取邀请、授权、委托等方式促进 慈善事业发展。 一方面政府需要慈善事业来弥补公共政策手段社会保障制度的缺陷， 推动社会道德文明建设，促进社会和谐发展。 另一方面，慈善事业需要政府的政策扶持，接受政府法律法规的规制， 实现慈善行为有赖于政府力量的保障。 要形成政府与慈善组织间的良好互动关系，政府必须认识清楚慈善组 织是独立于政府、独立于市场并为社会公众提供服务的第三部门，而不是

21、 政府的附属机构政府只能是慈善事业的扶持者、调控者和监督者，而不能 是慈善资源的提供者与组织者。 五、慈善募捐 慈善募捐是指社会组织基于慈善宗旨面向社会公众开展的募集捐赠 活动。 由于慈善资源的有限性，石佳友教授提出，慈善法应当对公共募集行 为进行严格规制，并对捐赠人的权利和募捐人的义务进行有意义的探索。 那么，哪些组织可以成为慈善募捐的主体？经过民政部统一认证的慈 善组织自不待言，其他可以进行募捐的组织必须有法律法规授权，否则不 得擅自开展慈善募捐活动。 那么法律法规可以授权慈善组织以外哪些组织进行慈善募捐，新闻媒 体可以吗？开展慈善募捐活动是否应当向政府申请获得许可，如果申请许 可政府应当

22、以怎样的程序作出决定？以及慈善募捐活动中存在的强行摊 派或者变相摊派行为，应当如何杜绝？慈善募捐的组织方应当在信息公开、 捐赠款物的使用管理等方面具有哪些义务？这些问题的研究都将非常有 意义。 六、慈善事业的扶持与保障税收优惠等 我国虽已颁布出台公益事业捐赠法、企业所得税等涉及慈善 事业的法律法规，但现行法律法规还存在着很大缺陷，尤其缺乏具体的可 供操作的扶持与保障慈善事业发展的系统性配套政策。 如有关慈善公益捐赠的税收优惠政策存在着税前扣除比例偏低、税收 优惠政策不具体、配套税收政策不到位、办理手续复杂等不足之处。 为了鼓励企业更加积极主动地投身公益事业，实现多捐赠多扣除，我 国于 2009

23、 年 1 月起施行的新企业所得税法提高了企业公益性捐赠支出的 纳税扣除额度，由3 提高到 12。 虽然新企业所得税法允许企业公益性捐赠支出在年度利润总额12 以 内的部分准予在计算应纳税所得额时扣除，但是具体实施是由国家财政部 和税务总局通过个案审查的方式，逐家授予在民政部门登记注册的民间慈 善组织以免税资格，仍具有一定的限制性。 另有学者建议，慈善法应当拓展可以列入税前扣除的内容，将捐赠实 物纳入可扣除范围。 当然，很多人都同意最理想方案是规定，无论个人还是企业，凡是向 慈善组织捐赠，都可以获得相对公平的税收优惠，并建立方便快捷、易于 操作的免税程序。 这涉及现实中各级慈善组织公信力，以及我国税务制度的一些问题， 还有待进一步深入研究。 税收优惠以外的其他扶持与保障措施也很重要，例如政府补贴、政府 采购对于慈善组织予以照顾新闻出版、广播影视、文化机构等单位积极开 展慈善公益宣传对有突出贡献者予以表彰与奖励制度等。 开征遗产税和赠与税，经常在发展慈善事业的论文中提及，但是慈善 法中能否予以推动，还需要进一步研究。 除以上几点，慈善法立法中的关键点还有很多，如慈善公益信托、志 愿者服务、涉外因素等等。 尽管这些问题都比较有研究价值，但目前在实践和理论方面仍有待进 一步摸索。