【精选】最全自考国际私法整理笔记.pdf

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1、第一章绪论 .( 选 ) 国际私法 是以涉外民事关系作为自己的调整对象的一个法律部门 【单选】 对于国际私法的性质问题，正确的观点是 （它主要是国内法，但也有国际法的因素） 【单选】国际私法的其他名称有（ABCD A国际民法 B国际民商法 C法律冲突法 D 【单选】 对国际私法的称谓不同，大陆法系各国一般称之为国际私法；普法系国家的国际私 法学家多认为国际私法就是冲突法, 国际私法的间接调整方法与直接调整方法的关系是（ABD A相辅相成 B互相排斥 C暂时并存 D 【简答】涉外民商事法律关系 涉外民商事法律关系就是含有涉外因素的民商事法律关系，即法律关系的主体、客体和内 容这三个要素中至少有一

2、个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系，又称为国际 民商事法律关系、 跨国民商事法律关系或国际私法关系。国际私法上讲的民商事法律关系是 一种广义上的民商事法律关系 简述 国际私法规范的种类. 【单选】外国人民事法律地位规范是产生涉外民事关系的法律冲突的（前提条件）. 【单选】 冲突规范 , 国际私法仍以冲突规范为特有的，最基础的，最重要的组成部分 3) 统一实体规范, 也称统一私法规范, 指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系 的实体规范 . (4) 国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范. 国际私法的渊源：国内法，惯例，学说，判例，国际条约 【单选】国内立法是国际私法最主要的渊源

3、。 最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展, 主要表现在 : 首先 , 国际私法的调整范围扩大了, 而规定却愈趋详明了. 其次 , 法律选择的灵活性增加了. (1) 大都采用双边冲突规范的形式。 (2) 大量采用选择适用准据法的冲突规范形式 (3) 一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大 加强调 最后 , 在法典的结构上, 一些新的法典已经像民法典、刑法典一样 , 规定详细 , 大大扩大了传统 冲突法的内容 , 提高了冲突法作为独立部门法的地位. 【简答】国际私法的基本原则 是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则。在进

4、入全球化的时代，国际私 法的基本原则 主要应是 （主权原则、 平等互利原则、 国际协调与合作原则和保护弱方当事人 合法权益）的原则. 国际私法的基本原则 单主权原则是国际公法上的最基本原则, 也是国际私法的基本原则它要求我们必须承认 和尊重每个国家在处理涉外经济. 民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主 的权利 . 根据这一原则, 任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法, 规定自己的国际 私法制度 ,当然各国亦应当遵守国际法的一些基本限制. 国际私法的发展史表明, 只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位, 并彼此具有独立 的立法和司法管辖权的情况下, 才会发生法律适用上的

5、冲突, 才有进行法律选择的必要.国际 私法许多冲突原则与制度的产生和确立,也都直接受主权原则的制约. 【简答】 平等互利原则 平等互利原则 在两个层面上发挥着重要作用: 第一 , 它要求各个国家在处理涉外民事关系时, 应从有利于发展国家平等互利的经济交往关系出发, 平等地对待各国民商法, 在可以而且需 要适用外国法时就应予以适用, 要求承认外国当事人平等的地位, 他们的合法权益应受到同 等保护 . 第二 , 要求不同国家当事人之间进行民事活动时, 亦应建立平等互利的关系. 2 论国际惯例在我国的适用。 国际惯例主要是包括如对未放弃其豁免权的国家和国家财产, 不得行使诉讼或执行管辖权; 对外国公

6、民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得要求其他 国家放弃其公共秩序或公共政策的主张, 而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切 外国的 【案例】“巴贝克诉杰克逊”案最密切关系原则 1878 年法国最高法院审理“福尔果案”制度 1878 年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”和 1922 年法国法院的“弗莱案” 规避制度 第二章国际私法的历史 第一节国际私法的立法史 一、国际私法的国内立法史 【单选】在历史上，最早规定冲突规范的成文法当推中国唐朝永徽律 单在欧洲，最早在国内法中规定冲突规则的是1756 年巴伐利亚法典 1804 年法国民法典关于冲突法的规定主要有以下三个特点: (1) 在属

7、人法方面, 把自”法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法. (2) 通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。 (3) 法国民法典采取的立法模式：分散立法式 【单选】在1928 年召开的哈瓦那第六届泛美会议上，通过了著名的布斯塔曼特法典 【单选】联合国国际贸易法委员会成立于1966 年 【单选】我国历史上第一部国际私法立法颁布于1918 年的法律适用条例 【单选】当前，各国国际私法立法模式的发展趋势是单行立法式 二、国际私法的国际立法史 统一国际私法的国际组织及其成就 【单选】最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。统一私法的国际组织及其 成就 【单选】首推罗马“国际统

8、一私法学会”。从事私法领域实体法的统一的政府间国际组织 其次则是“联合国国际贸易法委员会”。 第二节国际私法的学说史 【单选】巴托鲁斯的意大利法则区别说.称为“国际私法之父”。 【单选】 孟西尼倡导的三原则包括（BCD A最密切联系原则 B意思自治原则C国籍原则 D公共秩序保留原则 意大利学者孟西尼认为“个人的权利是受到他所出生的那个社会的法律审判的”，显然是主 张解决自然人的权利能力问题应依（当事人的本国法） 【单选】杜摩兰的“意思自治”原则。 【单选】荷兰的国际礼让学说的集大成者为胡伯 在国际私法中，被有些西方学者誉为是“哥白尼革命”的学说是（法律关系本座说 【单选】法律关系本座说是德国学

9、者萨维尼 1849 年出版的 现代罗马法体系一书中创立 的学说。使他被喻为“近代国际私法之父”。 【单选】 政府利益分析说美国教授 柯里 于 1963 年出版的 冲突法论文集依“利益分析” 或“利益导向”决定法律的选择。最早是由美国学者柯里提出的。 【单选】 直接适用的法律希腊著名国际私法学家弗朗西斯卡基斯于 1958 年发表反致理论 与国际私法的体系一文， 【单选】英国的既得权说。 对英国国际私法作出最大贡献的是戴西 。 【单选】最密切联系说最密切联系说由美国学者里斯提出。 【单选】法院地法说法院地法说的代表人物是美国学者艾伦茨威格， 【单选】本地法”说. 美国学者库克于 1942 年出版的

10、 冲突法的逻辑与法律基础 【单选】 美国法学家凯弗斯在法律选择过程批判即主张以“规则选择”或“结果选择” 的方法取代传统的“管辖权选择” 方法， 揭开了当代美国国际私法学说向传统的理论和制度 宣战的序幕 【单选】对近代国际私法学最有影响的学者有（BCD ） A.杜摩兰 B.斯托雷 C.萨维尼 D.孟西尼 E.库克 第三章冲突规范与法律选择 第一节冲突规范概述 【简答】 什么是冲突规范？冲突规范在结构和性质上有什么特点？ 【概念】冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范 1、冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务，而冲突 规范却是间接规范。冲突

11、规范是间接规范，指定某种涉外民事关系应适用何国法律，故必须 与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利义务关系，完 成解决涉外民商事争议的任务。 2、冲突规范不同于一般程序法规范。 3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁” 或“法律后果”部分。 【简答】 冲突规范的结构 冲突规范在结构上只包括两个部分，即“范围”和“准据法”。 “范围”又称“指定原因”、 “连结对象”或“问题的归类”，它是指该冲突规范所要调整的 民事关系或所要解决的法律问题。 “准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。“准据法”主要是 通过

12、连结点来指定的。连结点又称为“连结因素”，是它把要解决的问题“分配给”或“系 属于”不同国家的立法管辖权之下。（准据法即系属） 【分析】“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”这一冲突规范。 【答】范围是指不动产所有权。准据法是指不动产所在地的法律。连接点是指不动产所在地。 【简答】什么叫单边冲突规范和双边冲突规范？二者的区别和联系各是什么？ （1）单边冲突规范：它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突 规范。 （2）双边冲突规范：它并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象 地规定一个指引确定准据法的连结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内

13、国还是某外国。 （3）两者的区别：单边冲突规范是不完整的冲突规范，它的连接点是既定的，指引的准据 法是单向的， 会给法院在适用法律上留下空白。单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律 为准据法。 双边冲突规范是完整的冲突规范，它的连接点是待定的，指引的准据法是双向的， 不会给法院在适用法律上留下空白。双边冲突规范解决的是普遍性的问题， （4）两者的联系：任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立 的单边冲突规范， 而单边冲突规范通过有关机关的解释，也可以推导出与之相对应的另一个 单边冲突规范，并可将两者结合成一个双边冲突规范。 冲突规范的类型： 1、单边冲突规范 2、双边冲突

14、规范 3、重叠适用准据法的冲突规范：是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用 两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。 4、选择适用准据法的冲突规范：也包含两个或两个上以上的连结点，但只需选择适用其中 一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。 可分为两类： 1、无条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向 的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分，可以从中任选其一来处理某一涉外民事关 系。 2、有条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指 向的法律有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之

15、一来处理某一涉外民 事关系。 【单选】双边冲突规范是最基本、最能反映国际私法本质的类型。 【简答】 如何正确评价冲突规范？ 冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用，统一实体法的直接调整方 法是不可能取代冲突法的。主要是因为： （1）这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。而且即便是在这一领域， 统一实体法的数量与其涵盖的内容也比较有限； （2）即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的所有成员国 均是缔约国或参加国，所以冲突规范仍将起作用。 2、冲突规范又具有其难以克服的局限性。冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范， 因而缺乏确定性和可

16、预见性。为了避免其缺陷， 国际私法中又相应地产生了一整套与之相联 系的制度，如反致、转致、法律规避、外国法的查明和公共秩序保留等制度，从而增加了法 律选择的难度和复杂性。国际私法学界占主导地位的观点是主张通过各种途径来进一步克服 其缺陷，不断完善这种制度 【简答】各国改进冲突法的方法主要有 (1) 用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范； (2) 增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量； (3) 对同类法律关系进行适当的区分, 依其不同性质规定不同的连结点； (4) 对一个法律关系的不同方面进行分割, 给不同部分或不同环节规定不同的连结点； (5) 采用”利益导

17、向”或”结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内. 国际立法中； (6) 统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展 第二节准据法表述公式和连接点 【多选】常见的准据法 表述公式有： （一）属人法 【单选】 大陆法国家多以当事人的本国法为当事人的属人法，英美法国家多以当事人的住所 地法为当事人的属人法。近年来， 一些国家的立法尤其是国际公约已开始采用“惯常居所地 法”作为当事人的属人法。法人的属人法主要为法人的国籍国法。 （二）物之所在地法。 （三）行为地法。 【单选】（四）法院地法是最常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突的系属公式。 （五）旗国法。 （六）当事人合意选择的法律。 （七）与案件或

18、当事人有最密切联系的国家的法律。 【简述】连结点的概念和法律意义 答： 连结点： 又称为连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问 题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。其法律意义表现在： （1）从形式上看，连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种 纽带或媒介。 （2）从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实 质的或合理的联系或隶属关系。 第三节法律选择的方法 【论述】法律选择的方法？ 1. 依法律的 性质 决定法律的选择。 2. 依法律 关系 的性质决定法律的选择。 3. 依最密切联系原则决定法律的选择。 4. 依

19、“利益分析决定法律的选择 5.依案件取得的结果决定法律的选择 6.依有利于判决的在外国得到承认与执行和有利于求得判决一直决定法律的选择 7.依当事人的自主意思决定法律的选择 第四节识别 【单选】 识别 是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性” 或“分 类” ，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。它包括密 切相关的两个方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；二是依据该法律概念正 确地判定特定事实的法律性质。 【单选】 识别冲突， 是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类 所 产生的抵触或差异。 国际私法中的识别问题最

20、早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继 【单选】识别是对要解决的问题进行定性或分类是法官援引冲突规范时应首先进行的一个步 骤。 【多选】识别的依据有哪些？ 1、 法院地法说 。由 德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡， 【单选】识别问题一般依据法院地法 【简答】主张依法院地法进行识别的理由主要有： 1）法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含 义，均只能依照受理案例的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别，否则便有损 法院国的立法和司法主权。 （2）法官依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。 （3）识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法

21、尚未获得适用的机会， 因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。 2、准据法说 。为 法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。他们认为，用来解决争议问题的准 据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。 3、分析法学与比较法说。为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。 4、个案识别说。由前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出。 5、功能识别说 。德国学者纽豪斯提出。 四冲突规范运用中的一般性问题 第一节反致 【单选】 法院地法律和有关的外国法律对同一涉外民事法律关系规定了不同的连结点，于是 在国际私法中产生了【反致和转致】 【概念】 反致 是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据

22、本国的冲突规范指引乙国的 法律作准据法时， 认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实 体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。甲- 乙- 甲 转致 。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认 为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实 体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。甲- 乙- 丙 间接反致 。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国 冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法， 丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作 准据法，最

23、后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。甲- 乙- 丙- 甲 【简答】对反致的态度 反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质 相抵触。 2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶 性循环。 赞成反致的理由：1、采用反致可以维护外国法律的完整性。2、接受反致无损于本国主权， 反而可扩大内国法的适用。3、采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结 果一致的目标。4、采用反致可得到更合理的判决结果。目前，采纳反致制度的国家仍然不 多。 【单选】接受转致。1902 年海牙婚姻法律冲突公约1989 年海牙死者遗产继承法

24、律适 用公约其适用通常限于身份能力、婚姻家庭和继承领域。 【单选】中国最高人民法院在原关于贯彻中华人民共和国涉外经济合同法若干问题的 解答中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度。 第二节先决问题和区际、人际、时际法律冲突的解决 【简单】 先决问题， 又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解 决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的 问题称为“先决问题” 。 【单】先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在 1932 年至 1934 年间提出。 【简答】先决问题的构成要件。 1、主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法； 2、该

25、问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的 冲突规则可以适用； 3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲 突规则， 会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结 果不同。以上三个条件缺一不可。 区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突. 解决区际法律冲突的法律制度为 区际私法 . 具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家, 只有波兰与前南斯拉 夫. 美国这样的复合法域国家则只有自己的州际冲突法.( 选) 人际法律冲 突是指一国之内适用于不同宗教. 种族 . 不同阶级的人的法

26、律之间的冲突. 时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧. 前后法律之间的冲突. 在时际法律冲突中，还有一种被称为”动态冲突”的. 【单选】 在时际法律冲突解决的问题上，对于当事人所选的法律事后发生变更应如何适用法 律的问题，一直存在较大的争议，我国学者一般主张( 原则上由当事人协商解决准据法的变 更问题 第三节法律的规避 法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制 造出一种连结点， 以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法 或脱法行为。 1878 年法国最高法院审理的涉及法律规避问题的案件是（鲍富莱蒙案） 【简答 】法律规避构成

27、要件 1、 从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的 2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定； 3、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现 的，如改变国籍、住所或物之所在地等 4、从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。 法律规避的性质有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是 一个独立的问题。 以梅希奥、 巴丁等为代表的另一派学者认为，法律规避属于公共秩序问题， 是后者的一部分。 法律规避的效力问题，各国的分歧有二： 1、早期的学者如华赫特、魏斯等人主张法律规避的行为有

28、效。他们指出，既然双边冲 突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的 法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系得外国， 设置一个连结点以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并 不与冲突法相抵触。 2、主张法律规避的行为无效的学者认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强 制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外， 根据“欺诈使一切归于无效”原则，应否定法律规避行为的效力。 目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践 对法律规避

29、加以禁止或限制。又可分为两类： （1）只规定禁止适用本国（法院国）的强行法。如前南斯拉夫、法国等。 （ 2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。如 1979 年美洲国家组织通过的关于国 际私法一般规定公约 。 值得注意， 一些国家只认为借该规避行为（如改变国籍或住所）而成立或解除得法律关 系无效。至于被改变的连结点是否同样无效，应由改变后的连结点所在国家的法院决定。 中国立法对法律规避问题未作明文规定。但最高人民法院 关于贯彻执行中华人民共和 国民法通则若干问题的意见（试行）194 条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规 范的行为，不发生适用外国法律的效力。 第四节外国法查明及使用 外国法

30、的查明， 是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国 法的存在和确定其内容。 【简答】 外国法查明的方法 【单选】 1、由当事人举证证明。英国、美国等普通法国家及部分拉丁美洲国家采取这种方 法。 2、法官依职权查明，无须当事人举证。 3、法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。德国、瑞士等国家采取这种方法。更重 视法官的调查。 外国法不能查明时的法律适用： 1、直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。如中国。 2、推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做 法。但美国只在确定不能证明的外国法为普通法系国家的法律时才作这种推定。【例子】在

31、对待外国法不能查明的法律适用问题上，美国法院在确定不能查明的外国法为普通法系国家 （如英国、澳大利亚等）法律时，采取的做法是适用与本应适用的外国法相似的内国法律 3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。美国法在确定不能查明的外国法为非普通法系国家的法 律时，采取这种做法。 4、适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例 5、适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。 6、辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。 中国有关外国法查明的规定：当依据中国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人 民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。 【简述】我国关于外国法查明的有关

32、规定 1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国 驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供。通过以上途径不 能查明的，适用中华人民共和国法律。 外国法适用上的一般原则应该“按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用。 在解释外国法律时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵守的解释原则。 在不采用判例法的国家的法院适用判例法国家的法律时，它的法院判例亦必须予以考 虑。这又称为适用外国法的“同一性原则”。 外国法的错误适用的种类有两类：一是适用冲突规范的错误，即根据冲突规范本应适用 某一外国法， 却错误地适用了另一国的法律。二是适用外

33、国法本身的错误，即虽然依内国冲 突规范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出 了错误的判决。 对于适用冲突规范的错误，各国一般认为， 它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适 用内国法的性质。可以由当事人依法上诉，以纠正这种错误。 【选择】 对外国法内容的错误解释，是否允许当事人上诉，主要有两种不同的做法： 1 不允许当事人上诉是国家主要有：法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时和荷兰等。 2 允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、芬兰、波兰、意大利、美洲国家和原苏联和东欧国 家。英、美等 3 中国对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉无明确规定。似应以允许当事

34、人依法上 诉并加以纠正为宜。 第五节公共秩序 【概念】 共秩序在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法 院国的重大利益、基本政策、 基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与 执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以 拒绝或排 除适用该 外国法 和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称为 “公共秩序保留” 。 “公共秩 序”是一种普遍采用的称谓，但在英美法中亦称作“公共政策”。 ( 单选 ) 公共秩序是限制排斥外国法适用的一种制度。 有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。 （多） 意大利政治学家及法学家孟

35、西尼 认为国际私法有三个基本原则，即 国籍原则、 公共秩 序原则和意思自治原则。 瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。 【单选】依瑞士学者布鲁歇的观点，属于国内公共秩序的法律规定是（A ） A.结婚年龄 B.结婚自由 C.一夫一妻 D.离婚自由 【多选】各国有关公共秩序的立法方式主要有三种： 1、间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用 于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。 【单选】 2、直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得 违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。 3、合并限

36、制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两 种立法方式。 【简述】我国法律中有关公共秩序的规定。 公共秩序是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法律作准据法时，因其适用的 结果与法院国的重大利益、基本政策、 基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排 除适用该外国法的一种保留制度。我国民法通则第一次全面规定了公共秩序保留制度， 该条规定： “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会 公共利益。” ( 工分 )此处的“社会公共利益”实际上就是我国法律中的公共秩序。从该条的 规定来看， 就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方

37、式，是一个颇具弹性 的自由裁量条款，一般来说， 社会公共利益包括我国法律的基本原则和道德的基本观念。从 公共秩序的适用来看，应认为援引该条款排除外国法的适用，是一种例外情况，在正常情况 下，法院应适用经冲突规范指定的外国法律。 【简答】 运用公共秩序制度应注意的问题 （一） 公共秩序是一个弹性条款。目前中国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本 位的观念。 主张对是否违反公共秩序的衡量标准注入更多国际公认的因素，并逐步产生国际 社会必须一致遵守的国际标准。 （二）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序。 （三）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用项混淆。 一般认为，

38、一国法院不适用外国刑法、行政法和税法等公法几乎是各国一致的立场。 （四） 只要公约中包含有公共秩序保留条款，缔约国就可以援引该条款排除外国法的适 用。 （五） 如何对待外国的公共秩序。一般说来，一国法官通常不会考虑有关外国的公共秩 序是否会因某一外国法的适用而受到损害的问题。但在接受转致的国家的却会遇到受否要援 引公共秩序保留制度来保护有关外国的公共秩序的问题。公共秩序是国际私法上被普遍肯定 的制度， 并且它将作为一项制度长期存在。但同时， 法律趋同化的倾向也一定程度削弱公共 秩序制度存在和发挥作用的客观基础。另外，应注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国 家主义歪曲公共秩序的本意，即不得滥用

39、公共秩序保留袒护本国公民或法人而损害他国当事 人的正当合法权利。 【单选】中国民法通则第 8 章第一次全面规定了公共秩序保留制度。我国的公共秩序保 留条款既可排除外国法的适用，也可排除国际惯例的适用 第五章外国人的民事法律地位 第一节外国人的民事法律地位的概念 外国人的民事法律地位是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律 状况。 承认或赋予外国人与内国人平等的法律地位，是国际私法得以产生的一个重要前提。 在历史上， 外国人的民事法律地位曾几经变迁，由在奴隶制时期对外国人采取敌视待遇，经 封建时期采取差别待遇，到资本主义时期才采取相互待遇和平等待遇。 国民待遇又称平等待遇，是指

40、所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。 国民待遇原则最早是资本主义国家为追逐全球商业利润而提出来的。 【单选】 1804 年法国民法典率先在国内法中作出国民待遇原则的规定。它也是WTO法 律的一项基本原则。 【简答】 今国民待遇原则主要有以下三个特点： （1）虽仍以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言 而喻的制度。 （ 2）在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。 （3）还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商 标注册、版权以及民事诉讼方面。 最惠国待遇 是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来

41、给予第三国（最惠国） 的公民或 法人的优惠同样给予缔约他方（受惠国）的自然人或法人。给惠国也称优惠授予国。受惠国 是已经或将来有以任一第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受优惠待遇的国家。 最惠国待遇制度的作用，在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平 等。最惠国待遇与国民待遇最显著的不同点在于，前者是保证在内国的外国人之间的民事权 利地位平等，而后者是保证在内国的外国人和内国人之间的民事权利地位平等。 第二次世界大战后，最惠国待遇原则也成为GATT和 WTO 的一项基本原则。 【简答】 最惠国待遇的几个特点： （1）最惠国待遇是根据某一双边或多边条约的规定授予国 给予 受惠国

42、约定范围内的优惠待 遇； （2）当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款自动取得与 该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。 （3）最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。 （4）在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作了规定。 最惠国待遇主要可分为互惠的最惠国待遇和不互惠的最惠国待遇、 有条件的最惠国待遇和无 条件的最惠国待遇。从受惠的边数来看，现今，各国均采用互惠的最惠国待遇。目前，各国 普遍采用的是 无条件的最惠国待遇。WTO 所强调的最惠国待遇制度即属此类。 【多选】 最惠国待遇的适用范围： （1）国家之间的商品

43、、支付和服务往来； （2）国家之间交通工具的通过； （3）彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动； （4）彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权； （5）著作权、专利权和商标权的保护； （6）判决和裁决的相互承认和执行。 【多选】 最惠国待遇的例外： （1）一国给予邻国的特权与优惠。 （2）边境贸易和运输方面的特权与优惠。 （3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。 （4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。 【单选】我国是在1955 年和埃及签订的贸易协定中开始采用最惠国待遇制度 歧视待遇 亦称差别待遇， 是指一国把不给

44、予本国或其他外国自然人或法人的限制性规定专门 适用于特定国家的自然人和法人，或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权 利不给予特定国家的自然人或法人。 非歧视待 遇亦称无差别待遇，是指国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或 其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。这可以说是WTO 的一个最基本制度。 互惠待遇 是指一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求他的公民能在外国人所属国享受同样的 优惠。互惠既可通过国内法加以规定，也可以通过国际条约加以规定。WTO 也坚持这一原则。 互惠分为形式上的互惠或实质上的互惠。通常，国家间在民商事领域签订互惠条款仅限于形

45、 式互惠，即并不要求在缔约对方国境内赋予其公民的具体权利范围与这些国家赋予缔约对方 国家的公民的权利范围相等。但若在互惠条款中专门规定的权力范围上要求完全相等，则就 是实质上的互惠了 第三节外国人在我国民事法律地位 外国人在我国民事法律地位的变迁： 从封建社会起，划分为几个不同的时期。 1、合理待遇时期。西汉延续到明末 2、闭关锁国时期。明末到鸦片战争爆发 3、特权时期。鸦片战争到新中国 4、平等待遇时期。 新中国废除了帝国主义列强强迫签订的各种不平等条约，中国人民开始和外国人在平等互利 的基础上进行国际经济，民事交往，真正进入了平等待遇时期。 外国人在我国的民事法律地位：1982 年宪法第3

46、2 条明确规定： “中华人民共和国 保护在中国境内的外国人的合法权利和利益。 目前，外国人在我国能够进行民事活动的范围是十分广泛的，他们依法享有人身权和财 产权。主要有： （1）人身不可侵犯。中国法律保护外国人的人格尊严、姓名（或法人名称权）和名誉 权等。 （2）亲属权。外国人与我国公民以及外国人之间都可以在中国登记结婚或解除婚姻关 系，而外国符合收养条件的，可以收养中国儿童。 （3）继承权。我国保护外国人对位于我国的遗产的继承权。 （4）劳动权。我国除少数种类的工作不允许外国人从事外，外国人可以在我国从事各 种社会劳动。 （5）智力成果权。我国法律规定，一定条件下对外国自然人或法人的专利权、

47、商标权、 著作权和发明、发现等智力成果权予以保护。 （6）经营工商企业、开发自然资源和从事服务贸易的权利。 （7）取得土地的长期租赁使用权。 （8）司法保护权。我国法律规定，外国人在人民法院或仲裁机构参与诉讼或仲裁活动 同中华人民共和国公民享有同等的权利和义务。 第六章自然人 第一节自然人的国籍冲突 【概念】国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。 【多选 】国籍在国际私法上的意义 1 判断是否是涉外民事关系的根据之一 2 指引涉外民事关系准据法（连接点）的一个重要因素； 3 是国家行使管辖权的一种根据 【单选】 在解决自然人国籍的积极冲突和消极冲突时，必须首先明确的是，一个人是否具有

48、 某一国家的国籍，只能依该国国籍法来判定。 一国国籍法规定，凡本国人所生子女具有父母之国籍，这种规定属于国籍立法中的（B） A.出生地主义 B.血统主义 C.合并主义 D.以上三项均不是 【简答】 什么是国籍？自然人国籍冲突解决的一般途径有哪些 【单选】 1、一个人同时具有内国国籍又有外国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得， 国际上得通行做法是以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。 2、国籍积极冲突的解决途径： 在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一，主要有三种做法： （1）以最后取得的国籍优先。如果当事人同时取得两个以上国籍，则以住所所在地法为其 本国法。 （2）

49、以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。（3）以与当事人有最密切联系的 国籍优先。这一做法既为许多学者所倡导，也为许多国家的立法和实践所采纳。 国籍消极冲突的解决：一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住 所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。 【单选】 1988 年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意 见（试行）第 182 条规定： “有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联 系的国家的法律为其本国法”。对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题，该意见第 181 条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住 所地国法律。 ” 第二节自然人的住所冲突 住所 是指一人以久住的意思而居住的某一处所。包括主客观两个构成因素：一是在一定 的地方有居住的事实，二是在一定的地方有设立“家”的意思。 英美两国的判例对住所确立了以下几个原则：第一， 任何人必须有一住所；第二，一个 人同时不能有两个住所；第三，住所一经取得，则永远存在，不得废弃，除非已取得了新的 选择住所；第四，只有具有行为能力的人，才享有设立选