施工合同纠纷中的23个坑(附实际案例).pdf

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1、施工合同纠纷中的23 个坑（附实际案例） 近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、 新问题层出不穷。 为正确审理此类案件， 省高院民事审判第一庭经深入调研，并 广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考 一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？ 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的 全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人 力等方面给予支持的， 可认定为企业内部承包合同； 当事人以内部承包合同的承 包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。 二、如何认定未取得

2、“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？ 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工 程施工合同的， 应认定合同无效； 但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许 可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。 2017 版建设工程施工合同 （示范文本）解读暨施工合同司法解释二专题培 训班， 04 月 19-21 日（19 日报到）北京市，添加微信号653278912咨询。 发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工 合同的效力。 三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？ 建设工程施工合同约定的工程价款的

3、确定方法虽然与建设工程计价依据不一致， 但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。 四、 如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？ 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定 的最低期限的，该约定应认定无效。 五、如何认定开工时间？ 建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报 告发出后， 仍不具备开工条件的， 应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或 开工报告的，应以实际开工时间确定。 六、如何认定工期顺延？ 发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该 主张不能成立。但合同

4、明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺 延的，应遵从合同的约定。 七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不 予支付工程价款？ 发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵 为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。 但确因承包人施 工导致地基基础工程、 工程主体结构质量不合格的， 发包人仍可以拒绝支付或要 求延期支付工程价款。 八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？ 要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收， 发包人亦未擅自 提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。 九

5、、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？ 承包人诉请给付工程价款， 发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质 量规范标准为由， 要求减少工程价款的， 按抗辩处理； 发包人请求承包人赔偿损 失的，按反诉处理。 十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？ 双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、 工程联系单、 工 程变更单、 工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据， 可以作为工程量 计算和认定工程价款的依据。 十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？ 要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明

6、确授 权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。 没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法 律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证 明该人员确有相应权限。 十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？ 建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要 求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整 工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。 十三、建设工程施工合同无效， 但工程竣工验收合格的， 谁有权利请求参照合同 约定确定工程价款？

7、 建设工程施工合同无效， 但工程竣工验收合格， 按照最高人民法院 关于审理建 设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条的规定精神， 承包人 或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。 十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？ 建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内 予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工 结算文件进行工程价款结算。 建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予 以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照 竣工结算文件确定工程价款。 建设工程

8、施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可 竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的， 人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60 天。 建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201 建设工 程施工合同（示范文本）通用条款33.2 条为依据，要求按照竣工结算文件结 算工程价款。 十五、如何认定“黑白合同”？ 认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程 质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等 客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函

9、件、签证等洽商纪录形 式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为中华人民共 和国招标投标法第46 条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内 容的其他协议”。 十六、对“黑白合同”如何结算？ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不 一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院 关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条的规定， 以中标 合同作为工程价款的结算依据。 当事人违法进行招投标， 当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同 是否经过备案登记， 两份合同均为无效； 应当按照最高人民法院 关于审

10、理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定， 将符合双方当事人 的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。 十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？ 当事人对工程价款存在争议， 不能协议一致， 也无法采取其他方式确定的，可以 根据当事人的申请， 对工程造价进行鉴定； 双方当事人均不申请鉴定的，应向负 有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的， 由其承担举证不能的法 律后果。 诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定， 诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最 高人民法院关于民

11、事诉讼证据的若干规定 第二十七条第一款规定的情形除外。 一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补 充鉴定的， 不予准许， 但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉 讼证据的若干规定第二十七条第一款规定情形的除外。 二审诉讼期间， 双方当事人均同意鉴定的， 可予准许， 但可能损害社会公共利益 或第三人利益的除外。 人民法院应避免随意、 盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。 根据双方当事 人的合同约定或者现有证据， 足以认定工程量和工程价款的， 不应再就工程价款 委托鉴定。 十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由 拒绝支付工程

12、款？ 发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收 的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。 十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？ 建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。 当 事人请求按照 中华人民共和国合同法 第一百一十四条第二款， 以及最高人民 法院关于适用 若干问题的解释（二）第二十七条、 第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。 二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？ 建设工程施工合同无效， 不影响发包人按合同约定、 承包人出具的质量保修书或 法律法规的规定，请求承包人承担

13、工程质量责任。 二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？ 承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的 违约金，又同时请求支付相应利息。 二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？ 建设工程施工合同无效， 但工程经竣工验收合格， 承包人可以主张工程价款优先 受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总 承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付 工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。 二十三、实际施工人可以向谁主张权利？ 实际施工人的合同相对人破产、 下落不明或资信状况严重恶化，

14、 或实际施工人至 承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定， 提 起包括发包人在内为被告的诉讼。 【案例一】 签订黑白合同按实结算付款 2003 年 9 月 28 日，置业公司与环宇公司签订置业涂山花园建设工程补充协议 一份，约定由环宇公司承建置业涂山花园中总平面图划分标段的1、2、3、5、 6、7 号楼、会馆 (地下停车场 )、幼儿园工程。该协议第六条同时明确，本协议作 为合同文本的补充条件， 与合同具有同等法律效力。 原招投标文件及中标通知书 与合同文本及本补充协议有抵触的，以合同文本及本补充协议

15、为准， 当合同文本 与本补充协议有抵触的，以本补充协议为准。2003 年 11 月 27 日，置业公司发 布招标文件。 应置业公司的邀请， 环宇公司作为投标人参加了投标，并以总造价 下浮 5.25% 中标。2003 年 12 月 28 日，双方订立建设工程施工合同一份，合同 载明：由环宇公司承揽施工置业涂山花园I 标工程，工程内容为总平面图划分段 内的 1、2、3、5、6、7 号楼、会馆 (地下车库 )、幼儿园，承包范围为施工图范 围内的建筑工程、水电安装工程，合同工期是2003 年 12 月 28 日至 2004 年 10 月 28 日，总日历天数为 300 天。并明确双方于 2003 年

16、9 月 28 日签订的补 充协议建设工程施工合同文本的补充内容，其法律效力大于合同文本。 后环宇公司依约施工，工程也竣工验收。2008 年 5 月 18 日，环宇公司向法院 起诉，要求按照招投标合同结算工程款，工程造价为4837 万元，置业公司已支 付 3289 万元，尚有 1548 万元没有支付，请求置业公司立即支付。 法院经审理认为：案涉合同为“黑白合同”。在置业公司进行招投标以前，双方 就已于 2003 年 12 月 28 日签订了建设工程施工合同。换言之，“黑”合同在 先，“白”合同在后，白合同实际上是双方当事人串标的结果，是双方当事人为 规避行政监管而签订的虚假意思表示的合同，对双方

17、均无约束力， 黑白合同均是 串通的结果， 均应当认定无效。 因此本案不应按照最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条的规定， 以中标合同作 为工程价款的结算依据。结合双方当事人的约定，明确“黑”合同的效力大于中 标合同，而且双方在实际履行过程中，也是按照补充协议而非招投标合同，因此 结合双方当事人的真实意思表示和实际履行的情况，应当按照补充协议作为结算 依据。据此，对环宇公司要求按照招投标合同进行结算的请求不予支持。 【案例二】 内部承包实为挂靠对外责任自己来挑 绿地公司系会展中心工程的总包方。 2008 年 3 月 1 日， 绿地公司与史某签订 会 展中心工

18、程内部承包协议书，约定：1、史某以包工包料包施工方式向绿地公 司承包会展中心工程的全部施工与管理， 绿地公司按审计总价的2%收取管理费， 余下的工程款归史某所有包干使用；2、绿地公司为史某刻制发放本工程所需项 目部相关用章，并交史某使用，史某不得使用未经绿地公司核准备案之 用章用于本工程的生产经营活动，史某不得以公司项目部用章对外签订合同；3、 绿地公司按建设方每支付一笔工程款，在扣除相关管理费等费用后支付第三人。 协议签订后， 史某将上述工程中的脚手架及其辅助工程交其同乡张某承包。施工 过程中，张某从史某处陆续领取工程款人民币21 万元。后张某完工退场。 2009 年 1 月 22 日，史某

19、在张某制作的 项目工资清单 上签字并写明 “同意支付” ， 并在承诺书上加盖了绿地公司项目部图章。后由于史某未支付上述工程款， 张某 于 2009 年 1 月 24 日至绿地公司要求付款。由于春节将至，绿地公司为解决纠 纷，要求史某先向绿地公司出具300 万元的借条，然后绿地公司将款项支付给 张某。此后，张某因继续催促支付剩余款项未果而诉至法院，请求判决绿地公司 支付工程款 29 万元。法院审理中张某又要求将史某作为第三人，并要求绿地公 司和史某共同承担支付上述工程款的责任。 法院经审理认为， 史某从绿地公司处承接案涉工程项目，虽然是以内部承包合同 的名义，但是双方当事人不存在实质的内部关系，

20、史某不是绿地公司的员工， 绿 地公司也未在资金、技术、设备等方面对史某提供支持。因此，所谓内部承包合 同实际上是一种挂靠关系。史某承接工程后将其中脚手架及辅助工程交张某施 工，虽然未订立合同，但双方存在分包关系。本案中，史某对所涉工程款项已经 予以确认，故其应向张某支付相应工程款。 绿地公司与张某采取挂靠方式承包工 程，违反国家相关法律规定， 也应就张某主张的工程款承担付款责任。张某要求 绿地公司及史某支付工程欠款的诉请依法有据，予以支持。 【案例三】 违反最低保修期限约定保修期限虽满质量责任仍应承担 二建公司与众心公司签订 建筑工程施工合同 ，由二建公司承建众心公司办公 大楼。合同约定工程保

21、修期为一年。后工程经竣工验收并交付众心公司使用。众 心公司对大楼进行装修投入使用后，大楼随即出现诸多质量问题， 众心公司遂停 止支付剩余工程款。二建公司遂向法院提起诉讼，要求众心公司支付剩余款项。 众心公司以工程存在质量问题为由予以抗辩。经鉴定，工程存在以下质量问题： 屋面、三层平台裂缝、渗漏；卫生间渗漏；墙面和窗边渗漏。质量问题系施工所 致。修复费用鉴定为15 万元。 法院审理认为：建设工程实行质量保修制度。根据建设工程质量管理条例第 四十条的规定， “在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础 设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程 的合理使用年

22、限； （二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的 防渗漏，为 5 年；（三）供热与供冷系统，为2 个采暖期、供冷期；（四）电 气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2 年。” 双方在合同中关于整 个工程保修期为一年的约定， 违背了有关法律法规的强制性规定，当属无效， 二 建公司作为施工单位应对建设工程的施工质量负责。因此，工程虽然验收合格， 但在法律法规规定的最低保修期限内，工程主体结构工程， 屋面防水工程、 卫生 间、外墙面的防渗漏等均出现质量问题，作为施工方的二建公司应当承担修复责 任。 个人工作业务总结 本人于2009年 7 月进入新疆中正鑫磊地矿技术服务有限公司(前身为

23、“西安中正矿业信息咨询有限公司”)，主要从事测量技术工作，至今已有三年。 在这宝贵的三年时间里，我边工作、边学习测绘相专业书籍，遇到不懂得问题积极的请教工程师们，在他们耐心的教授和指导下，我的专业知识水平得到了很到的提高，并在实地测量工 作中加以运用、总结，不断的提高自己的专业技术水平。同时积极的参与技术培训学习，加速自身知识的不断更新和自身素质的提高。努力使自己成为一名合格的测绘技术人员。 在这三年中，在公司各领导及同事的帮助带领下，按照岗位职责要求和行为规范，努力做好本职工作，认真完成了领导所交给的各项工作，在思想觉悟及工作能力方面有了很大的提高。 在思想上积极向上，能够认真贯彻党的基本方

24、针政策，积极学习政治理论，坚持四项基本原则，遵纪守法，爱岗敬业，具有强烈的责任感和事业心。积极主动学习专业知识，工作态度端 正，认真负责，具有良好的思想政治素质、思想品质和职业道德。 在工作态度方面，勤奋敬业，热爱本职工作，能够正确认真的对待每一项工作，能够主动寻找自己的不足并及时学习补充，始终保持严谨认真的工作态度和一丝不苟的工作作风。 在公司领导的关怀以及同事们的支持和帮助下，我迅速的完成了职业角色的转变。 一、回顾这四年来的职业生涯，我主要做了以下工作： 1 、参与了新疆库车县新疆库车县胡同布拉克石灰岩矿的野外测绘和放线工作、点之记的编写工作、1:2000地形地质图修测、1:1000勘探

25、剖面测量、测绘内业资料的编写工作，提交成果 新疆库车县胡同布拉克石灰岩矿普查报告已通过评审。 2 、参与了库车县城北水厂建设项目用地压覆矿产资源评估项目的室内地质资料编写工作，提交成果为库车县城北水厂建设项目用地压覆矿产资源评估报告，现已通过评审。 3 、参与了新疆库车县巴西克其克盐矿普查项目的野外地质勘查工作，参与项目包括：1:2000地质测图、 1:1000 勘查线剖面测量、测绘内业资料的编写工作；最终提交的新疆库车 县康村盐矿普查报告已通过评审。 4 、参与了新疆哈密市南坡子泉金矿2009 年度矿山储量监测工作，项目包括：野外地质测量与室内地质资料的编写，提交成果为新疆哈密市南坡子泉金矿

26、2009 年度矿山储量年报， 现已通过评审。 6 、参与了新疆博乐市五台石灰岩矿9 号矿区勘探项目的野外地质勘查工作，项目包括：1:2000 地质测图、1:1000勘探剖面测量、测绘内业资料的编写工作，并绘制相应图件。 7 、参与了新疆博乐市托特克斜花岗岩矿详查报告项目的野外地质勘查工作，项目包括：1:2000 地质测图、 1:1000勘探剖面测量、测绘内业资料的编写工作，并绘制相应图件。 通过以上的这些工作，我学习并具备了以下工作能力： 1、通过实习，对测绘这门学科的研究内容及实际意义有了系统的认识。加深对测量学基本理论的理解，能够用有关理论指导作业实践，做到理论与实践相统一，提高分析问题、

27、解决问 题的能力，从而对测量学的基本内容得到一次实际应用，使所学知识进一步巩固、深化。 2 、熟悉了三、四等控制测量的作业程序及施测方法，并掌握了全站仪、静态GPS、RTK 等测量仪器的工作原理和操作方法。 3 、掌握了GPS 控制测量内业解算软件（南方测绘Gps 数据处理）以及内业成图软件（南方cass ）的操作应用。能够将外业测量的数据导入软件进行地形图成图和处理。 4 、在项目技术负责的指导下熟悉了测量技术总结的编写要求和方法，并参与了部分项目测量技术总结章节的编写工作。 5 、在项目负责的领导下参与整个测量项目的组织运作，对项目的实施过程有了深刻理解。通过在项目组的实习锻炼了自己的组织协调能力，为以后的工作打下了坚实基础。 二、工作中尚存在的问题 从事测绘工作以来，深深感受到工作的繁忙、责任的重大，也因此没能全方位地进行系统地学习实践，主要表现为没有足够的经验，对于地形复杂的地段理解不够深刻；理论知识掌握不够 系统，实践能力尚为有限。以上问题，在今后工作中自己将努力做到更好。 三、今后的工作打算 通过总结四年来的工作，我无论从工作技术上，还是从世界观、人生观、价值观等各个方面，都有了很大的提高。今后，我会在此基础上，刻苦钻研，再接再厉，使自己在业务知识水平 更上一层楼，为测绘事业的发展，贡献自己的力量。