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1、法理学 法学双学位 导论 一、法学的概念 1、法学的概念 法学是以法律现象为研究对象的一门社会科学。 法学是有关神事和人事的知识，正与不正的学问。 2、法学的研究对象：法律现象 二、法学性质 社会科学；实践性；经验理性 三、法学体系 法学体系是指由法学各个分支学科所组成的有机联系的知识整体。 法学分支学科的划分： （1）理论法学（法理学；法律史学；法社会学；比较法学）； （2）应 用法学（国内法学；国际法学） 四、法理学的研究对象及学习意义 1、法理学是法学的一门分支学科，是一门法学理论学科。 2、法理学的研究对象是法的一般原理，即所有法和法律现象中的一般问题、原理、原则及 其规律性的问题。
2、研究对象的特征：普遍性、宏观性、基础性 3、学习意义 奠定良好的理论基础。 培养和训练人们的法律思维方式和能力的需要。 培养法律职业者理论素质的需要。 案例： 1994 年黄某（已婚）与张某相识，于1996 年底公开以夫妻名义租房同居。2001 年，黄某 被确诊为肝癌晚期，张某不顾他人的嘲笑和挖苦，以妻子身份陪侍在黄的病床前。2001 年 4 月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张某。黄 去世后，由于其妻蒋某拒绝执行该遗嘱，张某诉至法院。 说明：当法律规范相冲突，或法律规范与法律原则相冲突时，运用法理学的一般原理解决。 第一章法的概念 一、法的概念 1、马克思
3、主义关于法的定义：法是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的， 反映着统治阶级意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的， 它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关 系和社会秩序。 2、现代汉语中法律的含义 广义：一切法律规范的总和。狭义：专指全国人大及其常委会制定的规范性文件。 二、法的特征 法是调控人们行为的规范 法由国家制定或认可并具有普遍约束力 法规定人们的权利和义务 法由国家强制力保证实施 三、法的本质 1、马克思主义关于法的本质的学说 （1）阶级对立社会的法是统治阶级意志的体现 （2）统治阶级意志的最终决定因素物质生活
4、条件 （3）经济以外的因素对法的影响 2、社会主义法是工人阶级领导的广大人民意志的体现。 一、法的渊源 （形式渊源） 概念： 是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式 , 如制定法、判例法、习惯法、法理等。 二、法律正式渊源与非正式渊源（根据效力的不同）。 法的正式渊源是指具有明文规定的法律效力并且能够直接作为法官审理案件根据的法的渊 源。 法的非正式渊源是指不具有明文规定的法律效力，却具有法律意义并可能构成法官审理案 件依据的法的渊源。 1、当代中国法的正式渊源 （1）宪法，具有最高法律效力 （2）法律，效力仅次于宪法 （3）行政法规和部门规章，效力低于宪法和法律 （4）地方性法规和
5、地方规章，效力低于宪法、法律、行政法规 （5）民族自治地方的自治条例和单行条例 （6）经济特区的规范性文件 （7）特别行政区的规范性文件 （8）国际条约和国际惯例 案例： 广州市公安局交通警察支队车辆管理所因车主谭驰的汽车曾有过交通违章记录， 不予核发车辆检验合格标志的行为被车主认为没有法律依据告上广州市天河区人民法 院后，该法院近日对此案做出一审判决：车管所拒发车辆检验合格标志行为违法。 车主谭驰于去年5 月 31 日携带其小型客车的行使证、汽车安全检测报告和第三者 责任保险单正本到上述车管所属下的东山分所申请汽车检验合格标志，但车管所发现该车 有 4 次违章尚未处理，于是拒绝办理，并给他一
6、份退办通知书，要求他把违章处理完毕， 再回来办理核发检验合格标志业务。 谭驰认为， 车管所退办的具体行政行为没有法律依据，直接损害了他的合法权益。根据中 华人民共和国道路交通安全法规定：“对提供机动车行驶证和机动车第三者责任强制保 险单，机动车安全技术检验机构应当予以检验，任何单位不得附加其他条件。对符合机动 车国家安全技术标准的，公安机关交通管理部门应当发给检验合格标志。”他认为，车管 所因原告的汽车有违章记录没有处理，进而拒绝发给检验标志是违反法律规定的。 车管所在法庭上辩称，不予核发检验标志的行为是该所依法行政的具体表现。公安 部 72 号令机动车登记规定规定“机动车涉及道路交通安全违法
7、行为和交通事故未处理 完毕的，不予核发检验合格标志”，谭驰有交通安全违法行为未经处理，故该车无法核发 机动车检验合格标志。 天河区人民法院经审理认为，机动车登记规定与道路交通安全法规定相抵触，依照中 华人民共和国立法法规定，应当适用效力高的道路交通安全法的规定，车管所以原告尚 有违章没有处理为由，不同意发给原告的机动车检验合格标志，属适用法律错误。原告的 交通违章行为属另一法律关系，可由相关交通警察大队依法处理。法院遂责令车管所对原 告申请小车检验合格标志的行为重新审核并作出具体行政行为。 思考：在该案中，涉及了那些种类的法律渊源？ 2、法的非正式渊源类别 （1）判例（ 2）习惯（ 3）法理
8、分析： 假设某家族存在如下习惯“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖 先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员甲因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了 遗产继承权。后甲诉至法院。他所持的理由有两点：其一，甲本身既缺乏劳动收入，又缺 乏生活来源；其二， 中华人民共和国继承法第13 条第 2 款规定：“对生活有特殊困难 的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。” 问题：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理？为什么？ 三、法的分类 1、国内法与国际法；2、一般法与特别法；3、成文法和不成文法；4、实体法与程序法；5、 根本法和普通法 四、法的效力 1、概念：法律效力仅指法律的生效范围
9、或适用范围，即法对什么人、什么事、在什么地方 和什么时间适用，仅指由国家制定的规范性法律文件的效力。 法的效力包括：法的效力层次、法的效力范围。 2、法的效力层次规则 宪法具有最高效力； 上一级法的效力高于下一级法的效力； 特别法优于一般法； 新法优于旧法； 成文法优先原则； 国际法优于国内法； 法律文本优于法律解释。 事例： 2003年 7 月 30 日，国务院出台了婚姻登记条例，该行政法规根据2001 年 4 月 28 日修订的婚姻法的有关规定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度，这被认为是婚姻 登记改革中的一大进步。但是后来人们发现，1994 年颁布的 中华人民共和国母婴保健法 第 12 条
10、则要求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证 明。”这说明，两部法律在婚姻登记是否应当进行婚检的问题上发生了冲突。在这个问题 尚未解决之际， 黑龙江省母婴保健条例以地方法规的形式恢复了强制婚检，这在全国上 下引起了广泛争议。 运用法的效力有关知识对此进行评析。 法的效力范围：法的对象效力范围、法的空间效力范围、法的时间效力范围 案例：日本游客珠海集体嫖娼案 2003 年 9 月 16 日到 18 日， 288 名日本游客从日本出发到达中国珠海市，住珠海国际会议 中心大酒店。在此期间，日本游客在该酒店连续进行了大规模的集体嫖娼。由于事发之日 恰好是中国的“918”国耻日
11、， 因此引起了中国民间和政府的极度愤慨。9 月 29 日，中国 外交部紧急约见了日本驻华使馆官员，就此事向日方提出正式交涉。10 月 9 日，中国外交 部发言人在记者招待会上再次指出这一事件引起了中国民众的极大愤慨，希望日本方面能 够对其公民加强 教育，在海外能够增强守法意识。2003 年 12 月 12 日，珠海市中级人民法院开庭审理了该 案，判处两名组织卖淫的中国籍被告终身监禁。此外，中国警方还对涉案的3 名日本人发 出通缉令，表示要将他们绳之以法。中国公安机关经过调查，已经掌握了广边功、高桥俊 至和福永孝治等3 名日本人涉嫌组织卖淫罪的确凿证据。检察机关已经对这3 人作出批准 逮捕的决定
12、，国际刑警组织中国国家中心局也于11 月 26 日通过国际刑警组织对这3 人发 出了红色通缉令。与此同时，中国外交部向日方提出交涉，要求日方配合中国公安机关的 缉捕工作。 该案涉及法的对象效力问题，即使是日本公民，一旦进入中国境内，就必须遵守中国法律， 自觉接受中国法律的约束，如果出现违法犯罪行为，即使犯罪嫌疑人已经离开中国领土， 但中国司法机关对其依然具有管辖权。 第三章法的结构与体系 一、法的要素：构成法律的基本元素，即法律概念、法律规则、法律原则。 1、法律概念 2、法律规则构成：行为模式 + 法律后果 行为模式包括可为模式、应为模式、勿为模式 3、法律原则 法律原则的功能：指导、评价、
13、裁判 法律原则和法律规则的区别：覆盖面；稳定性；明确性。 案例： 原告甲酒厂于1987 年 1 月 30 日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于 本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈图形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜 凰酒”这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。 被告乙酒厂为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩 印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为 “风”字外，其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白 酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。
14、法院在审理该案件的过程中，认定为乙 酒厂的行为构成不正当竞争，但当时反不正当竞争法还未出台，其他的法律如商标 法 等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了民法通则第4 条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用原则的规定，侵害了甲酒厂合法的民 事权益。而且依照民法通则第7 条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利 益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。原告所遭受的经 济损失必须由被告来赔偿。 在该案中，法官在没有具体的法律规则可以适用的情形下，直接依据诚实信用的民法原则 作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。 二、法律体系
15、：也称“法的体系”或者“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照 不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 三、法律部门 又叫部门法，是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。 它是法律体系的有机构成部分，也是法律分类的一种形式。 1、划分法律部门的标准： 主要标准：法律规范所调整的社会关系 辅助标准：法律规范的调整方法 2、当代中国的法律部门：宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、诉讼法，等等。 第四章法律行为 一、法律行为的概念：人们实施的，能够发生法律效力、产生一定法律后果的行为。既包 括合法行为，也包括不合法行为。 二、法律行为的特征 法律性；
16、社会性；意志性 案例 甲答应赠予乙500 元，资助乙上学（乙为在读的中学生）。甲在给乙300 元后就决 定不再资助。乙认为甲已答应赠予就应全部赠给自己，于是向甲索要未给予的200 元。 分析：在该案中，甲的赠予行为和撤消赠予行为是否法律行为；乙向甲索要未给予 的 200 元是否法律行为？ 个人资助陷迷思 资助人：孙俪 遭遇：受助生月消费超过500 元，孙俪决定停止资助。 事件：这名叫张海清的大学生在信中写道：有一对曾经资助过他两年的明星母女，在他上 大学后停止对他的帮助，并因为对方曾用“你不如一只宠物狗”的话伤害他，双方从恩人 关系反目成仇。而这对明星母女被曝出其实就是孙俪和她的妈妈邓女士。
17、三、法律行为的构成 1、客观方面： （1）外在的行动（行为） 身体行为、语言行为 （2）行为方式（手段） 行为方式是考察行为的目的并进而判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为是否 成立以及行为为人应否承担责任、承担责任大小的根据。 （3）具有法律意义的后果 结果行为行为人的联系是确定结果归属的重要线索 2、主观方面 （1）行为意思（意志） （2）行为认知 行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。如果一个人根本无能力认识和判断行 为的意义与后果，那么他的行为就不可能构成法律行为。 四、法律行为的分类 个人行为、集体行为、国家行为 单方法律行为与双方法律行为 积极行为与消极行为 抽象行为与具
18、体行为 合法行为、违法行为与法律容许行为 第五章法律关系 一、法律关系的概念：法律在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。 二、法律关系的特征 以法律规范为前提而形成的社会关系。 以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系。 以国家强制力作为保障手段的社会关系。 三、法律关系主体：是法律关系的参加者，是权利的享有者和义务的承担者。享有权利的 一方称为权利主体，承担义务的一方称为义务人。 1、法律关系主体的资格与条件 权利能力：法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。 行为能力：法律关系主体能独立地以自己的行为实现权利和义务的能力。 2、我国法律关系主体的种类：公民（自然人）、外国
19、人和无国籍人、个体工商户、农村承 包经营户、个人合伙、国家机关、社会组织。 四、法律关系的内容 1、权利 可以把权利理解为资格 可以把权利理解为自由 可以把权利理解为法律所承认和保障的利益 可以把权利理解为法律规范规定的有权人作出一定作出一定行为的可能性以及请求国家强 制力量给予协助的可能性。 2、义务 法律关系主体在法律规定的范围内为了满足权利人而依照权利人的要求从事一定的行为或 不行为的法律手段。 齐玉苓受教育权案 齐玉苓与陈晓琪均系滕州八中1990 届应届初中毕业生，陈晓琪在1990 年中专预选考试时 成绩不合格，失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试，在统考中成绩为441 分， 超
20、过了委培录取的分数线。后来济宁商校发出了录取“齐玉玲”为该校1990 级财会专业委 培生的通知书， 陈晓琪在其父陈克政的操纵下，从滕州八中领取了该通知后即以“齐玉玲” 的名义入济宁商校就读。陈晓琪从济宁商校毕业后，以“齐玉玲”的姓名在中国银行滕州 支行工作。齐玉苓经过复读，后就读于邹城劳动技校，1996 年 8 月 被分配到山东鲁南铁合金总厂工作，自 1998 年 7 月，有相当一段时间下岗待业。1999 年齐 玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其 姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。枣庄 市中级人民法院一审认为陈
21、晓琪侵害了齐玉苓的姓名权，判决陈晓琪停止侵害，陈晓琪、 陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉并赔偿其精神损失费35，000 元。齐玉苓不服，提出上诉，要求陈晓琪等赔偿各种损失56 万元。 该案二审期间，最高人民法院于8 月 13 日专门就该案作出了关于以侵犯姓名权的手段侵 犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复（法释【】 号） ，明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规 定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。 山东高院8 月 23 日作出了终审判决，判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；陈晓琪
22、、陈 克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉；齐玉苓因受教育的权利被侵犯 造成的直接经济损失7，000 元由陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承 担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政赔 偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕 州八中、滕州教委赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50，000 元。 3、权利与义务的关系： （1）结构上的对立统一：相互分离和排斥；相互依存和贯通 （2）功能上的互补互促：相互制约；相互促进 思考： 何谓权利本位，其相对于什么而言？ 为什么要强调权利本位？ 五、法律关系的客体
23、 法律关系客体的概念：法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象。 法律关系客体的种类：物、行为、智力成果、人身利益。 六、法律关系的形成、变更与消灭 法律关系形成、变更与消灭的条件法律事实 法律事实的两种：法律行为和法律事件 法律行为合法肯定的法律后果 法律行为违法否定的法律后果 法律事件：不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更和消灭的客观事实。 案例 韩先生某日持所购京剧票去北京某剧院观看“新新京剧团”排演的现代京剧智取 威虎山，不料该剧团在外地演出，因路途遥远未能及时返京，致使在京的演出不能如期举 行。该剧院被迫安排了一场交响乐，韩先生以剧院违约为由向法院提起诉讼。法院认定剧 院违
24、约事实成立，判令剧院赔偿韩先生票款及路费等人民币250 元。于是剧院又向法院提 起诉讼，告“新新京剧团”违约，要求赔偿损失。 根据以上案情，分析以下问题： 1、上述哪些人、单位或机构之间的关系构成法律关系？ 2、这些法律关系的客体各是什么？ 3、该案中，引起各个法律关系产生、变更、消灭的法律事实有哪些？ 第六章法律责任 一、法律责任的概念：人们对违法行为所应承担的带有强制性的法律上的不利后果。 二、法律责任的特点：法定性、派生性、承担或追究否定性不利性后果、具有内在逻辑性、 国家强制性。 法律责任的认定和实现，必须由国家专门机关通过法定程序进行。 三、法律责任的构成要件：是指构成法律责任的各种
25、必须具备的条件或必须符合的标准， 它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析判断的标准。 1、主体； 2、过错； 3、违法行为；4、损害事实；5、因果关系 一、法律责任的概念：人们对违法行为所应承担的带有强制性的法律上的不利后果。 二、法律责任的特点：法定性、派生性、承担或追究否定性不利性后果、具有内在逻辑性、 国家强制性。 法律责任的认定和实现，必须由国家专门机关通过法定程序进行。 三、法律责任的构成要件：是指构成法律责任的各种必须具备的条件或必须符合的标准， 它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析判断的标准。 1、主体； 2、过错； 3、违法行为；4、损害事实；5、因果关系 案例
26、五岁的男孩张齐在和同伴玩耍的过程中，将一根铁丝戳进了六岁的王东东右眼中，导致王 右眼失明。此案中实施了危害行为的张齐由于未达到法定责任年龄，无法成为法律责任的 主体，即不用承担法律责任。其行为造成的损害，由其监护人承担相应的责任。 四、法律责任的分类 刑事法律责任；民事法律责任；行政法律责任；违宪责任 五、归责与免责 归责，即法律责任的归结是指针对违法行为所引起的法律责任，进行判断、确认、追究以 及免除的活动。 1、归责的基本原则：责任法定原则、因果联系原则、责任自负原则、公正原则 2、免责的情况：时效免责；不诉及协议免责；自首、立功免责；因履行不能而免责 案例分析 某市政府在一次工作检查中发
27、现两起行政行为存在问题：该市技术监督局在查办一起产品 质量案件过程中，将有关当事人扣押了48 小时；该市交通管理部门在一起交通事故的处理 中，超过法定的时限进行责任认定，同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交通事故 造成的损失。 问：以上两个问题中，技术监督局和交通管理部门违反了法律责任归责原则的什么 原则？ 第七章立法 一、立法的概念：一切有权的国家机关依照法定的权限和程序制定各种规范性法律文件的 活动。 二、立法的特征： 1、特定主体进行的活动 2、依据一定职权进行的活动 3、依据一定程序进行的活动 4、运用一定技术进行的活动 5、制定、认可和变动法的活动 三、立法体制 1、立法体制的概
28、念：即立法权限的配置制度，其核心是立法权限的划分问题，即在一个国 家中，哪些主体享有立法权或可以参与立法，各立法主体享有哪些立法权力。 2、我国的立法体制 一元（统一于宪法法律）； 两级（中央和地方） ； 多层次（中央和地方立法权多层次）； 多类结合（行政机关和立法机关都能立法） 3、立法的基本原则 （1）法治原则：1）一切立法权的存在和行使都有法的根据；2）规范立法制度和立法活动 的法，应充分反映人民的意愿；3）立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威。 （2）民主原则：1）立法主体具有广泛性立法内容具有人民性；2）立法过程和立法程序具 有民主性， 3）在立法过程中贯彻群众路线。 （3）
29、科学原则：1）立法观念的科学化、现代化；2）建立科学的立法权限划分体制、立法 主体设置体制、立法运行体制；3）要解决方法策略和其他技术问题。 （4）实事求是原则 四、立法程序 1、法律议案的提出 2、法律草案的审议 3、法律草案的表决和通过 4、法律的公布 第八章法的实施 一、守法 国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利和履行义务( 职责 )的活动。 守法主体 守法的范围 守法的内容 二、执法 即法律执行，从狭义上来理解，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员 在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。 1、执法的特点 主体是国家行政机关及其公职
30、人员以及依法被授权的社会组织 具有国家权威性和国家强制性 具有主动性和单方面性 2、执法的基本原则：合法性原则、合理性原则、效率原则 三、司法 亦称为“法的适用”，是法的实施的重要方式之一。它是国家司法机关依据定职权和法定 程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 1、司法的特点 主体的特定性；职权的法定性；程序的法定性；裁决的权威性 2、司法的基本原则 法治原则；平等原则；司法独立原则；司法责任原则；司法公正原则 思考： 法官的角色？ 法官可否造法？ 司法民主化与司法精英化 四、法律监督 一切国家机关、政治或社会组织和公民对法的全部运作过程的合法性所进行的监察、制控 和督导。 法律监督的构成：
31、 1、法律监督的主体 2、法律监督的内容 3、法律监督的权力与权利 4、法律监督的规则 一切有权力的人, 都容易滥用权力, 这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直遇 到有界限的地方才休止。 案例 某地在招商引资的过程中，党委和政府要求当地司法机关要切实为外商办事，净化投资环 境，提供优质服务。某外商来当地开发区洽谈一个重大项目，入住宾馆不久，却丢失了钱 包，内装数千元外币。书记、市长严令当地公安机关限期破案，公安部门倾巢出动，设卡 排查，当夜就抓获小偷。后书记、市长亲自登门送还外商失窃的钱包，并介绍了公安机关 雷厉风行抓获小偷的经过，表示一定要让司法机关对小偷严惩不贷。第二天，外商却终
32、止 了投资谈判，离开了当地。 外商为何作出这样的选择？ 第九章法的价值 一、法与自由 1、法律之下的自由法律与自由的关系： 如果每个人都享有无限权利，自由不复存在； 法律为人们留下自由活动的空间； 自由要具体化为法律上的权利才有保障。 2、法律为什么要限制自由？限制自由是为了防止伤害被人或伤害自己，从而获得真正的自 由。 二、法与平等 1、平等与身份 2、几种平等观： 平等的相对性； 形式上的平等（机会的平等、程序上的平等）与实质上的平等； 平等是权利还是事实，是法律规定的还是先于法律？ 数量的平等与比值的平等。 3、“法律面前人人平等”与“法律上的平等” 4、“从身份到契约” 乙肝歧视案 2
33、004 年 12 月 4 日，中央电视台今日说法栏目举办的“2004 年度法治人物”评选 活动揭晓，张先著名列全国“十大法治人物”之首。张先著，芜湖人，安徽某高校毕业生。 2003 年 6 月， 25 岁的张先著报考了芜湖市公务员招聘考试，并在30 名考生中名列第一。 但是，张先著却因为携带乙肝病毒而被取消录取资格。我国目前大约有1.2 亿人和张先著 一样是乙肝病毒携带者。这个群体在入学、求职甚至恋爱婚姻方面受到种种排斥。面对这 种情况， 张先著一纸诉状把芜湖市人事局告上法庭，他希望以自己的诉讼唤起社会公众对1.2亿人 的关注，消除对病毒携带者的歧视。这场官司因此被媒体称作“乙肝歧视第一案”。
34、 2004 年 4 月 2 日，“乙肝歧视第一案”以张先著胜诉而告终。之后，浙江、四川、福建、广东 等省修改了当地公务员禁止录用乙肝病毒携带者的有关规定。 2005 年 1 月 17 日，国家人 事部和卫生部正式出台了公务员录用体检通用标准（试行） （国人部发 20051 号）首 次对公务员体检健康标准予以明确限定。这次颁布的新标准明确，肝炎的乙肝病毒携带者 可以担任公务员。 三、法与正义 1、分配的正义与矫正的正义 2、形式的正义与实质的正义 形式上的正义具有三项特征： （1）规则的存在 （2）规则的普遍性 （3）公正无私的实施。 3、正义是相对的还是绝对的？ 对这一问题的不同回答，构成了实
35、证主义法学派与自然主义法学派的分界线。马克思主义 法学认为，正义既有相对性，又有绝对性。相对性是指正义的条件性，绝对性是指正义的 普遍性（有某种共同的正义标准）。 4、法律是否正义，有无不正义的法律？ 四、法与秩序 平等的秩序和等级的秩序 有法的秩序和无法的秩序 法的秩序价值：维护政治秩序、经济秩序、社会生活秩序。 第十章法与社会 一、法与经济 1、市场经济需要法的保障 2、市场经济对法的作用 二、法与国家 1、没有国家，就没有法律 2、国家也离不开法，没有法不成其为国家 法调整经济的实例 王某自上个世纪80 年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979 年 制定的中华人民共
36、和国刑法中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交 易行为定义为投机倒把。1997 年， 中华人民共和国刑法做了修改，将这个罪名取消。这 就意味着：按照1979 年的刑法规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的 制裁；但是在1997 年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。 三、法与民主 1、法是民主的保障 2、民主是法治国家的基石，民主是法的价值。 四、法与道德 1、道德与法律的区别与联系 道德与法律的区别：内在与外在、强制与非强制、自律与他律 道德与法律的统一：阶级性；历史性；都是规则，是工具；作为上层建筑都要体现和维护 利益，一个是长远利益，一个是当
37、前利益。二者相互促进。 2、如何理解“法律是最低限度的道德”？ 3、合法不合理与合理不合法法律与道德的冲突。 五、法与文化 1、何谓文化 三种文化观：广义文化观包容了物质文化和精神文化总合；中义文化观指人类精神之创造， 包括思维以及与其相联系的制度、组织机构等；狭义文化观则指观念、思维层面。 梁漱溟：“文化，就是吾人生活所依靠之一切。”“文化之本义，应在经济、政治，乃至 一切无所不包。” 启良：文化分器物、制度、观念三个层面，这三个层面分别对应着三个问题：人与自然、 人与人、灵魂与肉体的关系。为什么原始人类创造了文化？他认为是因为人相对动物而言 的弱势，是为了弥补他们生理上的不足，使他们能够生
38、存。文化本身不是目的，文化因问 题而生。 2、“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。 六、法与宗教 1、宗教之义 宗教者，出世之谓也。出世间者，世间之所托。世间有限也，而托于无限；世间相对也， 而托于绝对；世间生灭也，而托于不生灭。（梁漱溟） 基督教之起，实对当时社会具有极大革命性。第一，它推翻各家各邦的家神邦神，反对一 切偶像崇拜，不惜与任何异教为敌。第二，它打破家族小群和阶级制度，人人如兄弟 一般来合组超家族的团体，即教会。（梁漱溟） 爱感和罪感时基督教最重要的信仰体验。在罪感之中包含有对救赎的渴望。 2、法律与宗教都共同具有四种要素：仪式、传统、权威和普遍性。 3、基督教对西方法律文化
39、的影响 基督教对西方现代法治的意义：（1）实行人治的全知全能的人找不到，埋下了西方现代法 治的种子。 （2）常常感到渺小和无助的人类，总会产生一种对超凡的或现实的能够解除自 己困苦的力量的渴望。对超凡上帝救赎的信仰，会减少人们对现实上帝的渴望。（ 3）摧毁 了西方的狂人们成为人间上帝的迷梦。它意味着在上帝没有被打倒之前，他们不可能成为 人民的上帝或者救星。 2、法律与宗教都共同具有四种要素：仪式、传统、权威和普遍性。 3、基督教对西方法律文化的影响 基督教对西方现代法治的意义：（1）实行人治的全知全能的人找不到，埋下了西方现代法 治的种子。 （2）常常感到渺小和无助的人类，总会产生一种对超凡的
40、或现实的能够解除自 己困苦的力量的渴望。对超凡上帝救赎的信仰，会减少人们对现实上帝的渴望。（ 3）摧毁 了西方的狂人们成为人间上帝的迷梦。它意味着在上帝没有被打倒之前，他们不可能成为 人民的上帝或者救星。 伯尔曼认为教会法所倡导的理性原则、良心原则、法律生长原则（法律学说和法律制度要 被自觉地建立在以往权威的基础上，同时又要被自觉用来适应现在和将来的需要），以及在 在具体法律内容上都对西方近现代法律带来很大影响。 七、法与执政党政策 1、法与执政党政策的区别： （1）制定的机关和程序不同 （2）表现形式不同 （3）调整的范围、方式不同 （4）稳定性不同 2、法与执政党政策的联系： （1）法律以
41、政策为指导 （2）政策依靠法律实施 第十一章法治与法治国家 一、法治的概念 法治作为一种治国方略，是与人治相对的，是指建立在民主基础上的、确立法律最高权威 并强调严格依法办事的一种管理机制和社会状态。 法治要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事，强调在法律面前人人平等，不允许有 凌驾于法律之上的个人特权。 二、“法治应包含两层意思：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该 本身是制定得良好的法律。” 三、法治是一种理性的办事原则： 法治通常又被理解为“依法办事”原则，这是法治原则的最基本含义，即任何组织和个人 的社会性活动均受普遍性法律的约束。 人权宣言 ：“凡未经法律禁止的行为既不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律 所未规定的行为。” 四、法治是一种民主的法制模式；与专制相结合的法制与法治背道而驰。 中国古代法家主张“法治”不具有民主的精神，只是人治、专制之下的法制。 五、法治是一种文明的法律精神：1、法律至上；2、善法之治；3、平等适用；4、制约权 力； 5、权利本位；6、正当程序。 六、法治是一种理想的社会状态 1、法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府； 2、法律与人民之间，运用法律合理地分配利益； 3、法律与社会之间，运用法律保护社会公共利益不受权力和权利的侵犯。 思考：法治的人性基础是性恶还是性善？