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1、烟台大学 硕士学位论文 土地承包经营权善意取得之构成 姓名：王海涛 申请学位级别：硕士 专业：法学；民商法学 指导教师：张洪波 2011-03-12 I 摘 要 物权法第 106 条规定了我国的善意取得制度，并将不动产物权也纳入了善 意取得制度的适用范围，同时规定当事人善意取得其他物权的，参照第 106 条前两 款的关于善意取得规定。这说明在我国目前的法律框架中善意取得制度可以适用于 不动产和动产的所有权， 也可以适用于除所有权以外的其他物权。 物权法 颁布后， 土地承包经营权已成为一项独立的用益物权。作为一项不动产物权，土地承包经营 权当然可以适用善意取得制度。 全文共分为五章，五章分别介绍
2、了土地承包经营权适用善意取得的五个构成要 件，并分别加以探讨和研究。 第一章，交易行为。首先善意取得是以交易行为为前提的，没有交易行为就没 有善意取得制度存在的意义。交易行为是一种以交换为特征，以权利的转移或设定 为最终目的，发生在不同主体间的法律行为。同时作为善意取得前提要件的交易行 为必须是有效的法律行为。 第二章，无权处分。没有无权处分，就不可能有善意取得制度。处分行为在不同 的法律制度下有着不同的含义，在我国法律制度框架中，无权处分本质上应当是对 债权合同的设定。在土地承包经营权的无权处分中主要有，部分共有人的无权处分、 非权利人的无权处分、登记错误时登记名义人的无权处分三种情形。 第
3、三章，以合理价格有偿转让。土地承包经营权的流转，必须是以合理价格，有 偿进行。这样土地承包经营权善意取得制度保护的价值：衡平保护原权利人的利益 和善意取得人的利益。而合理价格又是一个相对模糊的标准，如何确定又需要在司 法实践中具体情况具体分析。 第四章，受让人善意。受让人善意，是善意取得制度适用的一个重要标准。本部 分着重对如何判断善意作了深入的探讨。从善意的含义、善意判断的标准、方法和 时间等多角度进行了论证。 第五章，物权变动的公示要件。本章首先分析了土地承包经营权登记的性质，并 进一步论证土地承包经营权登记是物权变动的公示要件，而非物权变动生效要件。 最后通过论证出让人取得登记和受让人完
4、成登记，是土地承包经营权善意取得不可 缺少的必要前提和条件，来得出登记是土地承包经营权善意取得不可缺少的构成要 II 件。 本文在我国法律制度框架中主要对土地承包经营权适用善意取得的构成要件进 行分析，以期为善意取得制度在土地承包经营权中的适用尽绵薄之力。 关键词：关键词：交易行为；无权处分；合理价格；受让人善意；物权变动公示要件 III Abstract “Property Law“ under Article 106 of the bona fide acquisition of China, and also included real property acquired in good
5、 faith application of the system, while other property rights acquired in good faith the provisions of the parties, the reference to section 106 of the preceding two on the Good Faith requirements. This shows that in our current legal framework can be applied in the bona fide acquisition of ownershi
6、p in real estate and personal property can also be applied to property other than the addition of ownership. “Property Law“ after the enactment of the right to land contractual management has become an independent usufruct. As a real estate property, the right to land contractual management may be a
7、pplied in good faith to achieve a system of course. Paper is divided into five chapters, five chapters introduced the land contract and management rights acquired in good faith for the five constituent elements, and were to be explored and studied. The first chapter, transactions. First of all trans
8、actions acquired in good faith based on the premise, no transactions would be no good access to the system exists. Trade is characterized by a kind of exchange, transfer or set of rights as its ultimate aim, between subjects in different legal acts. At the same time as the elements of good trading p
9、ractices to obtain the premise must be a valid legal act. The second chapter, no right of disposing. No right to dispose of, there can be bona fide acquisition system. Disposition under the different legal systems have different meanings, in the framework of our legal system, no right to dispose of
10、the claims is essentially a contract should be set. In the land contract and management rights have no right to dispose of the main part owner of the right action, no right to dispose of non-rights holders, the registration error is not entitled to dispose of people registered on behalf of three cas
11、es. Chapter III, the transfer paid a reasonable price. The right to transfer land contract and management must be based on reasonable prices, paid for. This right to land contractual IV management system to protect the value of acquired in good faith: equitable protection of rights of indigenous peo
12、ples interests and the interests acquired in good faith. And reasonable prices is a relatively vague standard, how to determine the need for judicial practice and specific conditions. Chapter IV, the assignee in good faith. Assignee in good faith, bona fide acquisition system is an important criteri
13、on applied. This section focuses on how to determine the kind discussed in details. Meaning from the goodwill, good judging standards, methods and time angles were demonstrated. Chapter V, right Change of Essentials. This chapter first analyzes the registration of land contract and management rights
14、 properties, and further demonstrate the right to land contractual management of changes in registration is a property of Essentials, rather than elements of property changes to take effect. Finally, by demonstrating that people achieve completion of registration and registration of the assignee, th
15、e right to land contractual management is essential in good faith to obtain the necessary precondition to come to the right to land contractual management registration is made in good faith constitutes an indispensable element. In this paper, the framework of our legal system mainly applies to land
16、contractual management rights acquired in good faith to analyze the composition of elements in order to obtain good system for the land contract and management rights in the Application of contributing. Keywords：Transactions ；Unauthorized Disposition ；Reasonable Prices ；The Assignee in Good Faith；El
17、ements of Property Publication 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论
18、文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 前 言 农村土地承包法第 3
19、 条第 2 款规定:“农村土地承包采取农村集体经济组织 内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、 荒沟、 荒丘、 荒滩等农村土地, 可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包” 。从该法条我们可以看出，农村土地的 承包方式主要有两种：一是家庭承包，二是其他方式的承包。通过对农村土地承 包法 的法律规范之性质和内容的分析可知:该法 “对家庭承包的土地实行物权保护” , 即通过家庭承包方式使农户得到的土地权利是物权性质的土地承包经营权；该法对 其他方式承包的土地主要实行债权保护,但对 农村土地承包法 第 49 条所讲的 “通 过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营
20、权证或 者林权证等证书”,并确认承包方取得物权性质的土地承包经营权的情况除外。 也 就是说，对于以其他方式承包取得的土地承包经营权，在没有完成登记并取得有关 证书之前，其权利的性质属于债权。承包人的权益也只能通过承包合同实行债权的 保护。善意取得是物权的一种特殊取得方式，善意取得的适用对象也应是物权性质 的土地承包经营权。但同时，以家庭承包方式取得的土地承包经营权在物权的设立 和变动上又有着与一般不动产物权不同的地方，其善意取得的适用上也不同于其他 物权，本文主要就是针对以家庭承包方式取得的土地承包经营权，在适用善意取得 制度时，应该具备哪些构成要件，其在具体要件构成上又有哪些特殊之处进行讨论
21、。 丁关良， 农村土地承包经营权流转的法律思考以为主要分析依据 ， 中国农村经济 2003 年 10 月。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 交易行为 第一节 以交易行为为前提 善意取得制度旨在维护交易安全，因此，只有在受让人与转让人之间存在交易 行为时，才有善意取得制度的适用问题。考察各国立法，可以发现许多国家在适用 善意取得制度时也是以交易行为为前提的。如德国民法典第 932 条规定， “物即 使不属于出让人，受让人也可以因第 929 条规定的让与成为所有权人，但在其根据 上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。在第 929 条第
22、款规定的情况下， 仅在受让人从出让人处取得占有时，始适用本款规定。受让人明知或者因重大过失 不知物不属于出让人的， 视为受让人非出于善意。 ” 该条规定了无权利人的善意取得， 该条是被规定在物权法编，动产所有权的取得和丧失的第一小节“转让”中。 法国 民法典第 2279 条第 1 款规定， “对于动产，占有相当于权利根源的效力。”该规 定即受让人限于买受人、受赠人、公司股东投资的受益人、互易人等，这实际上就 是认定其善意取得制度的适用前提是让与人和受让人之间存在交易关系。 瑞士民 法典 第 714 条第 2 项规定： “以善意将动产移转为自己所有， 并受占有规定保护的， 即使该动产的让与人无此
23、转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权。 ”我国物 权法第 106 条也规定，在物权处分人将不动产或动产“转让”给受让人的情况下， 在满足法律的规定时，可以适用善意取得制度。 同时交易行为之所以是善意取得制度的前提，还与交易本身所具有的增加社会 财富，促进社会发展的功能密切相关。我们知道善意取得制度的实质就是在调整交 易中受让人与原权利人之间的利益，这种利益从根本上讲又分别代表了财产静的安 全利益与动的安全利益。善意取得制度最终在制度设计上还是采取了保护财产动的 安全利益的做法，以此最大限度的保护交易的安全。而之所以要保护交易安全，则 在于交易本身可以增加社会财富的功能。交易也是一种交换。随
24、着商品经济的发展， 社会分工的不断细化，各种社会生产资料只有在专业人士和专业领域才能发挥其最 大的价值。而生产资料的交换正是适应了社会分工不断细化的要求，使得生产资料 王轶： 物权变动论 ，北京：中国人民大学出版社，2001 年，第 254 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 的经济效益可以得到最大限度的发挥。因此，可以说是市场交易的顺利进行才使各 种社会资源的价值得以发挥，从这一意义上来说，交易也在创造并增加了社会财富， 推动了社会的进步。一件无法流通的物品，是无法充分发挥其效用价值的。而不流 通或不使其参与交易，实际上又是对财产本身价值
25、的一种浪费。而交易行为本身不 仅是市场经济的重要组成部分，而且体现了财产的交换价值，是充分发挥财产效用， 促进社会财富增加的有效途径。从经济学的角度讲，交易行为可以实现资源的优化 配置，使有限的资源得到充分合理的利用。所以保障交易行为的顺畅安全的进行， 可以有效的保障市场经济的运行，促进社会财富的增加。善意取得制度的设计也便 秉着保护交易安全的宗旨，限制原权利人的物权以保护交易第三人的利益。可以说， 正是基于交易具有增加社会财富的功能，才有了善意取得制度的这一宗旨。 第二节 交易行为之界定 善意取得是以交易行为为适用前提，交易也已成为市场经济的主要内容，交易 的类型也是形形色色，种类繁多。但是
26、何谓交易行为？是否所有的交易行为均可适 用善意取得呢？辞海中解释： “交易指物物交换。 ”现代汉语词典中， “交易：买卖商 品。 ”而从经济学上讲，交易广义的用法就是一个意思，指货物或劳务的买卖、交换， 包括以物换物、以钱购物等。从法学的角度讲，有学者认为， “所谓交易 （Rechtsverkehr） ，在法律上即财产权的设定、变更、或转移与终止。 ” 对于交易 行为，有学者认为， “所谓交易行为，指不同主体间因买卖、互易、出资、赠与、消 费借贷、清偿债务以及其他以权利移转或设定为目的的法律行为。 ” 笔者认为，法律上的交易行为应从以下四个方面进行理解： 第一，交易行为首先应是一种法律行为，即
27、交易行为在构成要件上也要满足法 律行为的构成要件。 “法律行为，指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法 效果的法律事实。 ” 法律行为的一般构成要件，是意思表示，即需要有一个以发生 私法上的效果为目的意思表示。意思表示是法律行为的核心，是法律行为区分于事 实行为的根本要素。这里的意思表示必须是符合法律的规定，意思与表示相一致； 意思表示要真实；意思表示的标的具有合法性。交易行为既然是一种法律行为，那 田士永： 物权行为理论研究 ，北京：中国政法大学出版社，2002 年，第 356 页 王效贤，刘海亮： 物权法总则与所有权制度 ，北京：知识产权出版社，2005 年，第 359 页。 王泽鉴
28、： 民法概要 ，北京：中国政法大学出版社，2003 年，第 80 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 么土地承包经营权的善意取得在适用时，也只能针对因法律行为而发生的土地承包 经营权的变动。非因法律行为发生的物权变动，如继承、法院判决等不能适用善意 取得制度。 第二，交易行为必须具有交换的特征。交易的本质就是一种交换，从词源上解 释，交易是一种物与物之间的交换，这种交换可以是货币与物之间也可以是是物与 物之间的交换。从经济学上讲， “交易乃指双方之有价物之买卖。然而交易并不一定 需要使用货币。例如物物交易，就是指以产品相互交换的行为。 ”
29、交易的目的就是 通过市场交换来满足人们自身的需要，所以判断交易行为很重要的一点就是，看其 行为活动的本质是否具有交易的性质，是否具有交换的特征。这些行为主要包括买 卖、互易、出资、清偿债务的给付行为、作为消费借贷合同的成立要件的金钱物品 的接受以及其他以物权的转移或设定为目的的交易行为。 第三，交易行为应当是以权利的转移或设定为最终目的。在上文的论述中，吴 道霞认为，交易行为主要包括金钱物品的接受及其他以物权的转移或设定为目的行 为。笔者不赞同该观点，交易行为不应当仅仅局限于以物权的转移或设定为目的， 其还应包括以债权性质的权利为内容的法律行为。即在现代商品经济时代，社会分 工及度的细化，行业
30、的专业化程度高，这就使得一件财物只有在相应的专业化人士 手中或行业中才能将其价值发挥到最大。如，一块矿石在一个农民手中或许只是一 件用来敲打农具的石头，而到了钢铁厂却可能成为制造航天工具的原材料，其价值 又何止增长了十倍百倍。同样，一辆汽车在普通人手里可能仅是一种出行的交通工 具，而当将其出租给运营商后，该车却可以成为一辆客运车，为更多的人服务，从 而创造更大的社会价值。而这种较大价值的创造与财物效益的最大发挥都是市场交 易的结果。因为，通过交易人们可以将自己所有的财物转移给他人，这里的转移既 可以是物权性质的转移也可以是保留物权的转移，而不论何种方式，都会起到将财 物效益最大程度的发挥，和增
31、加社会财富的作用。财物价值的发挥在很多时候都是 其使用价值的体现，同时社会财富的创造和增加通常也是对财物利用的结果。而财 物使用价值的转移并非一定要通过物权的转移才能实现，也可以通过物权保留的形 式实现使用权的让渡，如财物的租赁。因此，交易其实质是一种促进社会财富增加 的一种方式，其根本目的在于增进社会财富，因此，一切有利于财富增加的方式都 Philip Kotler 著， 行销学 ，李田树译，北京：顺达出版社，1996 年，第 9 页。 吴道霞： 物权法比较研究 ，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年，第 214 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学
32、 位 论 文 5 应当属于交易行为的范畴。交易行为的根本目的也是物权性质的权利的转移和设定， 这里的权利不仅包含物权性质的权利还应包含债权性质的权利。 第四，交易行为必须是发生在不同主体之间。德国学者鲍尔/施蒂尔纳认为，善 意取得的前提要件之一便是要“通过法律行为取得” ，只有通过法律行为的取得才受 到保护（所谓的“交易性法律行为”verkehrsrechtsgeschaft） 。与此相对的是原始 的所有权取得和以法律的所有权取得。如果被出让物的拥有人没有真正地变换（权 利主体的变换） ，那么不存在适用交易保护（verkehrsschutz）和权利外观思想 （Rechtssche）的问题。因此
33、，在善意取得中，交易行为还要求，其行为活动的主 体在人格上应该是独立的、平等的、互不隶属的，在经济利益归属上也是各不相同 的。因此，在交易中受让人与转让人不能为同一民事主体，否则不得适用善于取得。 鲍尔/施蒂尔纳认为，在如下两种情形下不属于交易行为：一是法律关系参与者仅为 一人，亦即不正确的登记人为自己的利益设定一项限制物权，比如善意非所有权人， 以德国民法典第 1196 条（该条规定， “先买权可以扩及于随土地一起出卖的从物。 在发生疑问时应认为，先买权扩及于从物。 ” ）设定一项所有权人土地债务。由于仅 有一个人参与该法律关系，所以此行为以及类似行为，欠缺交易行为之特征。二是 契约双方参与
34、人相同，若契约双方的参与人相同，则即使各方当事人的组成形式， 在法律上有不同特征，其利益关系仍与上述情形相同。 因而，对于法人与法人分支 机构间、公司于其分公司间、同一法人的分支机构间的财产流转行为，都不存在善 意取得制度的适用问题。而对于土地承包经营权，由于其是以户为单位进行的承包， 因此，在同一户主下的家庭成员之间的土地承包经营权的转让并非一种交易，也非 土地承包经营权的流转。 第三节 土地承包经营权交易行为的界定 农村土地承包法颁布后，我国土地承包经营权的流转制度正式确立，2007 年颁布的物权法第 128 条也对农村土地承包法规定的土地承包经营权的流 转机制予以进一步的确认。所谓土地承
35、包经营权流转， “是指在农村土地承包中物权 性质的土地承包经营权有效存在的前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质 和主体种类以及农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流转方）依法将该物权 鲍尔/施蒂尔纳： 德国物权法 ，申卫星、王洪亮译，北京：法律出版社，2006 年，第 498 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 性质的土地承包经营权，或者从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权 能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为” 。 一、土地承包经营权的流转方式 依据我国法律的规定，土地承包经营权的流转方式主要包括以下几种： 农村
36、土地承包经营权转让。是指原承包方经发包方同意将其未到期的、部分或 全部的土地承包经营权，以一定方式和条件转移给其他人的行为。土地承包经营权 转让的对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是非本集体经济组织的成员和单 位。转让后原土地承包关系终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部 的灭失，由受让方继续履行相应的土地承包合同约定的权利和义务。土地承包经营 权的转让，由于原承包人脱离了承包关系，而由新承包人进入，因此该行为符合物 权变动的模式特征。 土地承包经营权互换。是指土地承包经营权人之间为了方便耕种或者各自需要， 依法相互交换土地承包经营权的行为。互换土地承包经营权，是承包经营权人在自
37、 愿的基础上，与同一集体经济组织的成员对土地承包经营权进行的调整。互换后双 方均取得对方的土地承包经营权，丧失自己原有的土地承包经营权。这实质上是一 种物权的变动，双方均丧失了自己原有的物权，同时又取得了新的物权。 土地承包经营权转包。是指土地承包经营权人将一定期限的部分或全部土地承 包经营权让与同一集体经济组织成员，由受让方依约定在其土地上从事农业生产活 动的行为。转包的双方当事人仅仅是基于转包合同而产生的债权上的权利和义务关 系，此处并未涉及到物权的变动，转包本身也是一种债权性质的行为。 土地承包经营权出租。是指承包方将自己承包期内部分或全部土地承包经营权 以一定期限出租给他人从事农业生产
38、经营的行为。出租后原土地承包关系不变，原 承包方继续向发包方履行承包合同，土地承包经营权的主体并未发生改变，承租方 取得的是租赁权，属于债权。 土地承包经营权入股。是指在承包期内，承包方将土地曾经一起量化为股份， 以股份入股形式与他人联合从事农业合作生产经营。土地承包经营权入股，是在市 场经济条件下实现土地承包经营权资本化的有效形式，是土地承包经营权本身价值 丁关良： 农村土地承包经营权流转的法律思考以为主要分析依据 ， 中国农村经济 2003，10。 张平华、李云波、张洪波： 土地承包经营权 ，北京：中国法制出版社，2007 年，第 189 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟
39、台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 的一种实现。理论界对于土地承包经营权入股的法律性质的认识，主要有三种观点： 物权性流转说。即认为入股后土地承包经营权发生物权的变动，流转后受让发取得 用益物权性质的土地承包经营权。 债权性流转说。该说认为土地承包经营权的入股 不发生物权的变动，属于债权性质的流转。 被入股的企业只能取得对承包地的某种 债权性的权利。股权性质流转说。该说认为，土地承包经营权入股既不属于物权性 质的流转，也不属于债权性质的流转，而是属于股权性质的流转。 土地承包经营权 的入股，在实际操作时又区分为入股法人类企业和入股合伙等非法人类企业。当入 股法人类企业时，法人具有独立的人格
40、，是独立的民事主体，这就要求法人对出资 的财产应当拥有所有权。 公司法第 27 条规定： “股东可以用货币出资，也可以用 实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价 出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 ”同时第 28 条第一款 规定： “以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”这就说明，以 土地承包经营权作为出资入股时，必须办理物权转移手续方可符合法律要求，否则 便属于虚假出资。而当入股非法人类企业时，既可以同入股法人类企业一样以作为 物权的土地承包经营权本身入股，发生物权转移的效果。也可以从土地承包经营权 中分离出来的土地经营权
41、入股，不发生物权性土地承包经营权转移的效果。 因此， 土地承包经营权入股原则上是发生物权性质的流转，在特殊情况下也可以发生债权 性质的流转。 二、土地承包经营权流转中的交易行为 对于以上几种土地承包经营权的流转方式，笔者认为土地承包经营权的转让、互换、出租和 转包行为以及土地承包经营权入股均属于交易行为。 （一）物权性质的土地承包经营权流转 物权性质的土地承包经营权流转包括土地承包经营权的转让、互换和以土地承 包经营权本身作为出资的入股。土地承包经营权的转让、互换和入股都是基于权利 房绍坤： 物权法用益权编 ，北京：中国人民大学出版社，2007 年，第 104 页。 张征、张正何： 农地承包经
42、营权流转分析 ， 中国土地2006 年第 4 期。 丁关良、李贤红： 土地承包经营权流转内涵界定研究 ， 浙江大学学报（人文社会科学版） 2008 年 11 月。 宋志红： 土地承包经营权入股的法律性质辨析 ， 法学杂志2010 年第 5 期。 丁关良、李贤红两学者将土地承包经营权流转依据法律关系的不同划分为，物权性的土地承包经营权流转，如 转让、互换、继承、遗赠等；物权性质土地承包经营权流转，如转包、出租等；股权性质的土地承包经营权流 转，如入股等；行政性质的土地承包经营权流转，如征用、准占用等。参见：丁关良，李贤红： 土地承包经 营权流转内涵界定研究 ， 浙江大学学报（人文社会科学版） 2
43、008 年 11 月。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 人的意思而发生的物权变动，没有权利人的同意与双方当事人的协商一致，是不可 能发生土地承包经营权的变动。这其中的核心要素是双方当事人的意思表示，因此， 土地承包经营权的转让和互换属于法律行为，而非事实行为。其次，土地承包经营 权的转让、互换和入股都具有交换的性质。土地承包经营权的转让，即土地承包经 营权人将自己享有的未到期的承包经营权转移给他人享有。当然这里的转移可以是 附条件的转移，也可以是无条件的转移，而不以支付相应代价为条件的转移，笔者 认为这应是一种赠与行为。在一般情况下，土地承包
44、经营权的转让多是一种以受让 方支付一定代价来取得承包经营权为方式的物权转让行为。其实质是对土地承包经 营权的一种买卖行为，即受让方支付一定价款、实物或其他代价为交换条件，来取 得承包经营权。因此，在现实生活中土地承包经营权的转让多是一种具有交换性质 的法律行为。而作为土地承包经营权的互换，受让方虽然其并不以金钱、实物等作 为取得承包经营权的条件，而是以其自己享有的土地承包经营权与出让方进行交换， 但其实质仍然是一种具有交换特性的行为，即典型的物物交换。以土地承包经营权 本身进行的入股，也是以发生土地承包经营权物权转移为目的的出资行为，是交换 的一种形式。再次，土地承包经营权的转让、互换和入股都
45、是对物权的一种处分行 为，都以物权的转移为目的。土地承包经营权的转让、互换和入股都是对权利人自 己享有的物权的一种处分，是一种物权行为，其行为的结果都是原权利人丧失其处 分的土地承包经营权，而由受让人取得该物权，其交换的内容和标的也都是一种物 权，体现了对物权性质的权利的转移。最后，土地承包经营权的转让、互换和入股 都发生在不同主体之间。我国农村土地承包法规定，土地承包经营权的承包是 以户为单位进行的承包。因此这里的交换主体也必须是以户为单位，即每一个户就 是一个行为主体，而个人并非就一定能成为交换的主体。因此，土地承包经营权的 转让和互换，一定是发生在不同农户之间的行为，而农户可以是一个人也
46、可以是几 个人组成。所以，土地承包经营权的主让和互换就一定是发生在不同民事主体之间 的行为，而在单个的民事主体中是不可能发生土地承包经营权的转让或互换的。同 时在入股中，由于被入股的企业是独立的法人，入股人和被入股企业也是两个相互 独立的民事主体，因此土地承包经营权入股也是发生在不同民事主体之间的法律行 为。 （二）债权性的土地承包经营权流转 债权性的土地承包经营权流转包括出租、转包和以债权性质的土地承包经营权 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 的入股。首先，土地承包经营权的出租、转包和入股行为，都是一种法律行为。二 者都是基于双方当事人意思表
47、示一致的基础上完成的。其次，土地承包经营权的出 租、转包和入股行为，都体现了交换的特性。三者虽都不以物权为内容，但都是债 权性质的请求权与金钱的一种交换，即一方可以继受取得债权性质的租赁权或请求 权，同时又须向另一方支付相应的租金或价款，或者取得一种合伙人资格。再次， 二者也都体现了债权性质的权利的设定。无论是土地承包经营权的出租、转包和以 债权性质的土地承包经营权的入股，其实质都是一种债权行为，是对债权性质的请 求权的设定。最后，土地承包经营权的出租、转包和入股行为，也都是发生在不同 承包主体之间的法律行为，体现了交易行为主体的不同一性。 另外需要说明的是，债权性质的土地承包经营权流转虽然属
48、于交易行为，但却 并不属于善意取得制度的适用范围。债权性质的土地承包经营权流转的结果是受让 人取得一种债权而非物权，而善意取得制度却是物权取得的一种特殊方式，旨在保 护善意受让人的物权而非债权。首先，善意取得制度的理论基础是权利公示理论。 公示理论是物权制度的重要内容，没有公示就没有物权的对世效力，公示是物权对 抗世人效力的来源。公示的作用在于让世人知晓物权的状态，公示的对抗力也是以 物权的知情人为对象，知情人的范围越大，物权的对抗力的范围也越大。公示具有 公信力，受让人可基于这种公示的公信力相信被公示的权利所有人是真正的物权人， 这正是受让人善意的判断基础，也是善意取得物权的理论依据。公示理
49、论是相对于 物权而言的，债权由于其相对性和不具有对世性没有公示。因此，龙卫球也认为“准 物权行为和债权行为，不适用善意取得。 ” 作为善意取得制度理论基础的公示只存 在于物权中，债权没有公示的必要，也不存在公示制度，当然也就无法适用善意取 得制度。其次，从善意取得制度的设计目的来看，善意取得是在以牺牲真正权利人 的物权来换取对善意受让人物权的保护。这里实际上是以原权利人的物权来换取对 善意受让人物权的保护，是物权与物权的之间的博弈。而如果在交易行为中是以设 定债权为目的，我们认为如果要适用善意取得制度的话，其实质上是在以牺牲权利 人的物权来换取对债权人债权的保护，这显然是不公平的。所以，善意取得制度不 应适用于债权，债权性质的土地承包经营权的流转不适用善意取得制度。 龙卫球： 民法总论 ，北京：中国法制出版社，2002 年，第 438 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 第四节 交易行为必须有效 一、