关于治理商业贿赂的法律思考.docx

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1、第 1 页 关于治理商业贿赂的法律思考 特征码 bAWGBlqpnemCEWOJMdCN 随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，市场竞 争日趋激烈,一些经营者为了占领市场或获取高额利润甚至非法 利润，在商业活动中不惜铤而走险，采用商业贿赂办法促成交 易的实现。这种行为不仅妨害了经营者之间的公平竞争，严重 破坏了正常的市场经济秩序，影响国民经济的健康运行，而且 极易引发国家工作人员贪污、受贿等腐败行为，侵蚀党的执政 基础。因此，采取切实有效措施，依法治理商业贿赂，既是完 善社会主义市场经济体制、维护市场经济秩序、构建社会主义 和谐社会的必然要求，也是预防与惩治腐败、推进党风廉政建 设的重要内

2、容。 商业贿赂的特征及其危害 （一）商业贿赂的特征 商业贿赂是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、 提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他 利益的行为。作为贿赂的一种表现形态，商业贿赂具有以下四 个特征： 1.行贿主体是从事商业活动的经营者。所谓经营者，是指 第 2 页 从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。 这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特 征。 2.目的明确化。经营者给予对方单位或者个人财物或者其 他利益，目的是希望在经营活动中排斥正当竞争，获取交易机 会，从而将自己的产品或服务销售出去，或者以更优惠的条件 购买商品或接受服务。这

3、是商业贿赂的本质特征。 3.手段多样化。随着社会经济的发展和查处力度的加大， 商业贿赂的花样不断翻新，手段越来越隐蔽。经营者通常以财 物或者其他手段贿赂对方单位或者个人。如经营者假借促销费、 宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或 者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人以现金或实 物；为对方单位中的有关人员提供国内外各种名义的旅游、考 察，甚至性贿赂，等等。经营者在账外暗中给予对方单位或者 个人回扣，对方单位或者个人在账外暗中收受回扣，也是商业 贿赂中一种比较常见的行为。所谓账外暗中，是指未在依法设 立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按 照财务会计制度规

4、定明确如实记载，包括不记入财务账或者做 假账等。由于商业贿赂名目繁多，无账可查或账目虚假，具有 极大的隐蔽性，给查处工作带来很大困难。 4.侵犯客体复杂化。商业贿赂违法犯罪行为，既是对正常、 公平的竞争秩序的破坏，严重破坏了社会主义市场经济秩序。 第 3 页 同时，由于商业贿赂往往与部分国家工作人员徇私舞弊、收受 贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，又严重侵犯国家工作人 员职务行为的廉洁性，扰乱了国家机关正常的管理活动。 （二）商业贿赂的危害 近年来商业贿赂在一些地区和行业中不断地滋生繁衍，影 响面越来越宽，对我国市场经济健康发展的危害十分严重： 1.商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求

5、，破 坏了正常的市场交易秩序。在一些行业和领域中，商业贿赂已 经成为企业运行的“潜规则” ，面对这样的“潜规则” ，企业自 身往往无力对抗，为了避免在竞争中失去市场机会和份额，一 些企业在愤怒、无奈之余，也不情愿地选择了屈从，从而使得 商业贿赂的雪球越滚越大。这种商业贿赂导致的恶性竞争剥夺 了其他竞争者公平交易的机会，使守法经营的企业沦为受害者， 使诚信等公序良俗受到极大破坏。 2.商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源 的合理配置。公平合理的竞争有利于实现资源配置的最优化， 防止资源和劳动的浪费。但是，商业贿赂使商品和服务不能按 照本身质量的好坏、服务水平的高低进行交易，致使在市场

6、竞 争中质量差、水平低的商品和服务可以打败质量好、服务水平 高的商品和服务，为假冒伪劣商品生产销售活动的生存和发展 提供了“肥沃土壤” ，使市场价值规律和市场竞争规律无法正常 第 4 页 发挥作用，交易的天平因此向行贿者一方倾斜，严重影响社会 资源的合理配置和生产技术、服务水平的提高以及产业结构的 提升，损害了广大消费者和经营者的合法权益，对我国经济的 可持续发展有百害而无一利。 3.商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社 会财富的巨大浪费。据透明国际估计，全球每年因为贿赂和腐 败导致的经济损失高达 32000 亿美元。在我国，据有关部门资 料显示，建筑企业每年的经营费用约占营业额的

7、 2%至 3%，而其 正常的费用范围仅仅在 0.3%至 0.5%之内。在医药行业，推销人 员一般按药价 5%至 15%或者更高的比例给医务人员以回扣。所 有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加，消费 者不堪重负。同时，由于商业贿赂大都是在账外暗中进行，产 生的不正当利益进入交易对方单位的“小金库”或者个人腰包， 导致国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门 测算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年流失的国家资产 即达 7.72 亿元，约占全国医药行业全年税收的 16%。 4.商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。在商 业贿赂成为“潜规则”后，越来越多的经营者为了在竞争

8、中获 胜，不惜以重金腐蚀、收买商业活动相关单位人员（其中包括 国家工作人员） 。已查处的高官腐败案件证明，腐败通常与商业 贿赂相联系，如美国洛克希德公司为了销售飞机向日本前首相 田中支付 160 万美元，田中内阁因此垮台。在我国，已查处的 第 5 页 高级领导干部受贿犯罪案件（如成克杰受贿案）和重大经济犯 罪案件（如厦门远华走私案）中，绝大多数都涉及到商业贿赂。 因此，商业贿赂是滋生腐败行为和经济犯罪的温床，已经成为 近年来经济领域中犯罪的一个突出问题。 5.商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力。 随着近来曝光的“朗讯风波” 、再到最近的德普“回扣门”事件， 国际舆论对我国商务环境

9、的不利评论将直接影响我国的投资环 境，我国良好的国际形象受到影响和冲击，商业贿赂很有可能 成为我国利用外资的新的环境瓶颈。 6.商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的 建设和发展。商业贿赂严重违背社会主义和谐社会“民主法治、 公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相 处”的基本特征和要求，诱发了社会的仇富、仇官心理，对一 个国家、民族文化的破坏无法估量。一个盛行商业贿赂的社会， 绝不是一个规范有序的社会。在商业贿赂下形成的“奸商文化” 更是对民族传统美德的践踏。 总之，商业贿赂是生长在经济社会肌体上的一颗毒瘤，如 果不能得到有效治理和清除，将会造成经济秩序的严重混乱，

10、导致市场腐败盛行、经济增长乏力，危及社会稳定。因此，必 须下大力气依法进行治理整顿，坚决刹住这股歪风。 我国治理商业贿赂的立法及其局限 （一）我国治理商业贿赂的立法 第 6 页 鉴于商业贿赂的复杂性和严重危害性，世界各国十分注重 运用经济、行政、刑事等手段进行综合治理，因而在立法上呈 现出这样的特征：不仅在有关竞争法律、廉 zd 规中明令禁止商 业贿赂行为，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚 手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂犯罪。我国历来重 视包括商业贿赂在内的各种贿赂行为的法律治理，治理商业贿 赂的立法也体现了上述特点。 1993 年施行的反不正当竞争法规定：“经营者不得采 用

11、财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中 给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在 账外暗中收受回扣的，以受贿论处。 ”“经营者销售或者购买商 品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者 给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入账。 ”从而第一次在 立法上明确提出商业贿赂问题，但未对商业贿赂的法律概念作 出界定。1996 年 11 月，国家工商行政管理总局发布关于禁 止商业贿赂行为的暂行规定才明确了商业贿赂的内涵与外延。 根据反不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行规 定 ，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以 1 万元以上 20 万元以下的罚款，有违法所

12、得的，依法予以没收。 药品管理法 还特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销 企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医 师吊销执业证书。 第 7 页 现行刑法有关商业贿赂的规定散见于分则第三章第三节妨 害对公司、企业管理秩序罪、第四节破坏金融管理秩序罪和第 八章贪污贿赂罪中，具体包括第 163 条公司、企业人员受贿罪、 第 164 条对公司、企业人员行贿罪、第 184 条规定的金融机构 工作人员受贿犯罪，以及第 385 至 393 条规定的受贿罪、单位 受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪。根据刑法规定， 商业贿赂犯罪可分别情况，判处罚金、拘役、有期徒刑直至死 刑

13、的刑罚。 此外，我国还在公司法 、 土地管理法 、 国家行政机 关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定 、 国家行政机关及其 工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定等大 量经济、行 zd 规中对商业贿赂的惩处作了明确规定。党的纪律 检查机关、国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉 政纪律规定，使商业贿赂的治理有法可依，有章可循。 （二）我国治理商业贿赂立法的局限 尽管我国已初步建立起惩治商业贿赂的立法体系，但仍然 存在很大的局限性，一定程度上影响了对商业贿赂的有效治理。 这些立法局限主要表现在以下几个方面： 1.立法滞后，缺少一部较高立法层级的统一的反商业贿赂 法。由于我国反不正当

14、竞争法和关于禁止商业贿赂行为 的暂行规定分别颁布于 1993 年和 1996 年，对商业贿赂形式 的规定比较简单，已不足以规范现实生活中形形色色的商业贿 第 8 页 赂行为。同时，商业贿赂的治理涉及实体、程序等方方面面的 问题，参与的部门多，需要协调的工作量大，而作为打击商业 贿赂的专门立法， 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定只属于 部门规章，立法层级过低，有些内容陈旧，无法满足惩治商业 贿赂的现实需要。 2.对商业贿赂的行政制裁力度不够。行政制裁是治理商业 贿赂的常用手段，在治理商业贿赂的过程中发挥着重要作用。 国外对于商业贿赂的行政制裁非常严厉。如美国 1977 年颁布的 海外反腐败法是世界

15、上惩治商业贿赂最严厉的法律之一。 公司一旦卷入贿赂丑闻，行贿者面临的不仅是法律上的责任、 公司商誉的损害以及巨额罚款，还有大大提高的运营成本。同 时， 海外反腐败法不仅要求母公司及其子公司都按此法行事， 还规定企业有建立内部控制系统和会计体系的义务，即使是跨 国公司的子公司独立实施了商业贿赂行为，母公司也要为自己 的监管不力承担相应的责任。如德普“回扣门”的主角、总部 位于美国的 DPC 公司就为其在天津的子公司的商业贿赂行为付 出了 450 万美元罚款。相比之下，国内对商业活动中行贿者的 惩罚轻了许多。一是罚款数额过低。根据我国法律规定，对商 业贿赂的行政罚款最高不超过 20 万元。这对于商

16、业贿赂可能带 来的巨额利润而言实属微不足道，难以达到处罚效果。二是单 位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿 赂应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任承担和上 第 9 页 级公司监管责任的承担全部落空。三是行政制裁的种类较为单 一。除药品管理法外，我国目前规制商业贿赂的行 zd 规均未规 定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚（指取消从事某种职 业或业务的资格的处罚） ，使得经营者在被处罚后仍具备进行商 业贿赂的条件，不利于有效遏止商业贿赂行为的蔓延。 3.治理商业贿赂的刑事立法不够完善。一是受贿犯罪的主 体范围过窄。受贿罪的主体包括国家工作人员、公司、企业人 员及国有单位

17、，但对国有事业单位中的非国家工作人员、非国 有事业单位工作人员（如医生） ，则没有构成受贿犯罪的规定。 此外，公司、企业人员贿赂犯罪仅仅包括公司、企业人员受贿 罪和对公司、企业人员行贿罪，没有关于公司、企业人员介绍 贿赂的规定，也没有对单位行贿以及单位介绍贿赂的规定，致 使大量的商业贿赂犯罪难以追究。二是商业贿赂的犯罪对象范 围有限。当前商业贿赂的形式越来越隐蔽，已从简单的送金钱、 财物发展到提供技术服务费、咨询费、顾问费、外出旅游考察、 赞助业内研讨会以及安排子女出国，甚至提供性贿赂。而刑法 规定的贿赂犯罪对象仅限于财物，无法满足打击商业贿赂犯罪 的需要。三是附加刑的设置存在缺陷。如财产刑的

18、设置，刑法 规定只能在较高的量刑幅度上附加适用，而且一种犯罪只规定 了一种财产刑，不能根据具体情况选择适用罚金刑或者没收财 产刑。又如资格刑的设置，剥夺政治权利作为刑法中唯一的资 格刑，若适用于商业贿赂犯罪，则存在刑罚过剩或者不足的问 第 10 页 题：附加剥夺选举权与被选举权不能起到因罪施罚的效果，而 剥夺政治权利只能附加剥夺担任国家机关职务和国有单位领导 职务的权利，对担任非国有单位职务的行为人无法起到惩戒作 用。对犯罪单位没有设置相应的资格刑，不利于刑罚功能的充 分发挥。 治理商业贿赂执法中存在的问题 近年来，我国工商行政管理、公安机关等执法部门积极开 展专项斗争，加大打击商业贿赂力度，

19、依法查处了大量各类商 业贿赂案件，取得了良好的社会效果。但总体来看，治理商业 贿赂执法中还存在下列亟待解决的问题： （一）执法主体混乱，执法尺度不一。 反不正当竞争法 虽然赋予工商部门查处商业贿赂的执法主体地位，但从实际情 况看，这一规定已被肢解。市场交易过程出现的商业贿赂问题， 不仅工商机关有权查处，相关的法律法规同时赋予其他一些行 业监管部门执法的权力。这种政出多门、多头执法的混乱状况 必然导致不同部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧， 执法尺度不一，加大了执法成本。同时，行业部门“自我监督” 的模式也很难真正起到作用，许多行业内的商业贿赂案件得不 到及时查处，客观上助长了不公平竞争现

20、象的蔓延。 （二）行政执法手段单一。面对商业贿赂花样不断翻新， 回扣、账外折让等形式更加隐蔽的现实，工商部门现有的执法 手段显得过于单一。对于出现商业贿赂的企业，工商部门只能 第 11 页 从其账面上找问题，而且不能把对方的账本带离企业，增加了 查找企业涉嫌商业贿赂证据的难度。另外，由于工商部门没有 查封、扣留等执法手段，对那些变相以实物相折扣的贿赂行为 很难及时取证，导致一些涉案企业轻易地逃避了法律的制裁。 （三）一些地方和部门行政执法力度不够，查处商业贿赂 的积极性不高。由于受社会不良意识的影响，认为收受回扣、 手续费等行为属于商业惯例，促进了商品交易的实现，一些部 门和地方对商业贿赂的危

21、害性认识不足，认为查处商业贿赂会 影响企业发展和当地的投资环境，因而对商业贿赂采取睁一只 眼闭一只眼的态度，怠于行使职责。即使查处，也多是一罚了 之，缺乏长期有效的制约机制，导致商业贿赂在一些地方泛滥 蔓延。 （四）行政执法与刑事司法之间缺乏有效的衔接机制，导 致“以罚代刑” 。虽然商业贿赂在我国经济生活中大量存在，行 政执法机关也查处了不少商业贿赂案件，但由于缺乏有效的衔 接机制，最终被审判定罪的商业贿赂案件却不多。据有关资料 显示，1999 年开展医药纠风工作以来，全国工商行政管理机关 查处各类商业贿赂案件 13606 件，案值 52.8 亿元，罚没款约 8.1 亿元。但 2000 年以来

22、，由全国公安机关立案侦查的商业贿赂案 件只有 2684 件，最后被移送法院审判并追究刑事责任的案件数 就更少了。 （五）尚未形成打击商业贿赂的合力。各行业、各部门内 第 12 页 部的纪律检查机关以及检察、公安、工商、审计等部门都有查 处商业贿赂的职责，但相互间沟通、联络协调机制尚不完善， 难以形成合力和有效监管。由于主管部门众多，多头执法，致 使商业贿赂的治理政出多门，对重大贿赂犯罪和腐败线索，部 门之间缺乏必要的沟通和传递，一定程度上弱化了打击商业贿 赂的力度。一些部门和地方出于部门利益和地方保护的考虑， 对商业贿赂行为听之任之，不履行查禁职责，进一步助长了商 业贿赂的肆虐发展，增加了查处

23、打击的难度。 强化商业贿赂治理的几点建议 治理商业贿赂是一项系统工程，需要有一个总体上的考虑 和部署。为进一步净化市场环境，加大对商业贿赂的惩治力度， 亟需抓好以下几个方面的工作： （一）抓住重点行业和重点领域，对突出的商业贿赂现象 依法进行专项重点治理。对于当前社会反映强烈的医疗卫生、 建筑、电信、金融等领域存在的较为突出的商业贿赂问题，可 由有关部门与主管单位联合会诊，提出处理方案，组织实施， 专项治理。在这项工作中，人民法院要继续充分发挥审判职能 作用，用好、用足现有的刑罚手段，加大对商业贿赂等腐败行 为的制裁力度。要结合案件的审理情况，选择典型案例公开报 道，惩戒以身试法者，教育广大群

24、众。与此同时，最高人民法 院要加强审判监督和业务指导，对社会反响较大的药品回扣等 新情况、新问题及时进行研究解决，并适时制定司法解释，确 第 13 页 保司法标准统一和裁判结果的平衡，为建立和维护良好的市场 经济秩序提供有力的司法保障。 （二）加大对商业贿赂的经济处罚力度。从现有规定看， 我国对商业贿赂的制裁偏重于刑事立法，往往是处刑不轻，而 经济制裁不足。因此，一些涉案公司常常采取“丢卒保车”的 手段，以个人做替罪羊而保全公司利益。这就要求立法机关修 改和完善相关法律中对商业贿赂经济制裁的规定，加大经济处 罚的额度，以增加商业贿赂的违法成本，进而从经济上阻断商 业贿赂的发生。同时，进一步明确

25、经营单位对其下属单位或个 人进行商业贿赂监管失察所应承担的经济、行政直至刑事责任。 （三）建立查处商业贿赂的协作机制。在查处商业贿赂违 法犯罪案件中，行政执法相关部门之间、行政执法部门与刑事 司法部门之间应当加强协调配合和沟通联系，建立信息通报、 线索移送、案件协查机制，明确案件移送的标准及责任，形成 治理商业贿赂违法犯罪行为的合力。同时，要进一步理顺工作 关系，明确职能分工，各司其职，各尽其责，以保证准确有效 地执行法律。 （四）建立健全财会信用制度，完善金融监管体系。信用 是市场经济的基础，没有完善的信用制度，社会主义市场经济 就不可能真正建立和发展起来。因此，必须加快建立和完善适 合我国

26、国情的法人及个人信用管理法律制度，实施企业诚信守 第 14 页 法提醒制、警示制、公示制，构建社会信用体系。借鉴国外先 进经验，重构我国会计监管体制，加大对公司、企业会计工作 人员和中介机构的监管力度，防止因商业贿赂做假账行为。强 化内部管理，建立、完善治理商业贿赂的内控机制，防范集体 决策带来的“集体免责”风险。与此同时，健全金融管理制度， 加强票据管理，规范和减少商业活动中的现金交易，健全信用 交易体系，加大反洗钱力度，完善金融监管体系，促使市场经 济主体完善自律控制机制。唯有如此，才能进一步规范市场经 济秩序，把商业经营活动纳入规范化、法制化轨道。 （五）深化体制改革，从源头上防治商业贿

27、赂。进一步推 进审批制度改革，规范行政行为，强化对行政权力的制约和监 督。全面推行政府采购制度，建立政府投资责任追究制度，健 全投资监管体系和境外国有资产监管制度。完善市场经济体制， 充分发挥市场的资源配置功能，减少垄断，防止地方保护。推 进行业协会、商会管理体制改革，加强企业自律，推动企业守 法经营，公平竞争。 （六）制定专门的反商业贿赂法 ，或者修改、完善现有 的刑法规定。治理商业贿赂，法律是必不可少的武器。国家工 商行政管理总局于 1996 年制定的关于禁止商业贿赂行为的暂 行规定 ，由于立法层级过低、规定的一些内容滞后，已无法满 足惩治商业贿赂的需要。从长远看，建议借鉴美国、德国等市

28、场经济发达国家治理商业贿赂的成功经验，制定专门的反商 第 15 页 业贿赂法 ，或者在拟议制定的反贪污贿赂法中作出专章规 定，以填补这一法律体系中的缺陷。从目前我国的基本国情看， 制定专门法尚需假以时日，为适应治理商业贿赂的现实需要， 比较现实的做法是，以现行刑法为基础，借鉴其他国家的有益 立法经验，结合联合国反腐败公约等有关国际公约的规定， 通过对相关规定的分析评价，以刑法修正案的方式，扩大商业 贿赂的犯罪主体、犯罪对象范围，将公司、企业以外的其他单 位及其人员、收受财物以外的其他利益（至少应包括财产性利 益）的行为纳入刑法调控范围，扩大罚金、没收财产等财产刑 的适用范围，增设剥夺、限制从业

29、资格刑，完善资格刑设置等。 通过进一步整合、修改、完善有关规定，加快国内法治进程， 以应对日益严峻的国际、国内商业贿赂形势。 相关资料： 什么是商业贿赂？ 商业贿赂是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、 提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他 利益的行为。 商业贿赂的危害 商业贿赂是生长在经济社会肌体上的一颗毒瘤，如果不能 得到有效治理和清除，将会造成经济秩序的严重混乱，导致市 场腐败盛行、经济增长乏力，危及社会稳定。 我国治理商业贿赂的立法 第 16 页 我国历来重视包括商业贿赂在内的各种贿赂行为的法律治 理，不仅在有关竞争法律、廉 zd 规中明令禁止商业贿赂行为， 而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括 商业贿赂行为在内的一切贿赂犯罪。 尽管我国已初步建立起惩治商业贿赂的立法体系，但仍然 存在很大的局限性。 强化商业贿赂治理的建议 治理商业贿赂是一项系统工程，需要有一个总体上的考虑 和部署。目前亟需抓好以下工作：抓住重点行业和重点领域， 对突出的商业贿赂现象依法进行专项重点治理；加大对商业贿 赂的经济处罚力度；建立查处商业贿赂的协作机制；建立健全 财会信用制度，完善金融监管体系；深化体制改革，从源头上 防治商业贿赂；制定专门的反商业贿赂法 ，或者修改、完善 现有的刑法规定。