美国银行关联交易监管演变考及借鉴.pdf

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1、第2 1 卷第6 期 2 0 0 6 年11 月 广东金融学院学报 J O U R N A LO FG U A N G D O N GU N I V E R S Yo FF I N A N C E V 0 1 2 1 。N o 6 N o v2 0 0 6 美国银行关联交易监管演变考及借鉴 余保福 ( 西南财经大学中国金融研究中心，四川成都6 1 0 0 7 4 ) 摘要：美国对银行业对外关联关系监管经历从“状态限制”到“行为限制”的发展过程，其理 论基础是基于对银行独立市场判断能力的维护。我国应借鉴美国经验，加强对银行业关联交易 的立法和外部监管，强化商业银行的内部控制；在监管中要兼顾效率和

2、公平，加大对非公允关联 交易的处罚力度，并赋予监管者一定的自由裁量权；不断修改、完善监管制度。 关键词：银行业关联交易；历史演变；联邦储备法 中图分类号：F 8 3 0 2F 8 3 3 9文献标识码：A文章编号：1 0 0 8 5 7 4 2 ( 2 0 0 6 ) 0 6 0 0 4 3 0 8 对银行业关联交易进行监管事关国家的金融 安全。国际金融发展实践已经表明，过度关联交易 是导致银行业金融机构倒闭乃至发生金融危机的 一个重要原因J 。美国是世界上对银行业和其他 行业关联限制较严的国家之一，对银行关联交易监 管有其独到之处，并积累了长期的监管实践经验。 借鉴美国银行业关联交易立法和监

3、管经验，无疑对 加强我国银行业关联交易监管具有理论和现实意 义。 一、美国商业银行关联交易监管法规沿革 1 9 3 3 年的格拉斯斯蒂格尔法( G l a s s S t e a g a l lA c t ) 和修改后的联邦储备法。美国立法 对银行和其它行业关联限制始于对2 0 世纪3 0 年 代经济危机的反思。1 9 2 9 年发生的股市大崩溃，以 及1 9 3 2 年、1 9 3 3 年的银行大危机，使得美国有近万 家银行倒闭。经济危机沉重打击了美国经济，使政 府的金融监管思想发生了根本性转变，从主张自由 竞争和政府不干预转向限制银行业的经营范围，以 保障金融体系的安全和稳健性。在这种背景

4、下，对 收稿日期；2 0 0 6 0 9 1 2 作者简介：余保福( 1 9 r 7 3 一) ，男，河南确山人，西南财经大 学中国金融研究中心博士生。 美国银行业发展影响深远的格拉斯斯蒂格尔 法紧急出台。该法案在银行业和证券业之间设置 了一道“防火墙”，禁止商业银行从事投资银行业 务，切断了商业银行和投资银行之间的关联关系。 同时，修正了1 9 1 3 年的联邦储备法( t h eF e d e r a l R e s e r v eA c t ) ，修正后的联邦储备法中2 3 A 款( 以 下简称2 3 A ) 对商业银行关联交易( C O V e I 矧t r a n s a c t i

5、 o n s ) 进行了明确的界定和限制。 2 3 A 款的主要内容包括：( 1 ) 联邦储备银行与 单个关联方之间的交易额不得超过银行资本的 1 0 ；( 2 ) 联邦储备银行与其所有关联方之间的关 联交易总额不得超过银行资本的2 0 ；( 3 ) 不允许 银行购买关联方的低质量资产；( 4 ) 联邦储备银 行所从事的关联交易不得损害银行的安全与稳健； ( 5 ) 在为关联方提供贷款、担保、承兑、信用证等信 用支持时，必须要求关联方提供相应的抵押或担 保，而且抵押或担保的价值必须足额。 2 3 A 同时对联邦储备银行的关联方以及关联 交易的类型做出了相应的界定。但是，在1 9 3 3 年 的

6、2 3 A 条款中，上述规定只适用于联邦储备体系的 包括被监管机构定为次级、可疑和损失类资产；本息逾期 3 0 天以上未支付的资产；由于债务人财务恶化而被做展期等处理 的资产。 万方数据 广东金融学院学报2 0 0 6 年第2 1 卷 成员银行，银行控股公司( b a n kh o l d i n gc o m p a n y ， B H C ) 的关联交易并不受2 3 A 条款的限制。 1 9 5 6 年的银行控股公司法案( T h eB a n k H o l d i n gC o m p a n yA c t ) 。1 9 5 3 年，美国达拉斯的一家 公司通过购买获得了芝加哥两家小银行

7、略微超过 5 0 的股份，从而成为这两家银行的控股母公司， 然后将母公司大量可疑资产以账面价值出售给两 家银行，实际上这些资产的市场价值不到账面价值 的2 0 。该公司通过内部的关联交易将母公司的 亏损直接转嫁给了控股银行，导致这两家银行在几 周之后就被关闭，所造成的损失大部分由存款保险 机构来承担。此案例的发生，使美国监管当局开始 重视银行控股公司内部银行和非银行成员之间的 关联交易问题，将银行控股公司纳入联邦储备体系 的监管范围。1 9 5 6 年通过了银行控股公司法案， 明确地将“防火墙”制度引入到非联邦储备体系成 员银行和银行控股公司内部成员之问，并且实施了 比2 3 A 条款更为严格

8、的监管，完全禁止银行向控股 母公司或者其他关联方提供贷款、投资或者购买他 们的资产，而不再仅仅是比例限制。 1 9 6 6 年对银行控股公司法案和联邦储备 法) ) 2 3 A 条款的修正。严格的“防火墙”制度究竟是 利大于弊还是弊大于利，一直在被广泛讨论，许多 银行家、立法人员不断对“防火墙”制度提出质疑， 联邦储备委员会也一直未能对该项制度设计( 尤其 是2 3 A 条款和银行控股公司法案中对关联交易的 限制或禁止的相关规则) 给出充分的立法依据。相 关的法案和规则随着争论的深入和金融业的发展， 不断进行着调整和完善。1 9 6 6 年，联邦储备委员会 对银行控股公司法案进行了修正，废除了

9、禁止关联 交易的相关规定，同时对联邦储备法的2 3 A 条款 做出修改，将银行与其控股母公司以及母公司控制 的其它非银行附属机构之间的关联交易纳入该条 款的适用范围。从而在一定程度上放宽了对银行 控股公司关联交易的监管。 1 9 7 8 年的O 条例( R e g u l a t i o n0 ) 。无论1 9 3 3 年 的联邦储备法) ) 2 3 A 条款还是1 9 6 6 年经过修正之 后的该条款，对银行关联交易的监管主要集中于银 行控股公司，而忽略了银行内部人这一关联群体。 于是，在1 9 7 8 年，专门针对银行与“内部人”( i n s i d e r s ) 之间关联交易情况的规

10、则0 条例产生。按 照该条例的规定：银行及其控股母公司的高层管理 人员、董事会成员、主要股东，以及由这些人员控制 的公司或企业都应该视为银行的关联方。 银行向上述关联方提供信用支持时，交易条件 ( 包括利率、担保与抵押等) 以及交易程序不得优于 银行与非关联方之间的交易。除此之外，银行提供 给上述单个关联方的信用总额不得超过2 5 0 0 0 美 元或者银行资本的5 ( 如果有足额的抵押或担 保，该比例可以放宽到1 0 ) ，否则必须事前得到 银行董事会绝大多数成员的同意，而且，有关内部 人在决议时必须回避。银行对所有内部人( 包括内 部人控制的公司) 提供的信用支持总额不得超过银 行的自有资

11、本。 但是，该条例又规定，以下几种情形不受上述 比例和金额限制：( 1 ) 为银行内部人提供的房屋按 揭贷款；( 2 ) 为银行内部人提供的子女教育贷款； ( 3 ) 由政府债券、银行存款足额担保或者由政府部 门作出担保和保证的贷款。 0 条例还要求银行定期向董事会提交银行内 部人资料，以及所有与内部人交易的记录。银行内 部人也要向董事会提交其持有的银行股份情况，以 及这些股份是否已经被抵押。 1 9 8 2 年5 月高恩圣杰曼存款机构法( G a i n S tG e r m a i nD e p o s i t o r yI n s t i t u t i o nA c t ) 。该法对联

12、 邦储备法第2 3 条款进行了大规模的修订：( 1 ) 将 限制的关联交易扩大到：购买关联公司的资产 ( 1 9 3 3 年只是限制银行通过回购协议购买关联公司 资产) ；银行向关联公司提供保证、承兑或签发保证 函、信用证；( 2 ) 绝对禁止银行从关联机构购买不良 资产；( 3 ) 银行对外的关联交易必须符合安全和稳 健的要求；( 4 ) 针对2 0 世纪7 0 年代与银行关联的 房地产投资机构( R E I T s ) 投机失败连累银行的情 况，将第2 3 条A 款使用的范围扩展到“不动产投资 机构以及其他由银行或银行关联机构对其经营有 控制权或者建议权的公司”；( 5 ) 扩大了关联机构

13、向 银行借款可提供的担保物种类，并将国家信用担保 与贷款的法定比率降为1 0 0 。 1 9 8 7 年的联邦储备法) ) 2 3 B 条款。随着美国 金融业的发展，一方面银行提供的金融产品和金融 服务不断得到创新，另一方面信托投资公司、抵押 贷款机构等金融机构与商业银行之间的关系越来 万方数据 第6 期 余保福美国银行关联交易监管演变考借鉴及启示 4 5 越密切，相互影响越来越大。需要对商业银行关联 交易的监管规则做出新的调整、补充和完善。1 9 8 7 年，在联邦储备法) ) 2 3 A 条款的基础上，出台了2 3 B 条款。在2 3 B 条款中，特别强调商业银行所从事的 一切关联交易必须

14、按照“公平合理”( a r n l s l e n g t h t e r m s ) 的条件进行。所谓公平合理，是指银行与关 联方之间交易的条件不得优于银行与非关联方之 间的交易条件。此外，该条款对关联方和关联交易 的范围进行了调整。首先，在2 3 A 条款中，银行向 关联方购买资产属于被限制之列，但是反过来银行 将资产卖给关联方的情况则没有提及。按照2 3 B 的规定，银行出售证券或资产给关联方以及与关联 方签订回购协议同样必须遵循“公平合理”的原则。 其次，银行关联方以代理人或经纪人身份为银行提 供服务收取报酬的行为也属于关联交易。第三，银 行与非关联方进行交易，若该次交易有银行关联方

15、介入，或者银行关联方与交易对象存在利益关系， 则该交易也必须遵循“公平合理”的原则。第四，限 制银行通过第三方对关联方提供资金支持。第五， 除非被特别允许，禁止银行及其分支机构作为受托 人购买关联方发行的任何证券和资产。第六，禁止 银行在承销期内购买或受托购买关联方负责承销 的证券。第七，禁止银行及其分支机构以任何方式 明示或暗示为关联方的债务做出担保承诺。 可以看出，2 3 A 条款和2 3 B 条款对银行关联交 易的限制实际上是“量”和“质”的限制相结合，A 款 对关联交易总额和每个关联子公司交易额进行 “量”的限制，B 款则要求关联交易在“质”上必须与 非关联机构之间进行的交易条件一致。

16、 1 9 9 9 年的金融服务现代化法案( F i n a n c i a l S e r v i c e sM o d e r n i z a t i o nA c t ) o 美国国会于1 9 9 9 年1 1 月通过了金融服务现代化法案，解除了金融混业 经营的禁令，废除了格拉斯斯蒂格尔法所规 定的银行业和证券业分离的“防火墙”，银行可以成 立金融控股公司，控制或拥有银行、证券、保险机 构，从事具有金融性质的任何业务，但是各子公司 在法律和经营上是相对独立的法人。同时该法案 在一定程度上继承和保留了有关的防范恶意关联 交易的做法，并要求在金融控股公司内部建立风险 “防火墙”。金融服务现代法

17、案的“防火墙”制度 安排包括：( 1 ) 美联储可以随时要求控股公司及其 分支机构向其提供财务状况报告、财务和运营风险 的监督和控制程度以及分支机构之问的任何交易 记录；( 2 ) 对经营存款业务子公司与投资银行业务 子公司在员工和具体操作上要求严格分离，并且未 经客户同意，不得交换客户的秘密信息；( 3 ) 控股公 司直接或间接持有任何一家公司的股份，其所有经 营存款业务的分支机构必须具备良好的资本充足 率、健全的管理以及满足客户信贷需求的良好记 录。 2 0 0 3 年的w 条例( R e g u l a t i o nW ) 。该条例充分 肯定了2 3 A 和2 3 B 两个条款积极作用

18、，进一步确立 了它们的有效性，并对相关条款和术语作出了规范 的重新解释，对银行如何按照这两个条款运作给出 了建议。除此之外，针对已经变化的市场环境和金 融业情况，作出了相应的修改、补充和完善：( 1 ) 关 于衍生金融交易：如何看待银行与关联方之间通过 衍生金融工具进行的交易，在w 条例中得到体现。 w 条例要求各银行制定相应的政策和制度来管理 因为衍生金融关联交易而增加的风险曝露，并保证 这些交易按照“公平合理”的条件完成。至于是否 将这些交易视同为银行对关联方的贷款或者银行 从关联方购买资产，联邦储备委员会声称将在进一 步广泛征求各方意见的基础上再来确定。( 2 ) 关于 隔夜拆借：银行与

19、其关联方之间的隔夜拆借必须按 照公平的市场条件进行。但是如果没有理由怀疑 关联方的还款能力，不需要受到2 3 A 条款所确定的 比例限制和担保要求的约束。( 3 ) 关于信用卡：在 2 3 A 条款中，持卡人用信用卡购买发卡行的关联方 产品或服务，应该被视为一笔银行的关联交易。w 条例废除了该项规定。( 4 ) 关于共同基金：银行为 非关联方提供贷款，如果该笔贷款由银行附属共同 基金公司发行的证券作了担保，w 条例不再将其视 为关联贷款。( 5 ) 关于外资银行：w 条例将外资银 行在美国的分支机构与该行的关联方之间的交易 纳入了监管范围，要求其遵循w 条例相关规定。 ( 6 ) 关于银行并购

20、：w 条例规定2 3 A 条款的相关规 定适用于银行与关联方的并购活动。如果银行控 股母公司将其拥有的某实体的股份转让给银行，那 么该实体所有债务( 不仅仅是对银行的负债) 都应 计入银行关联交易总额中。( 7 ) 关于有关联方介入 的银行对第三方的贷款：在2 3 A 条款中，如果银行 万方数据 广东金融学院学报2 0 0 6 年第2 1 卷 对第三方( 非关联方) 提供贷款支持，其中有银行的 关联方利益介入，那么该笔贷款应视为关联贷款。 w 条例对此有所放宽，只要借款人不是将该笔贷款 用于购买银行关联方的证券或其它资产，以及介入 的关联方没有占有该笔贷款( 无论是全部还是部分 占有) ，那么

21、这笔贷款可以不受2 3 A 条款的约束。 二、美国对商业银行关联交易进行监管的实施 联邦储备法第2 3 条的执行程序。美国监管 机构会定期对商业银行以及银行控股公司进行检 查。在现场检查前，监管者要求银行提供相应文 件，了解被监管者对第2 3 条规定的落实情况，这些 文件包括例行的检查报告和美联储专门针对第2 3 条规定制定的F R Y 一8 号报告。在现场检查时，监 管者会要求银行提供最近一次现场检查以来所有 关联交易的清单，与银行的管理层进行个别问话， 填制相应的调查问卷，检查银行的相关账户。随 后，监管者将银行提供的关联交易清单和问卷调 查、F R Y 一8 报告以及其他渠道( 比如证券

22、市场) 得 到的信息进行综合分析整理，查清每笔关联交易的 项目、数量、评估纪录以及进行交易时的情况和环 境。 在检查之中，主要关注以下几个方面：( 1 ) 关联 交易金额有没有超过2 3 A 所确定的比例限制；( 2 ) 有关抵押和担保情况是否符合2 3 A 的规定；( 3 ) 有 没有发生购买关联方低质量资产的交易情况；( 4 ) 所有关联交易是否都按照公平合理原则进行，有没 有损害到银行的安全与稳健。 对违反联邦储备法第2 3 条行为的处罚。如 果在检查中发现了违规的关联交易，监管当局将根 据违规的严重性而对其区别处理。( 1 ) 停止和恢复 命令( C e a s e a n d D e

23、 s i s tO r d e r s ) 。美联储可以对 违反银行安全和稳健经营规定进行关联交易的银 行发出指令，要求银行在规定期限内采取有说服力 的行动改正错误。“有说服力的行动”包括：第一恢 复银行的正常资金和经营状态；第二如果关联机构 从交易中不正当地获取了利益，应当对银行的损失 进行赔偿；第三对银行的扩张予以限制；第四解除 尚未履行的关联交易合同；第五重新任命合格的官 员；第六其他联储理事会认为对恢复银行正常经营 有利的行为。( 2 ) 强制相关责任人员去职( R e m o v a l o fA u t h o r i t y ) 。美联储只要证明银行的董事、官员或 雇员在关联交易

24、中违反了诚信义务，从事了损害银 行安全和稳健的行为，并且最终导致了以下后果之 一：银行资产的损失、储户利益的损失或该银行的 董事、官员、雇员从关联交易中获取了较大的不正 当利益，联储理事会可以强制命令以上对违法关联 交易负有责任的人员去职，甚至裁定对其处以银行 业终生禁人的处罚。( 3 ) 罚款( M o n e yP e n a l t y ) 。对 于过失引起的损害银行安全和稳健的关联交易行 为，美联储可以对银行和违反诚信义务的官员处以 最高每天25 万美元的罚款。如果具有以下情形 之一，美联储可以对银行和违反诚信义务的官员处 以最高每天1 0 0 万美元的罚款：第一蓄意进行损害 银行安全

25、和稳健的关联交易；第二官员蓄意违反诚 信义务；第三蓄意或过失违反关联交易给银行造成 较大损失；第四行为人从关联交易中获得了较大的 不正当利益。 如果银行由于过失向美联储递交虚假或者具 有误导性文件或者报告，美联储可以对其处以最高 每天2 0 0 0 美元的罚款，但银行负有证明自己的行 为是由于“过失”的举证责任；如果银行蓄意向美联 储递交虚假或者具有误导性的文件或者报告，美联 储可以对其处以最高每天2 万美元的罚款；如果银 行蓄意向美联储递交虚假或者具有误导性的文件 或者报告并且造成了严重损失，美联储可以对其处 以最高每天1 0 0 万美元或者银行资产1 的罚款。 如果银行在美联储作出“停止和

26、恢复命令”和 “强制相关责任人员去职”后，蓄意违反该命令，即 构成刑事犯罪，司法机构可依法追究其刑事责任。 此外，美联储还可以在每天1 0 0 万美元的罚款和停 业5 年之间择其一或者并用进行行政处罚。 三、美国银行业关联交易监管演变的历史背景 和理论基础 ( 一) 美国银行业关联交易监管演变的历史背 景：从“状态限制”到“行为限制” 美国在过去半个多世纪内对银行业对外关联 的监管可以分为两大阶段。从1 9 3 3 年到2 0 世纪 7 0 年代是第一个阶段，其特点是，从对银行业和其 他行业的关联实行“状态限制”，彻底杜绝银行和工 商业、证券业、保险业形成关联关系，防止其他行业 万方数据 第6

27、 期余保福美国银行关联交易监管演变考借鉴及启示4 7 将风险转嫁给银行，达到维护银行系统安全和稳定 的目的；第二阶段是1 9 7 0 年之后，受全球金融自由 化的影响美国逐渐放松银行对外关联的管制。 1 9 9 9 年金融服务现代化法彻底废除了金融业内 部关联的“状态限制”，银行和证券、保险再度融合； 在银行和工商业的关系上，美国在1 9 9 9 年保持了 对两者关联的“状态限制”，但资本对效率的追求使 得产融结合在现实中仍是不争的事实。银行业对 外关联“状态限制”的日趋式微，使得对银行具体关 联交易进行“行为限制”的联邦储备法第2 3 条的 作用日益增大。 1 9 3 3 年之后，美国一度采

28、用“状态限制”的立法 限制银行对外关联。在金融业内部，格拉斯 斯蒂格尔法第1 6 条、第2 1 条和第2 0 条切断了银 行业与证券业的联系。1 9 5 6 年银行持股公司法 和1 9 8 2 年高恩圣洁曼法对银行进行保险业 务作了很大的限制。对于银行和工商业的关联，依 照美国1 9 5 6 年银行持股公司法及其1 9 7 0 年修 正案的规定，一个工商企业一旦变成银行控股公 司，就只能从事“与银行密切相关”的业务，其他业 务都必须在两年内剥离。换言之，一个控制银行的 企业要么放弃银行业从事工商业，要么一心一意地 进行银行业务，这就将金融业和工商业隔离开来。 进入2 0 世纪7 0 年代，美国

29、“状态限制”的立法 受到了现实的挑战，这种挑战使得美国对银行和其 他行业关联的“状态限制”被极大削弱。 第一，商业银行可以设立信托部，受托管理个 人和机构委托的资产，决定受托资产的投资方向。 在通常情况下，这些资产投资的主要对象是工商企 业的普通股，这就使商业银行事实上成为许多大企 业的股东。反之，工商业也通过各种手段对银行予 以实际控制。休尔特斯在研究美国产融结合时指 出：“工商业和银行的关联在美国历史上随处可见， 这种关联在今仍在继续”皆J 第二，2 0 世纪6 0 7 0 年代储蓄银行、信用社、 储蓄和贷款协会、不动产投资基金、金融服务公司 等非银行储蓄机构的发展，令银行和这些机构事实

30、上形成关联关系，对银行的安全造成威胁。如1 9 7 6 年当时全美第二大银行倒闭案汉密尔顿国家 银行的倒闭。汉密尔顿银行总资产达到4 6 亿美 元，是H a m i l t o nB a n c s h a r e s 银行控股公司的子公司， 而H a m i l t o nB a n c s h a r e s 银行控股公司，还拥有类似 抵押贷款公司等投资于不动产开发贷款的机构， 1 9 7 4 年房地产泡沫的破灭使得H a m i l t o nB a n c s h a r e s 银行控股公司下属的抵押贷款公司有大量债权无 法收回。为了缓解危机，汉密尔顿银行通过关联交 易购买了大量过期

31、债权，远远超过了第2 3 条A 款 规定的1 0 的限制。但是当时第2 3 条的规定没有 把不动产投资机构纳入监管的范围也没有对这种 购买不良债权的行为是否应当构成不当授信作出 规定法律的漏洞导致汉密尔顿银行被同属于 一个集团的关联不动产投资机构的坏账拖垮。 第三，金融业内部的“格拉斯斯蒂格尔墙” 逐渐崩溃。1 9 8 7 年，美联储通过对格拉斯斯 蒂格尔法第2 0 条的弹性解释允许银行控股公司 拥有从事证券承销、自营业务的证券子公司，史称 “2 0 条子公司”。从而打开了分业经营的第一道缺 口。格拉斯斯蒂格尔法第2 0 条规定，银行 不能把“主要从事证券业务的非银行公司作为关联 公司”，美联

32、储认为，只要证明银行控股公司不是主 要从事证券业务，那么控股公司同时控制银行和证 券子公司就是合法的。至于判断银行控股公司不 是主要从事证券业务的法律标准，美联储最初认定 为控股公司的证券承销、自营收人不超过其总收入 的5 就算银行控股公司“不是主要从事证券业”， 1 9 8 9 年美联储把这一比例提高到了1 0 ，1 9 9 6 年 进一步提高到了2 5 ，而且利息收人也不算人收 益限额之中。1 9 9 9 年，金融服务现代化法最终放 开了银行控股公司金融服务范围，允许其通过子公 司的形式全面进行银行、证券和保险业务，从而转 变成金融控股公司。 美国银行与其他行业关联“状态限制”的式微 实际

33、上反映了法律对银行和其他行业形成关联关 系所带来的“效率”的认可。这些“效率”包括，规模 效益、协同效益、交易成本的降低以及竞争力的增 强。正是这些“效率”在过去4 0 年中促使银行和其 他行业不断的相互渗透，形成事实上的关联关系。 对“效率”的认可使得法律必须在“状态限制”之外 找到另一种能够更好地兼顾“效率”和“安全”的监 管方法，联邦储备法第2 3 条对关联交易行为的 限制正好符合了监管者的需要，其作用日益增强。 ( 二) 银行业关联交易监管的理论基础：“关联 万方数据 广东金融学院学报2 0 0 6 年第2 1 卷 企业向银行转移风险的必然性”和“银行独立市场 判断能力的维护” 从联邦

34、储备法第2 3 条的产生和发展历程可 以看出该条的主要目的在于通过限制银行对外关 联交易的“数量”和“质量”，维持银行在市场交易中 的“独立判断能力”，从而维护银行体系的安全与稳 健。因此，第2 3 条的最终落实点在于银行的“独立 判断能力”。美联储主席保罗A 沃尔克1 9 8 6 年在 国会就银行改革问题作证时指出：“( 第2 3 条) 最大 的意义在于保护银行作为独立市场主体出于自身 利益在对外交易时进行独立判断的能力，一旦银 行由于从属于其他机构而丧失了这种独立性，随之 而来的风险将通过联邦结算系统和联储的贴现窗 1 5 1 扩大到整个金融系统”引3 。 但是，联邦储备法第2 3 条对银

35、行“独立判断 能力”的维护必须有一个理论预设，即以银行对外 与其他机构形成关联关系，那么关联机构无论是工 商企业还是证券、保险企业迟早都一定会通过干涉 银行的经营独立性而把损失转嫁给银行。只有证 明了关联机构上述动机的存在，第2 3 条对银行对 外的关联交易的限制才是必要的。 银行与其关联机构的实际控制人将非银行风 险向银行转移的动机何在? 换言之，为什么当风险 发生时，控制人更愿意把风险置于银行之下? 学者 给出了三个解释： 第一，银行是典型的高负债经营企业，就资产 而言，银行远远大于关联机构，某一个资产损失可 能影响到关联企业的偿付能力，但对银行资产的流 动性不会构成现时的威胁，如果银行控

36、制者只考虑 短期效益，就会将损失转移给银行；就资本而言，银 行资本又小于关联机构的资本，当银行控制者发现 损失已经大到无法掩盖，自己必须在银行和其关联 机构破产中做出选择时，就会将全部损失转移到银 行，从而在破产时利用“有限责任制度”，将自己作 为股东的损失降至最低。司法上“刺破公司面纱原 则( p i e r c i n gt h ec o r p o r a t ev e i l ) ”在解决这一问题时却 显得力不从心M J 。 第二，就融资渠道而言，银行的关联企业往往 是上市公司，证券法对信息披露的严格要求使得企 业通过发行债券、出售资产等方法来补偿资产损失 必须在证券市场上发布对应的“

37、负面消急”，公众投 资者的目光会因此集中在企业的损失上，进一步造 成其市场“声誉”受损，带来所谓的“声誊成本( R e p u t a t i o nc o s t ) ”，包括债权人提高风险对价、股价 的下跌、未来缔约机会的丧失。为了避免这种损 失，银行的控制人更乐于通过关联交易将损失转移 给银行，规避证券市场上信息披露的要求。另外， 学者摩根唐纳德还发现，从会计的角度来看，银行 资产负债表比一般企业的会计报表更加复杂、晦 涩、难于理解，对于意图隐藏损失的银行控制人来 说，将风险归于银行是更好的选择引5 。 第三，从债权人的角度来看，银行面对的储户 是一种“弱势债权人”，其对银行资产情况的信

38、息收 集能力和与银行进行对等谈判的能力比一般企业 的债权人( 金融机构、机构投资者、工商企业) 弱小 得多。一般企业的债权人一旦发现债务企业资产 遭受损失，会要求提前还款、提供担保或者修改合 同来增加自己承担风险的对价。银行储户显然缺 乏这种能力，他们惟一能做的就是在发现银行处于 危险的边缘时尽快提取自己的存款，这时往往己经 为时过晚并会引起挤兑的风潮。因此，银行的实际 控制者为了减缓来自债权人的压力，也有动机把风 险和损失转移到银行。 由此可见，银行和其关联机构的实际控制者把 风险向银行转移的根本动机来自银行本身之特性。 因此，银行的关联企业，无论是工商企业还是证券、 保险等金融企业，都天然

39、地具备向银行转移风险和 损失的动机，转移行为的出现不过是早晚问题，而 风险和损失的转移又主要通过银行对外的关联交 易来实现，因此，法律对银行关联交易进行限制，维 护银行作为市场主体独立判断的能力是必要的。 四、美国银行业关联交易监管的启示 1 注重对银行业关联交易的立法。银行关联 交易涉及银行、客户、债权人、中小股东等诸多主体 的不同利益，法律具有一定的利益平衡功能，通过 明确的法律规则有利于平衡不同利益主体之间的 利益实现利益均衡。而且通过制定的相关法规、政 策和办法有利于对商业银行的关联交易行为提供 指引和规范，也为监管部门监管提供有力的、明确 的依据。此外，非公允银行关联交易可能成为利益

40、 输送的工具，使不法主体获得巨大的法外利益，同 万方数据 第6 期 余保福美国银行关联交易监管演变考借鉴及启示4 9 时可能侵犯储户、债权人和中小股东的合法权益， 并可能造成风险传染，甚至导致银行倒闭。通过立 法来规范银行关联交易，有利于通过法律的威慑力 和强制执行力防范可能出现的非公允的关联交易， 制裁惩治已经出现的关联交易，保障银行的安全。 2 加强商业银行对关联交易的内部控制。通 过完善的内部控制能避免或减少由关联交易带来 的许多问题。对监管者来说，良好的内部控制能为 其提供许多有价值的信息，使其通过检查内控制度 的执行情况即可达到规范关联交易的目的，而不必 对银行内纷繁复杂的各种关联交

41、易进行具体控制。 所以对内控制度的建立和完善提出要求是监管者 实现银行关联交易监管目标的非常有效的途径。 监管制度应当使各监管机构能够直接或通过其监 管的银行来监督制定并执行关联交易内控制度。 3 对银行关联交易的外部监管至关重要。商 业银行内部控制对于防范非公允的关联交易具有 一定积极意义，但内部控制有时会失效。在商业银 行对其非公平关联交易行为的内部监控严重缺失 的情况下，由外部机构来加以监管显得尤为必要。 但从上述美国监管商业银行关联交易的法规沿革 中不难看出，无论是在分业还是混业经营模式下， 美国监管当局都没有放松过对商业银行关联交易 的监管，并且在不断完善之中。目前，美国对银行 关联

42、交易的监管主要是通过监管机构定期对商业 银行以及银行控股公司进行检查进行的。 4 对银行业关联交易的监管兼顾效率和公平。 银行业关联交易本身是中性的。一方面，关联交易 具有信息共享、降低信息不对称、降低交易成本等 优势，另一方面关联交易又存在被内部人滥用的巨 大风险。关联交易的中性性质对监管政策的制定 和实施带来挑战，一方面要承认适度关联交易的合 法性，防止扼杀关联交易的积极效应；另一方面要 防范谋取小集团或私人利益的非公平关联交易行 为的发生，维护广大储户以及中小股东的利益，维 护公平竞争的市场环境，保障金融体系的安全稳 定。从对银行业关联交易监管的历史演变可以看 出，美国一直力求在承认适度

43、关联交易与控制风险 之问取得平衡，兼顾公平与效率。因此，在做出关 联交易量限制的基础上，坚决禁止非公平关联交 易。同时，还通过界定关联方以及关联交易的范围 来达到监管目的，而且随着金融发展和环境变化， 范围的边界也随之收缩或者适当放松，从而在不同 的金融经济环境下取得效率和公平的统一。 5 赋予监管者一定的自由裁量权。在对银行 业关联交易监管方面，美国联邦储备委员会有较为 广泛的自由裁量权。如美国法律授予美联储对“关 联机构”的认定拥有较大的自由裁量权，只要美联 储认定任何公司与银行的关系可能引发危害银行 交易行为，美联储有权依法认定构成联邦储备法 所称的“关联关系”。和关联机构的认定一样，美

44、联 储对关联交易行为的认定也具有很大的自由裁量 权，一是根据实际情况的变化扩宽第2 3 条调整的 关联交易范周。比如1 9 9 9 年金融服务现代化法 通过之后，美联储立即把银行和其金融关联公司之 间的金融“衍生交易”( D e r i v a t i v eT r a n s a c t i o n s ) 纳人 了第2 3 条调整的范围；二是美联储作为银行的主 管机关，可以在“符合公众利益且不违背第2 3 条的 立法精神”前提下，批准某个银行的特定关联交易 构成第2 3 条规定的例外豁免情形。 监管法律具有一定的概括性、滞后性，同时又 需保持自身的相对稳定性。立法者永远不可能事 前将千差万

45、别、千变万化的社会现实的每一个细节 都加以考虑并设计出具体的处理方案，正所谓“法 律游离于现实，而现实远比法律丰富”。【5J 为使监 管法律适用于复杂的具体实践和以后变化的形势， 客观上要求法律赋予监管者自由裁量权。根据明 确的原则合理地使用自由裁量权会比机械地适用 法律条文更为有效地保护公共利益，促进公正。事 实上，由于对银行业关联方和关联交易的认定标准 本来就具有主观性，其基本原则是将可能利用某种 特殊关系实现在无关联者之间不可能发生的交易 活动都包括在内，以维护公平交易秩序。因此，它 在某种程度上是用法律推定的方法对某种事实状 态加以认定，也就不可避免地会带来一种与生俱有 的不可穷尽的缺

46、陷。尽可能周密的列举或例举也 许能够弥补一定缺陷，但原则的指引和法律解释的 应用才能真正相对弱化立法的刚性。此外，关联方 和关联交易的表现形式复杂多样，但只要把握了关 联方和关联交易认定的基本原则，明确了界定关联 方和关联交易的主要目的，在尽可能详尽列举的情 况下，规定对其他关联方和关联交易认定的裁量权 万方数据 5 0广东金融学院学报2 0 0 6 年第2 1 卷 是必要的。赋予监管者一定的自由裁量权可以使 监管者根据实践中得具体情况灵活适用法律，以有 效监管实践中的各种潜在的规避行为。 6 对非公允关联交易的处罚不可或缺。如上 文所述，美联储作为银行的行政监管机关，可以对 违反联邦储备法第

47、2 3 条规定进行关联交易的银 行处以惩罚。如果银行在美联储作出“停止和恢复 命令”和“强制相关责任人员去职”后，蓄意违反该 命令，即构成刑事犯罪，司法机构可依法追究其刑 事责任。此外，美联储还可以在每天1 0 0 万美元的 罚款和停业5 年之间择其一或者并用进行行政处 罚。可见，美国对违反法律规定的关联交易行为制 定了严厉的处罚措施。对关联交易的行为人而言， 对非法关联交易的严厉处罚有利于威慑、遏制潜在 的关联交易违法犯罪行为。 7 关联交易监管制度必需根据实践不断完善。 “制度均衡是暂时的，而制度非均衡是常态”。1 6J 监 管和被监管永远是在进行动态的博弈，监管与规避 监管一直同时存在，

48、正是因为如此，要求监管者不 断根据发展变化的情况不断完善监管。“许多银行 业立法或是对金融灾难的回应，都是对法律规避的 回应( 或是通过弥补漏洞，或是通过特别许可规避 行为来实现) ”。一J 从美国对商业银行关联交易进 行监管的相关法规的沿革来看，美国监管当局一直 在根据经济金融环境的变化和银行业的发展，在对 相关的法律和监管政策进行着修改和完善。当然， 对法规的修改也不是经常随意地进行，要保持其一 贯性，否则会造成执行部门无所适从。 参考文献： 1 余保福银行业关联交易：利益冲突及其平衡 A 载高晋康，谈 李荣开放条件下的中国金融法制建设 c 成都：西南财经大 学出版社，2 0 0 6 【2

49、 T h o m a sF H u e r t u s ，C a nB a n k i n ga n dC o m m e r c eM i x ? T h eC a t oJ o u r - n a l ，V o l7 ，N o3 ，W i n t e r1 9 8 8 【3 j S t a t e m e n tb yP a u lA V o l c k e r ，C h a i r m a n ，B o a r do fG o v e r n o r so ft h e F e d e r a lR e s e r v eS y s t e m ，b e f o r et h es u b c o m m i t t e eo nc o n l l n e r c e ，c o n S l l l n e ra n dm o n e t a r yA f f a i r so ft h eC o m m i t t e eo nG o v e m n m