关于民间借贷制度的法律思考.docx

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1、第 1 页 关于民间借贷制度的法律思考 特征码 BSSRDZkSUnHDbBkEcITX 关于民间借贷制度的法律思考 摘要 民间借贷作为企业体外融资的重要组成部分，无论是基 于市场经济体制下“效益”的考虑，还是基于国家经济安全的 角度，都要将其加以规范。这种“体外循环”需要与银行一般 “融资”相区别，并以我国国情为基础进行合理界定；同时， 通过外部环境、疏堵并举、金改方向、利率市场化、规范化运 作等角度阐述对放贷人的规制的具体调整使得这种“合理性” 得以彰显和维护；最后，以期进一步规范民间借贷、遏制高利 贷、发挥民间借贷的融资作用。 关键词：民间借贷；法律规制 一、以温州为例看我国民间借贷的现

2、状 （一）民间借贷的总量分析 20XX 年金融危机引发的温州跑路潮。据统计，XX 市中级法院受 理的案件涉及非法融资的金额已从以往每天 XXXX 多万元，增长 到现在每天 XXXXX 多万元。老板跑路的重灾区 XX 市 XX 区，当 第 2 页 地法院今年 1 月份以来受理的民间借贷纠纷案件达 692 件，立 案标的总额达 10 亿元；9 月份短短 20 多天，就有 190 起民 间借贷纠纷案件，近 3 亿元标的额。温州全市民营中小企业资 金总额中，来自国有商业融资机构的贷款仅占 24%，其余的 76% 全部来自民间借贷。温州和台州两地的民间借贷资本已达 XXXX 亿元左右，整个 XX 省的民

3、间资本超过 XXXX 亿元。如果将福建、 广东等沿海地区民间资本的总量加起来，全国民间资本总数将 超过 XX 万亿元，相当于一家国有商业银行的规模。 （二）民间借贷乱象分析 一是民间借贷的高利贷化。民间借贷利率虽然以国家基准利率 为基础，采取成本加交易费用加风险的方式累计而成，但是利 率高出同期银行贷款利率的四倍以上，月利率从千分之九到千 分之三十，息生息、利滚利也经常被用作计息方式。根据历史 调查数据显示，从 20XX 年人民银行温州中心支行建立利率监 测制度至 20XX 年，监测到的利率水平一直在 13%-17%的区间 内波动，而目前，同样的一般社会主体之间的普通借贷利率已 是 18%；二

4、是法律规定的零散。在全国的层面还没有一部内容 规定民间借贷的法律，一些对民间借贷的规定散布于民法通则、 刑法、合同法以及一系列的司法解释当中，很散，欠缺操作性； 法律对民间借贷主体的规定有前后不一致的地方。例如，在 1996 年最高院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约 定利息人民法院应当如何裁决问题的解答中规定：民间借贷 第 3 页 的主体是排除企业的。但是在法律层面例如合同法并没有规定 企业不能作为借贷的主体，这表明不同法律文件对民间借贷主 体的规定与融资实践是有较大不一致；三是监管缺位的问题。 没有人能明确知道这个问题归哪个部门管，好像只有最后发现 老板没钱可还或者老板干脆跑掉，法院

5、就出现了，为了平民愤 不得不判刑了事。一套完备的、系统的监管与预警机制的缺乏、 监管主体的缺位，以至于民间借贷处于监管盲区。无序状态蕴 藏着很大的不稳定，不仅不利于民间借贷的健康发展，还严重 危害了国家的金融秩序。 （三）民间借贷的模式分析 我国的民间借贷主要有三种模式：一是江浙地下钱庄模式。就 是吸纳民间游资，通过个人借贷形式借给各中小企业主取得收 益。这种借贷的不公开性，将风险集中到了“钱庄” ；二是青岛 中介模式。其主要提供的是一种类似于中介的服务，仅起到一 个牵线搭桥的作用。越来越多的中介人参与到借贷中来，吸纳 资金，发放贷款，这使得其具有更为复杂和混合性的特点；三 是郑州担保模式。担

6、保模式融合了前两种模式吸取其长处规避 了其短处。其特点在于：专属化，与一个借贷人对接的一般只 有一个；中立化，在双方交易的过程中不会参与和涉及到资金 问题；担责任，如果借款人无法偿还借款，担保公司负责偿还 全部欠款。 二、民间借贷滥觞的原因 第 4 页 （一）交易成本的原因 多年的通货膨胀导致民间资本在银行的收益几乎为零，甚至有 时候是负数，往往我们能看到银行存款的利息都赶不上房价上 涨的一个零头。低利率推动闲置资金追求更高的利润，金融服 务的缺乏与供给不足推动了民间借贷的繁荣。 银行放贷过程中针对不同对象的成本存在差异，交易成本与贷 款的规模之间事实上不是成正比关系。在给小客户发放贷款的 交

7、易成本明显高于发放给大客户贷款。我国法律系统还不很健 全，导致违约风险和执行成本的产生，相对于数额较小的贷款， 银行更希望数额较大的客户，没有抵押物的低收入家庭和一些 运转良好的企业无法成为银行的客户。由于我国城乡二元经济 体制，金融市场上的供需矛盾演化为二元金融结构，增加了金 融成本，大型的商业银行不会向中小微型企业借贷。 （二）金融抑制政策的原因 由于我国经济发展相对落后，在改革开放初期，为了集中资本 大力发展国内经济，巩固公权力在政治和经济领域的绝对权威， 采取“金融抑制”政策。公权力对金融体系的构建和金融活动 干预过多，现在，金融的某些领域依旧是不对私人资本开放。 金融体制的低效能，必

8、将拖累经济的质量，造成金融压制与经 济落后的恶性循坏。并且这种循环极具惯性，很难一下子有所 改观。抑制主要表现在实际利率被国家金融机关控制，不能切 实反映资金市场真正的供需情况。金融机构必然实行的是“有 第 5 页 限供给制” ，集中表现是多数中小微型企业不符合银行贷款基本 条件，并且银行给予中小微型企业贷款会增加更为严苛的贷前 审查，贷后监管以保证资金的安全性、流通性、收益性，中小 微型企业在正规的金融机构几乎很难以贷到钱。根据官方的抽 样调查，超过九成的民营中小企业无法从银行获得贷款。 （三）交易信息的原因 信息的不对称在中国市场也存在。银行金融机构是最早运用该 信息的，在金融市场上，处于

9、贷方的银行在信息知晓的程度上 远不及借款方，处于劣势，银行可能因为各种原因没办法知晓 借款人的各种信息，也无法知晓资金的用途以及使用情况，而 这些都直接威胁到业务的成败的因素。为了降低信息的不对称 性，保证银行能够获得稳定而持续的收益：一是贷款向大型企 业倾斜；二是贷款向有硬性指标的贷款者倾斜。相反，民间借 贷拥有正规商业银行没有的优势，民间借贷一般产生于本地熟 人社会之中，凭借其在地缘和亲缘的优势，以低成本来消除这 种不对称，很容易能搜集到相关借款人的资信能力以及个人信 息，降低上文所说逆向选择和道德风险。在长期交易过程中， 一些个人信用信息被积累下来，这些都降低了民间借贷的成本。 （四）监

10、管缺失的原因 一是顶层设计的缺失。国务院颁布的银行管理暂行条例 ，对 个人设立银行业金融机构、开展金融业务都处于被禁止的行列； 第 6 页 我国 97 新刑法设立非法吸收公众存款罪，该罪名以空白罪 状的形式规定，该罪名规定的形式就决定了民间借贷行为稍有 不慎就会被归入到该罪当中。1998 年非法金融机构和非法金 融业务活动取缔办法取缔任何形式的非法金融机构和非法金 融业务行为。这些法律文件均表明，我国政府对民间借贷采取 的是严禁的态度；二是信用机制的缺失。资金的供需方都缺乏 持久的信用制度，缺乏相应的信用积累。如果有人利用民间借 贷进行金融诈骗的话，极易引发金融风险；三是监管主体的缺 失。我国

11、在民间借贷领域的立法处于空白状态并且指导思想滞 后，按分工来讲，银监会负责认定非法集资、查处和取缔非法 组织与非法金融活动、协调相关组织工作。但是真正来说对于 民间借贷这种社会集资，没人监管，没人审批，这存在极大地 隐患。 三、完善民间借贷法律规制机制的基本构想 （一）规范法律主体制度 降低交易成本 一是完善主体准入法律制度。主体的准入是民间资本降低交易 成本一个好的渠道。这个渠道首先是在将要构建的法律制度中 建立配套服务机制， 温州市民间融资管理条例就做出了很好 的范式，设立了三种类型的主体，他们正好能起到配套服务的 作用。政府有责任有义务引导建立政府融资平台。政府融资平 台依照公司法设立，

12、作为一般民事主体参与市场活动根据 公司治理要求，其日常经营管理决策不受外界影响。现阶段与 第 7 页 国际接轨，建设我们自己的征信机制。 二是完善资金准入法律制度。国内的一些学者主张可以利用民 间资金管理企业通过发放商业证券、借据等方式取得资金，然 后通过进行撮合借贷双方业务、推广理财产品等方式将民间借 贷资金借贷出去，博取差价而发展壮大。在法律制度的设计上 不能允许民间借贷组织吸收存款。 三是完善业务准入法律制度。在法律文件当规定，民间借贷机 构的营业范围，应当以满足本地居民，农户对借贷的需要，积 极支持中小企业的发展。既然谈到业务问题就不得不说，民间 借贷资金的去向问题，而在资金去向问题上

13、，为了保证资金的 安全和把民间借贷资金控制在合法的范围内，可以借鉴一些现 阶段成熟的机制，比如在温州市民间融资管理条例提到的 备案制度，可以直接被使用业务准入的问题。 （二）修改民间金融法律 打破抑制困局 破解金融抑制对民间借贷的束缚需要做到两点，一是为金融松 绑，放松对借贷主体的限制，特别是非金融企业间的相互借贷； 二是避免民间借贷的金融风险。 如何为金融松绑？现在的通说金融法理论有四大部分：中央银 行部分、银行业金融机构部分、信托部分、涉外金融部分。缺 乏的民间金融法律部分，可以通过民间借贷中介组织形成另外 一种的民间借贷形式，即非金融企业及其他组织间通过民间借 贷中介组织借贷的形式。而这

14、种形式涉及到的正是金融抑制理 第 8 页 论，给企业松绑是其很重要的部分。但是这中放开并不是全盘 放开，企业主要是经营而不是相互之间进行拆借，是生产，所 以开放的仅仅只能是在为了生产的需求。面对已经产生的金融 创新成果，法院需要保持足够的耐心和宽容，以司法裁判的形 式鼓励各类金融创新活动。在不违反法律法规的前提下，金融 创新需要金融司法为其提供足够的成长空间，而不是以法律没 有明确具体的规定为由简单否定金融创新的合法性。有些法院 在企业间为生产而进行的零时性借贷的裁判方面已经走到了前 列，例如 20XX 年 8 月温州中院通过的关于审理民间借贷纠纷 案件若干问题的意见中明文规定，在未违反法律、

15、行 zd 规的 前提下，从事非金融业务的企业为了生产的需要可以向其他企 业借款。但是，仅就法律文件来讲，这种行为是具有前后不一 致性的， 商业银行法和借贷通则均命令禁止这样的行为， 因此在将来全国性法律出台时应当对相关条款进行修改，以保 持政策的一致性。 （三）建立健全信息体系 控制借贷风险 完备的的信用体系是市场经济发达的基础，我们需要建立发达 的社会主义市场经济，就要建立统一高效的金融信用体系。 如何从法律层面解决社会信用体系这个难题，毫无疑问应当加 快立法进度。至今为止，在社会征信制度方面的法律文件很少 很少，以至于到现在国外早已施行很长时间的个人破产制度在 中国仍然不能建立。美国总统罗

16、斯福在 1929 年华尔街市场大阵 第 9 页 痛时曾说：“决定如同大工业联合组织打交道的第一要点是了 解事实信息公开。在公开利益方面政府应检查从事州际商 务的大公司的运营状况。公开是我们可以援引的唯一确信的救 济手段。 ”同样，公开也是我们可以援引的救济手段。直至零九 年， 征信管理条例（征求意见稿)才被公布，当然这个文件 并不是一个成品，对于将来的立法还有很长一段路要走。但是， 该条例对设立征信机构、信用评级、主体权益的保护等多方面 的内容进行了规定，很具有合理性，将为之后的立法打下基础。 （四）完善监管法律制度 强化市场监督 一是明确监管主体。民间借贷的规模和重要性以及可能导致的 风险决

17、定了并不需要要国家层面的专门的监管组织，个人认为 根据民间借贷特点，在银监会下，设立各地方的民间借贷金融 协调机构即可，而在地方则可以与各级政府相结合，由地方政 府负责相关监管工作，依据监管业务的多少决定是否成立专门 的监管机构或者由专门职能部门即地方银监局负责即可。但是 值得注意的是应当采取专门的监管统一监管，以应对民间借贷 的模式灵活多样、分布地域广、借贷主体的多样化的特点。当 然，对民间借贷金融的监管并不是单一的过程，相反它是一个 系统的过程，还需要很多机构的相互配合，例如中国人民银行 负责利率调控和征信系统建设，地方银监局则负责制定地方性 金融法规，为央行和银监会提供金融数据，负责违法

18、违规金融 第 10 页 的调查和处罚。作为最后屏障的司法机关的职责则更是毫无疑 问，负责非法集资、集资诈骗案件的处理。这样的监管体系能 将监管集中度和切入程度很好地结合。监管主体的明确是监管 行为的前提，这样集中监管和分工协作的模式可以使监管主体 制度具有合理性。监管主体不能为了监管而监管，还应当肩负 理清思路，提高认识，努力改变一些地方民众的不良金融习惯， 把公众参与金融活动的积极性引导到合法合规渠道上来，自觉 知法守法，消除非法集资的土壤的任务。 二是要有切实可行的监管法律制度。一方面，要能有确定的标 准区分民间借贷和非法集资。九八年的非法金融机构和非法 金融业务取缔办法是确定非法集资的主

19、要文件，该办法规定 “非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特 定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活 动。 ”这里说明非法集资与民间借贷的界限在于借款活动的特定 性，但这里的“特定”如何定义，具有争议，这点亟待出台相 关文件加以解决。此外还应当坚决打击高利贷行为，高利贷具 有高利率、潜伏性、破坏性强的痼疾，是国家经济威胁，很有 可能会影响到金融安全和市场经济的顺利运转。政府要通过强 制取缔，发展健全的民间借贷制度将这块毒瘤彻底清除。对于 那些涉黑案件的非法金融等违法行为依法予以严厉严惩。另一 方面则是多维度的监管体系。这个体系包括，信息披露制度、 交易登记制度、中

20、立监督制度。成熟健全的社会征信体制会在 第 11 页 双方交易前，在民间借贷企业或者民间借贷中介组织提供双方 的较为健全的信用信息以便消除民间借贷可能导致的信息不对 称和交易成本，这些信息是由征信机关中国人民银行提供，具 有权威性，并且能被监管机关第一时间掌握。而由企业自行提 供的信息，如经营状况、资金和用途等则会为监督机构之后的 监管提供依据；在双方达成合意后按规模在不同级别机构登记 报告，这就将民间借贷纳入到整个金融市场监管中来。主动、 真实进行登记报告的交易会受到法律上的保障，而不登记、虚 假登记会受到监管机关的处理，中立方监管涉及到很多方面， 包括行业协会、中介服务机构、新闻媒体以及社会大众。相信 中立方的监督也能起到相当大的作用。