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1、浅论怠于履行职责致害的国家赔偿 国家赔偿法于20XX年 4 月修订 , 实现了一次不大不小的变革。 然而, 学界盼望和呼吁已久的将怠于履行职责致害赔偿( 又称不作为致害赔偿 )问 题明文写入该法的设想 , 还是没能如愿。在修法征求意见过程中 , 有一种声音认为 , 目前对怠于履行职责赔偿问题研究尚欠深入和成熟, 草率写进法律未必是好事。 从结果看 , 这一主张似乎被立法者接受了。 其实, 坊间关于怠于履行职责赔偿尤其是行政不作为致害赔偿 的相关文献 , 不可谓不多 , 已有的一些观点也不可谓不成熟。或许, 只是因为 众说纷纭、难成共识 , 才会让立法者有难以决断之感。修法大槌已落 , 怠于履行
2、职 责国家赔偿在受害人、 赔偿义务机关、 赔偿请求审理者乃至媒体的主张、决定或 评论之中频频出现 , 作为一个复杂性的实务课题, 仍是需要认真对待与研讨的。 本 文不揣冒昧 , 拟在梳理既有研究成果的同时, 在实务与学理之间不断巡视, 以求于 一些关键问题上贡献浅见。因篇幅所囿, 着重讨论怠于履行职责之认定、怠于履 行职责致害赔偿之依据、 怠于履行职责致害之因果关系以及怠于履行职责致害赔 偿责任之确定等四个问题。 一、怠于履行职责的认定 ( 一)怠于履行职责的基本构成 怠于履行职责 , 简单地说 , 是指公务组织及其工作人员依其职责, 对 公民、法人或其他组织有特定的作为义务, 但在有能力、有
3、条件履行的情况下, 不履行、拖延履行或不完全履行作为义务的情形。由此, 怠于履行职责的基本构 成要件是 : (1) 怠于履行职责的主体是国家机关、其他公务组织及其工作人员。 在非公共领域内 , 也有怠于履行职责的 , 如公司董事、监事和高管人员对其职责范 围内作为义务的怠慢, 但这并非是此处所论的公共领域内的公务组织/ 人员怠于 履行职责的情形。 (2) 怠于履行职责的前提是公务组织/ 人员在职责上对个人或组织负 有特定的作为义务。 一方面 , 作为义务的来源或依据是多元化的, 而并不仅仅限于 严格意义上的“法定” (详见下文 ) 。另一方面 , 作为义务原则上是一种特定的负 担, 是公务组织
4、 / 人员的职责要求其必须为个人或组织的具体利益而履行的作为 义务, 而不是公务组织 / 人员为了社会公益而承担的作为义务。若是后者, 个人或 组织因为公务组织 / 人员履行该作为义务而获益的, 属于一种反射利益 , 其不能因 为该作为义务未履行使其无法获得反射利益, 而请求国家赔偿。例如, 在福利国家 中, 政府有责任建设公共设施, 其投资兴建地铁 , 人民利用地铁得以享有交通便捷 的利益 , 但该利益属于反射利益, 个人或组织不能以政府没有适时地投资兴建地 铁, 造成其交通不便为由 , 主张怠于履行职责的致害赔偿。 (3) 怠于履行职责的客观表现主要是不履行、拖延履行或不完全履行 作为义务
5、。不履行作为义务是指公务组织/ 人员以明示或默示的方式拒绝做其应 当做的事情。例如 , 对许可申请人不予理睬、拒绝办理工商登记等。拖延履行作 为义务是指公务组织/ 人员虽然已经开始做其应当做的事情, 但在法定期限或合 理期限内始终没有完成, 以至于该做的事情一直悬而未决, 或者在法定期限或合 理期限届满以后才完成。 例如, 公安干警在接到 110 报警以后 , 两个小时才赶到打 架斗殴的现场 ; 政府在签订土地使用权出让合同以后, 迟迟不实际交付土地给开 发商进行开发利用。不完全履行作为义务是指公务组织/ 人员虽然做了但没有做 好其应当做的事情 , 亦即没有真正地尽职尽责。 例如, 消防队员及
6、时赶到火灾现场, 实施救火、救人等措施 , 但在扑灭火灾以后 , 对大厦的一个楼层没有彻底清查, 以 至于在现场的两个儿童因未及时救出、吸入过量毒气致死。 (4) 怠于履行职责的违法阻却事由是不可抗力等客观原因。在有些情 况下, 公务组织 / 人员不履行、拖延履行或不完全履行作为义务, 并非其主观上有 过错, 而是因为出现了不可抗力等客观原因。若这些原因存在, 公务 组织/ 人员就不构成“怠于履行职责”。 ( 二)需要进一步澄清的问题 为进一步明确上述基本构成, 针对当下的若干争议, 需澄清以下问 题: (1) 作为义务是仅限于程序义务还是包括实体义务?不少学者认同不 作为是没有积极履行程序上
7、的作为义务, 而不是在实体上“不为”。 只不过 , 由于 程序上的消极“不为” , 也会导致其实体上的义务得不到履行。例如, 在程序上明 确拒绝颁发许可证给申请人, 就是作为而非不作为, 尽管该申请人依其条件理应 得到该许可证 , 许可机关没有履行其实体义务。而在程序上对申请人的申请不理 不睬, 没有明确答复 , 就属于程序上的不作为, 那么 , 在实体上本应发给申请人许 可证的义务也就自然无法履行了。 这一观点也得到最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉 讼法若干问题的解释(1999), 以下简称“行政诉讼法若干问题解释”部 分条款的支持。第27 条规定, “原告对下列事项承担举证责任:
8、(二 ) 在起诉 被告不作为的案件中 , 证明其提出申请的事实。 ”显然 , 若被告已经决定拒绝颁发 许可证给申请人 , 原告拿着该决定书即可提起诉讼, 而无需证明其提出申请的事 实。只有在被告没有采取任何行动的情况下, 原告起诉才需负此举证责任。 由此, 在逻辑上可以反推此条款中的“被告不作为”应该就是指程序上什么都没做。 然而, 司法实务中 , 原告往往会在其认为行政机关没有履行实体作为 义务的情况下 无论程序上有无作为, 以行政机关不履行法定职责为由提起诉 讼。法院也会依据最高人民法院关于规范行政案件案由的通知(20XX), 将案 件列入不作为类案件。若原告的理由成立, 法院通常会责令行
9、政机关履行一定的 义务, 尽管行政机关在程序上已经有所作为。 因此, 本文更多基于对司法实务的观 察, 将“怠于履行职责”界定为包括怠于履行程序上的和/ 或实体上的作为义务。 需要说明的是 , 公务组织 / 人员在整个公务过程之中, 没有履行法定 程序上的某些作为义务 , 但在最终程序环节上作出了限制或剥夺公民、法人或其 他组织合法权益的决定或措施, 并非“怠于履行职责”概念所涵盖的情形。例如, 行政机关未经听证即作出处罚决定; 司法机关没有履行必要的法律手续, 即查封、 扣押、冻结、追缴当事人财产。 (2) 作为义务是羁束性义务还是裁量性义务?原理上, 若公务组织 / 人 员依法享有裁量权
10、, 对是否以及如何履行作为义务, 有多种不同的选择 , 那么, 此 作为义务可理解为裁量性义务。 公务组织 / 人员选择不履行 , 或者选择这个时间而 非那个时间履行 , 或者选择履行作为义务的这种方案而非那种方案, 都不存在怠 于履行职责的问题。因此, 怠于履行职责更多地是指向怠于履行羁束性的作为义 务。然而 , 公务组织 / 人员的裁量不是毫无限制的。当遇有特殊情形发生, 特别是 当事人生命、 健康、财产等重大合法权益遭遇直接侵害时, 公务组织 / 人员的裁量 已“压缩至零” , 即必须履行作为义务 , 而无选择权可言了。此时, 不履行、履行 不及时或履行不到位 , 都会构成怠于履行职责。
11、 (3) 作为义务是制定抽象规范的义务还是实施法律规范作出具体决 定或采取具体行动的义务?广义的作为义务 , 当然包括制定抽象规范的义务和实 施法律规范作出具体决定或采取具体行动的义务。在现代行政国家, 制定抽象规 范的义务主体 , 既有代议机关 , 又有特定的行政机关。 然而, 一般情况下 , 制定抽象 规范的目的是为了社会公益, 而非特定公民、法人或其他组织的权益 , 且制定抽象 规范的义务是裁量性义务。 因此, 与前述问题相结合 , 此处所称的怠于履行职责更 多指向怠于履行作出具体决定或采取具体行动的义务, 也就不包括立法不作为、 行政立法不作为以及其他行政规范制定的不作为。只是, 在特
12、殊情况下 , 怠于履行 规范制定义务 , 会导致特定群体合法权益受损, 且有“裁量压缩至零”的情形发 生, 在有些国家 , 也会引发相应的国家赔偿责任。 (4) 怠于履行职责是否改变现有法律状态?有学者曾经以是否改变现 有法律状态 权利义务关系 作为标准 , 区分作为和不作为。作为是积极改变现有 法律状态的行为 , 如行政征收和颁发许可证; 不作为是维持现有法律状态或不改 变现有法律状态的行为 , 如不予答复和拒绝颁发许可证。 不过, 本文所称“怠于履 行职责”包括不履行、拖延履行和不完全履行作为义务的情形, 故其既可能没有 改变现有法律状态 , 也可能会改变现 有法律状态。例如 , 在法定期
13、限届满以后才颁发许可证, 属于拖延履行职责 , 但已 改变法律状态。 ( 三)作为义务的来源 / 依据 对公务组织 / 人员是否存在怠于履行职责情形的判断, 关键在于认定 其是否负有特定的作为义务。结合有关学说和司法实务, 作为义务的来源或依据 是多元化的。 (1) 法律规范的直接规定。法律规范内容之中直接规定作为义务的, 甚少争议 , 无需赘述。不过, 学理上关于“法律渊源”或“法律规范”的范围历来 有不同观点。仅仅为了明确起见 , 这里所用“法律规范”一词, 不仅指向 立法法 (20XX)意义上的法律、法规、规章, 也包括立法机关、司法机关和行政机关依据 全国人民代表大会常务委员会关于加强
14、法律解释工作的决议(1981) 所作的解 释性规范 , 以及国家机关制定的具有外部约束力的其他规范性文件。 (2) 法律规范的间接规定。 在法律规范并未直接规定作为义务的情况 下, 可以通过法律解释的方法, 从法律规范中导出其隐含的作为义务。有学者称这 种作为义务是“法律间接体现的作为义务”, 或者称其“来源于国家职权的一般 原则”。不过 , 值得注意的是 , 间接解释法律规范隐含之义的方法, 应该在原则上 避免将公务组织维护社会公益或秩序的一般性职责, 解释为保护或增进个人或组 织具体权益的特定作为义务, 否则 , 容易形成个人或组织以其反射利益受损为由 提请国家赔偿。 (3) 公务组织的自
15、我约束性规定。在有些情况下, 公务组织为更加公 正、效率、负责地执行公务 , 会在法律规范的要求之外, 为自己设定更多的作为义 务。在实务中 , 这些自我约束性规定经常表现为工作程序规则、纪律要求、廉政 规定、服务承诺等。 只要其是对外公开的 , 且不违反法律规范的明文规定, 根据诚 信原则和平等原则 , 其确立的作为义务就是公务组织应予履行的。 (4) 行政惯例。行政惯例 , 又称行政先例 , 是公共行政组织在同一或具 有同一性的事项上 , 长期、连续且反复实行而形成的习惯性措施。只要行政惯例 确实存在 , 本身又不违法 , 且行政机关依法有裁量余地, 那么, 行政惯例就会产生 拘束行政的效
16、力。否则 , 有违相同情况相同对待的平等原则。若该行政惯例内含 公共行政组织积极作为的义务, 拒不循此惯例 , 即构成怠于履行职责的情形。 (5) 合同的约定。国家机关、其他公务组织为实现法律上公务目标, 有可能选择与公民、法人或其他组织签订公务合同的方式。合同一旦达成, 公务 组织和私方当事人的权利义务就在合同中予以了约定。公务组织就必须履行合同 约定的作为义务 , 否则, 也构成怠于履行职责的情形。11 (6) 公务组织的先行行为。 有的时候 , 公务组织先前实施的行为 , 会使 个人或组织的合法权益处于面临损害的危险状态。此时, 公务组织就负有采取积 极措施排除危险、 防止损害发生的作为
17、义务。 例如, 日本在二战结束之际 , 在东京 都新岛附近海中 , 投弃大量炮弹。因受害人将拾得的炮弹投入火中, 爆炸导致死伤 , 故请求国家赔偿。日本法院判决 , 国家先前有投弃炮弹于海中的危险行为, 就应该 负责除去该危险。 12 (7) 已经生效的法律文书。已经生效的法律文书, 包括公务组织自己 作出的决定、公务组织上级的决定或命令、法院的判决、裁定、调解书等。生效 的法律文书 , 皆是执行和适用法律规范的结果。其确定的公务组织的作为义务, 通常是有关法律规范的具体化, 依法应予履行 ; 否则, 也会构成怠于履行职责的情 形。13 总而言之 , 在认定公务组织 / 人员的作为义务时 ,
18、不能奉行机械的法 条主义立场。 二、怠于履行职责致害赔偿的依据 1994 年和 20XX年的国家赔偿法都未对怠于履行职责致害赔偿 问题, 予以统一、明文的规定。无论是已经在其他法律之中常用的“不作为”、 “不履行法定职责”、“拖延履行法定职责”概念, 还是方兴未艾的“怠于履行 职责”概念 , 都未在国家赔偿法中出现。与旧法丝毫未提及怠于履行职责情 形略有不同的是 , 新法有两处规定还是明显指向了怠于履行职责的 一种具体情形 , 即第 3 条第( 三) 项、第 17 条第( 四) 项都有“放纵他人以殴打、 虐 待等行为造成公民身体伤害或者死亡”的规定。只是, 相比实践中各种各样怠于 履行职责情形
19、 , 这样的规定真可谓沧海一粟。 然而,国家赔偿法 本身立法的不 足, 还是得到了其他法律、司法解释和行政规章的适当弥补。 ( 一)行政怠于履行职责致害赔偿的依据 1. 法律依据 在国家赔偿法 (1994) 之前, 行政诉讼法第67 条就已对行政 赔偿问题作出了规定 , “公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者 行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的, 有权请求赔偿。”尽管 “作出的具体行政行为”这一措辞在字面意义上指向的是一种积极作为, 依纯粹 学理, 似乎不宜涵盖怠于履行职责的情形, 可是, 该法第 11 条和第 54 条第(三)项 实际上都隐含地认可了“具体行政行为”
20、概念对怠于履行职责情形的覆盖。 第 11 条的第 (四)项、第( 五) 项、第( 六) 项是直接指向怠于履行职责 的情形 , 第( 八) 项则完全可以吸纳怠于履行职责侵犯其他人身权或财产权的情 形。 14 这些都意味着 , 在受案范围层面上 , 把原告对行政机关怠于履行职责情形 不服提起的诉讼 , 也放在对“具体行政行为”不服提起的诉讼范围之中。而第 54 条第( 三) 项则是在判决层面上 , 承认对“不履行或拖延履行法定职责”情形的审 判, 也属于对具体行政行为的审判。 虽然在学理上 , 仍然可以就怠于履行职责是否 属于具体行政行为进行争论, 但是, 从解释论的角度看 , 这些条款的存在 ,
21、 为司法 实务审理行政怠于履行职责致害赔偿问题, 提供了足够的依据。 国家赔偿法 (1994) 颁布实施以后 , 该法第 3 条第( 五) 项“造成公 民身体伤害或者死亡的其他违法行为”、第 4 条第(四)项“造成财产损害的其他 违法行为” , 形成了对行政赔偿范围肯定性列举的开放式结构。这就为把行政怠 于履行职责致害情形纳入其中, 进一步提供了解释的依据。15 2. 司法解释 如上所述 , 现行国家赔偿法和行政诉讼法的相关条款, 还是为把行政 怠于履行职责赔偿纳入国家赔偿范围, 确立了比较周全的、至少可供灵活解释的 法律依据。然而, 由于这些规定并未明确指向怠于履行职责的情形, 需要司法能动
22、 地予以解释 , 故在实践中 , 地方法院在拿捏不准的时候, 还是会请求最高法院进行 权威解释。 在行政怠于履行职责致害赔偿问题上, 最高法院于 20XX年分别对重 庆市高级法院和四川省高级法院的请示作出了批复。最高人民法院关于劳动教 养管理所不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复(1999) 行他字第 11 号)指出: “重庆市西山坪劳动教养管理所未尽监管职责的行为属于不履行法 定职责 , 对刘元林在劳动教养期间被同监室人员殴打致死, 应当承担行政赔偿责 任。人民法院在确定赔偿的数额时, 应当考虑重庆市西山坪劳动教养管理所不履 行法定职责的行为在造成刘元林死亡结果发生过程中所起的作用等
23、因素。”这个 批复是对第三人过错侵权与行政怠于履行职责共同致害情形的确认。 最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔 偿责任问题的批复 ( 法释(20XX)23 号) 指出: “由于公安机关不履行法定行政职 责, 致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的, 应当承担行政赔偿责任。 在确定赔偿的数额时 , 应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果 中所起的作用等因素。”这个批复的适用范围显然要比上一批复要广, 因为其对 公安机关不履行法定职责致害赔偿, 作出了统一的、明确的规定。无论是公安不 作为直接致害 , 还是与自然原因、受害人自身原因或者第三人过错侵权相结合致
24、 害, 都可适用此批复。 或许是最高法院的这两个批复表明了立场和态度, 此后, 最高法院几 乎再也没有就行政机关怠于履行职责致害赔偿问题, 进行专门的批复或其他形式 的解释。16 行政怠于履行职责致害赔偿, 无论何种情形 , 皆应纳入国家赔偿范围 , 已经得到司法实务的共识。 关键就在于如何认定怠于履行职责、如何确定赔偿责 任等“下游”问题了。 3. 行政规章 既然所有的行政怠于履行职责致害情形, 都可以通过对有关条款的 能动解释 , 被收入国家赔偿范围 , 似乎没有必要再提及其他的依据了。不过, 在此 还是希望以部分行政规章为例说明: 在国家赔偿法未予明文规定的情况下, 行政 机关在赔偿范围
25、问题上的明确表态, 也在为怠于履行职责致害赔偿制度的渐进发 展作出其应有贡献。 例如, 司法部发布的司法行政机关行政赔偿刑事赔偿办法(1995) 第 6 条规定, “司法行政机关的劳动教养管理所及其工作人员在行使职权时, 有 下列侵犯人身权情形之一的, 应当予以行政赔偿 : (二) 殴打或者唆使、纵容他 人殴打被劳动教养人员 , 造成严重后果的 (四 ) 对劳动教养期满的被劳动教养 人员, 无正当理由不予解教的(六) 其他违法行为造成被劳动教养人员身体伤 害或者死亡的。”其中 , 第( 二) 项规定的“纵容”他人殴打情形, 第(四)项规定的 期满不予解教情形 , 都是明显的怠于履行职责, 第(
26、 六) 项或许可以成为能动解释 的依据。 又如, 海关总署发布的 中华人民共和国海关行政赔偿办法(20XX) 第 6 条规定, “海关及其工作人员有下列违法行使行政职权, 侵犯公民、法人或者 其他组织财产权情形之一的, 受害人有取得赔偿的权利 : (七) 对扣留的货物、 物品、运输工具或者其他财产不履行保管职责, 严重不负责任 , 造成财物毁损、 灭 失的, 但依法交由有关单位负责保管的情形除外;( 八)违法拒绝接受报关、 核销等 请求, 拖延监管 , 故意刁难 , 或不履行其他法定义务 , 给公民、法人或者其他组织造 成财产损失的 (十)造成财产损害的其他违法行为。 ”其中 , 第( 七)
27、项、 第( 八) 项属怠于履行职责情形。 尤其是 , 第( 八) 项“不履行其他法定义务”的规定, 甚至 可以与第 (十)项一样起到兜底条款的作用。 当然, 行政规章的遗憾就是其仅仅适用于某个行政系统、某个管理领 域, 而不易延伸至其他系统和领域。 ( 二)司法怠于履行职责致害赔偿的依据 1. 法律依据 与行政领域相比 , 司法机关怠于履行职责的致害赔偿, 不仅仅缺少明 文法律规范作为依据 , 更是缺少可供能动解释的法律条款。 究其原因 , 主要是两个 方面。一则, 司法赔偿的法律依据只有国家赔偿法, 而不像行政赔偿的法律依据还 包括行政诉讼法 , 后者有不少条款为通过解释吸纳行政怠于履行职责
28、致害赔偿提 供了基础。二则, 新旧国家赔偿法在肯定性列举行政赔偿范围的时候, 都采纳了开 放式结构 , 前引的两个兜底条款 , 也可以作为行政怠于履行职责致害赔偿的依据。 而在肯定性列举司法赔偿范围的时候, 新旧国家赔偿法都一律运用了封闭式结 构。在既是单一法源、又是封闭式结构的法律规范体系之中, 司法怠于履行职责 的法律依据 , 只剩下“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死 亡”的规定了。甚至 ,国家赔偿法 (20XX)第 38 条关于民事、行政司法赔偿范 围的规定 , 即“违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及 其他生效法律文书执行错误”, 在字面意义上也是指
29、向积极作为的侵权损害, 而 非怠于履行职责的侵权损害。 2. 司法解释 一方面 , 法律本身对司法怠于履行职责致害赔偿问题的规定明显不 足, 另一方面 , 司法机关又必须应对现实生活中权利人因司法怠于履行职责致害 而提出的赔偿请求。于是, 司法解释发挥了更大的能动、突破作用。 首先,最高人民法院关于民事、 行政诉讼中司法赔偿若干问题的解 释(20XX,以下简称“民事、行政司法赔偿若干解释”)规定的、明显属于 司法怠于履行职责情形的是, 在采取保全措施或者执行过程中, 对查封、扣押的财 物不履行监管职责 , 严重不负责任 , 造成毁损、灭失的。17 这是通过司法解释明 确纳入国家赔偿范围的民事诉
30、讼、行政诉讼中法院怠于履行职责情形。此外, 虽 非明文规定、但可资能动解释的条款, 就是该解释第 2 条、第 3 条、第 4 条都有 的最后一项兜底条款 , 即“违反法律规定的其他情形”。 易言之 , 在采取对妨害诉 讼的强制措施、保全措施以及执行生效法律文书错误的过程中, 凡是有法院怠于 履行职责致害的其他情形的, 也可通过对该条款的解释 , 纳入国家赔偿范围。 其次, 最高法院发布的关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问 题的规定 (试行) (20XX,以下简称“法院赔偿确认案件若干规定”)第 11 条规定, “被申请确 认的案件在原审判、执行过程中, 具有下列情形之一的 , 应当确认违法
31、 : (九 ) 对查封、扣押的财物故意不履行监管职责, 发生灭失或者其他严重后果, 给确认申 请人造成损害的 ;( 十) 对已经发现的被执行人的财产, 故意拖延执行或者不执行 , 导致被执行的财产流失, 给确认申请人造成损害的;( 十一 ) 对应当恢复执行的案 件不予恢复执行 , 导致被执行的财产流失, 给确认申请人造成损害的(十五 ) 违反法律规定的其他情形。 ”这里所列的第 ( 九) 项、第( 十) 项、第(十一) 项皆属 法院怠于履行职责的情形。 虽然第 (九)项似乎与民事、行政司法赔偿若干解释 中的规定类似 , 但是, 法院赔偿确认案件若干规定(20XX)是覆盖刑事、民事、 行政三大诉
32、讼过程的 , 其适用范围更大。而第( 十五)项作为兜底条款 , 也完全可以 成为吸收法院怠于履行职责致害赔偿其他情形的依据。 不过,民事、行政司法赔偿若干解释和法院赔偿确认案件若干 规定的适用范围 , 都还只限于法院的司法赔偿领域。检察院、公安机关、看守 所、监狱管理机关的怠于履行职责致害赔偿问题, 并不能直接适用这些规定。 3. 行政规章 通常, 由于行政机关和司法机关各自有其管辖权, 行政机关无权对司 法赔偿问题作出规定。不过, 有些行政机关在一定范围内还兼着行使部分司法职 能, 故其可以依据权限出台相关规则, 如公安机关、司法行政机关。 在涉及司法怠于履行职责方面,司法行政机关行政赔偿刑
33、事赔偿办 法 第 5 条规定, “司法行政机关的监狱部门及其工作人员在行使职权时, 有下列 侵犯人身权情形之一的 , 应当予以刑事赔偿 : (二 )殴打或者唆使、纵容他人殴 打服刑人员 , 造成严重后果的 (四) 对服刑期满的服刑人员无正当理由不予释 放的 (六)其他违法行为造成服刑人员身体伤害或者死亡的。”其中, 第( 二) 项的“纵容”他人殴打致害、第(四)项的期满不予释放 , 皆属怠于履行职责的情 形。第 ( 六) 项或可成为吸收更多监狱部门怠于履行职责情形的依据。 可见, 司法怠于履行职责致害赔偿的依据较为零散, 且不像在行政领 域那样有比较多的条款可供解释, 也许还得寄希望于实务的摸
34、索和拓展, 尤其是 权威司法解释实现必要的突破。 然而, 怠于履行职责的致害赔偿 , 并未因为国家 赔偿法的修订未予明文, 就完全没有法律依据 , 这一点是肯定的。 三、怠于履行职责致害的因果关系 怠于履行职责是一种非常特殊的公务违法/ 过错行为 , 在其致害事件 中, 怠于履行职责虽然也有单独成为致害原因的, 但更多的是与其他致害原因并 存, 共同造成损害的发生或扩大。 ( 一)怠于履行职责直接致害的 这是指公务组织的怠于履行职责, 直接造成受害人损失 , 而没有任何 其他原因介入其中的情形。例如, 政府没有按照合同约定, 交付土地给使用者 , 却 长期占用使用者已经支付的征地资金, 同时造
35、成被占用资金的银行利息损失。18 又如, 政府没有履行生效判决 , 以至于受害人的工程款迟迟得不到清偿。19 在怠 于履行职责造成损害的情形之中, 直接致害的并不多见。 ( 二)与自然原因的结合 这是指受害人损害的发生或扩大, 既有公务组织怠于履行职责的原 因, 也有自然界力量的原因。 不过, 自然原因又可分为普通的自然原因和属于不可 抗力的自然原因。前者如, 海关错将案外人的汽车扣押, 且疏于保管 , 任凭风吹、 雨淋、日晒, 在长年诉讼结束后 , 汽车价值大大折损。 20 后者如, 在洪水来临时 , 政府没有采取积极防范措施, 以至于洪水冲垮堤坝 , 造成大面积的土地、 房屋被淹 , 大量
36、居民和村民流离失所。普通的自然原因介入其中的情形, 并不能成为国家减 免责任的抗辩理由。属于不可抗力的自然原因导致损害发生的, 国家可以此为据 主张责任的减免。不过 , 洪水、地震、台风、海啸等的发生虽人力不可抗拒, 在性 质上本属不可抗力 , 但在其发生后 , 公务组织是否能够尽心尽力地履行职责, 避免 损害的无谓扩大 , 至为关键。故由于不可抗力致害的, 国家是否完全免责 , 也要视 公务组织是否在其中有怠于履行职责的情形。 ( 三)与受害人自身原因结合的 之中很可能会有暴力倾向者。所有这些都意味着, 公民受到羁押如同被置于更具 危险的境地 , 羁押机构应当承担更多的安全保障义务和危险防范
37、义务。因此, 若发 生受害人在羁押期间被同仓人殴打、虐待而伤亡的, 而公务组织确有怠于履行职 责情形的 , 国家就应该承担补充责任。 由受害人先向致害第三人请求赔偿, 若致害 人能够完全赔偿 , 国家的补充责任就归于消灭; 在致害人不能赔偿、 赔偿不足或死 亡的情况下 , 受害人可以就不足的部分请求国家赔偿。只不过 , 国家负责赔偿的部 分也只限于依国家赔偿法规定的范围和标准、国家应予赔偿的。 综上所述 , 怠于履行职责致害赔偿责任的确定, 应区分不同情形而有 不同的原则。尤其是在第三人侵害介入的情况下, 同样应视情况而定 , 而不能仅适 用单一的责任分担原则。 无论是民事、 国家赔偿选择救济原则 ,33 先穷尽民事、 国家负责补充原则 ,34 还是当前国家赔偿实务基本上简单通行的按份原则,35 都不能放之四海而皆准。