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1、浅谈国际货物贸易中的预期违约制度 李琳（中国政法大学研究生院国际法学院20XX级） 内容摘要： 预期违约是 联合国国际货物买卖合同公约中规定的违反合同的一 种重要形式。 在合同法上，建立预期违约制度以防范合同生效后至履行前发生在 合同履行上的风险对双方当事人及社会来说都是十分必要的。本文意在在同相关 制度比较的基础上结合 联合国国际货物买卖合同公约的规定，对国际货物贸 易中的预期违约问题作一简要地介绍。 关键词：预期违约；实际违约；不安抗辩；联合国国际货物买卖合同公约 预期违约制度是合同法的重要内容， 完善的预期违约制度是合同顺利履行的有力 保障之一。 联合国国际货物买卖合同公约作为国际贸易法
2、统一化运动的产物， 是有关国家在消除国际货物买卖冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果。该公 约借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。本文将对预期违约制度 进行简要地介绍， 并在将其与相关制度比较的基础上，对联合国国际货物买卖 合同公约中的预期违约制度进行初步探讨。 一 预期违约制度概述 预期违约（ Anticipatory Breach of Contract）是英美法上独创的制度。合同 从订立到履行的过程中可能发生种种事由致使合同无法履行或使合同履行给债 务人带来不利的后果。 预期违约制度正是为解决合同生效后直至履行前发生在合 同履行上的危险而设立的。它充分体现了合同法上的诚实信用
3、原则和公平原则， 对平衡双方当事人的利益有重要意义。同时，这一制度可有效减少实际违约所造 成的损失，在很大程度上避免社会资源的人为浪费。 预期违约， 亦称先期违约， 是指合同订立之后履行期到来之前，一方表示拒绝履 行合同的意图。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约 和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853 年关于霍切斯特诉德 拉图尔（ Hochster La Tour）的判决，它是一方当事人在合同规定的履行期到 来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院 1894 年辛格夫人诉辛格（ Synge ）一案，它是指一方当事人在履行合同期限到
4、来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。 明示预期违约应具备以下条件： 1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示，这种表示必须是违约方自愿、 肯定、不附 加条件的表示。 2、违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示。 3、违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容，不能仅仅表示履约困难、 不愿履行 等不确定的意思。 4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务，即合同义务的主要部分，其 履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。拒绝履行合同主要 义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使合同目的落空。 若拒 绝履行的仅是合同部分义务且不妨
5、碍债权人追求的根本目的，则不构成预期违 约。 5、违约表示必须无正当理由。所谓正当理由，是指债务人有权作出拒绝履行表 示的理由。主要包括： （1）债务人享有法定解约权。 （2）合同具有无效的因素。 （3）债务人因合同显失公平而享有撤销权。（4）合同关系自始不存在。 （5）债 务人享有抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权。(6) 由法定免责事由，如不 可抗力致使合同履行不能等。 默示预期违约应具备以下条件： 1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行，如资金困 难、濒临破产、标的物已转卖等 2、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。 3、要求提供履行担保
6、的一方不能在合理期间内提供充分的担保。 明示预期违约和默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立 后至履行期限到来之前， 均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别， 主要 表现在： 1、构成要件不同上文已有详述。 2、违约者的主观方面不同明示预期违约表现为一方能够履行而不愿意履行，违 约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形：（1）履行不能，即 一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得 出的，如一方出现资金困难，负债过多难以清偿等等。（2）一方当事人客观上能 够履行但不打算履行合同。 这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的，如 该当事
7、人信誉不佳、部分货物已转卖等。因此，默示预期违约中，违约者主观上 可能出于故意，也可能出于过失。 3、救济措施不同明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施：（1）不接受 对方预期违约的表示， 待履行期限到来之后， 要求对方实际履行。 如果届时对方 不实际履行， 再按实际违约要求对方承担责任。 （2）接受对方预期违约的意思表 示，立即解除合同，并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方 应首先通知对方， 要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。在 必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。 如果对方在收到 通知后的一个合理期限内未提供将来履行合同的充分保证，
8、则默示预期违约转化 为明示预期违约，受害方有权选择相应的救济措施。 二 同相关制度的比较 （一）预期违约与实际违约 预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到 来之前毁约， 它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与 实际违约相比较，可以得出如下几个方面的差异： 1、违约行为发生的时间不同预期违约发生在合同有效成立之后履行期到来之 前。实际违约发生在合同履行期届至以后。 2、 违约行为所侵害的对象不同预期违约侵害的是相对人的期待利益、 信赖利益。 实际违约侵害的是现实的债权。 3、违约的形态不同预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。 实际
9、违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态。 4、违约的行为表现不同预期违约是将来不履行合同的现实危险，可以转化为实 际违约或因违约意思的撤销而消失。 实际违约则是现实的、 客观存在的违约行为。 5、违约的救济方式不同因预期违约在一定条件下能够转化为实际违约，故而预 期违约有其特有的救济方式，前文已述及。 （二）预期违约与不安抗辩 预期违约是英美法上独创的制度，不安抗辩是大陆法上的概念， 而二者在相当程 度上起到了相同的作用。 大陆法系的通说认为， 在清偿期到来之前， 债权人并不 享有实际请求履行的权利， 因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期 限是为了债务人的利
10、益而设立的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行，而 债权人则无权请求提前履行。 为贯彻公平原则， 避免先履行一方蒙受损失， 大陆 法系发展出了不安抗辩权制度， 具体是指“当事人一方应向他方先为给付者，如 他方之财产于订约后明显减少， 有难为给付之虑时， 在对方未为对待给付或提出 担保之前，得拒绝自己之给付” 。不安抗辩权具有留置担保的性质，在对方履 行对待给付或提供担保后归于消灭。 依传统民法， 不安抗辩权的发生须具备三个条件： （1）双务合同中双方当事人履 行合同义务存在时间上的先后顺序。 （2）双务合同成立后对方的财产状况发生恶 化。 （3）对方财产的明显减少有可能影响其给付义务的履行。
11、从构成要件上看， 不安抗辩与默示预期违约有较大的相似之处。二者都是在合同订立后履行期限届 满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时 不会或不能履行合同的危险。同时，在解决双务合同中另一方因为无履行能力、 不愿履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上，预期违约与不安 抗辩具有相同的机能。 但是，预期违约与不安抗辩也存在着相当的差异而且各有优势，二者的主要区别 如下： 1、法律性质不同预期违约在实质上是一种违约行为。不安抗辩权则是抗辩权的 一种，目的在于对抗请求权，其实质是债务人免除先为给付义务的特殊法律理 由 。 2、前提条件不同预期违约制度不以双务合同当
12、事人之履行存在先后顺序为前 提，而不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在先后之分，若没 有履行时间的先后顺序，则应适用同时履行抗辩权。 3、权利主体不同预期违约可由任何一方当事人主张，而不安抗辩权的权利主体 只能是有先履行义务的一方。 4、 行使权利所依据的原因不同不安抗辩依据的原因是他方财产于缔约后明显减 少有难为对待给付之虑。而判断默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减 少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、 债务人在准备履行及履行合 同过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。因此， 判断预期违约所依据的条件更为宽泛。 5、过错是否作为构成要件不
13、同预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。而 不安抗辩权的成立无需对方主观上存在过错，其财产在订约后明显减少系何种原 因所致在所不问。 三 联合国国际货物买卖合同公约中的预期违约制度 联合国国际货物买卖合同公约 （以下简称“公约”）也采用了预期违约的概 念。预期违约是公约中规定的违反合同的一种重要形式。 公约在第五章第一节第71 条、第 72 条对预期违约做出了规定。第71 条规定： “（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分 主要义务，一方当事人可以中止履行义务： 他履行义务的能力或他的信用有严重 缺陷；他在准备履行合同或履行合同中的行为。 （2）如果卖方在上一款
14、所述的理 由明显化以前已将货物装运， 他可以阻止将货物交给买方， 即是买方持有有权获 得货物的单据。 本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。（3）中止履行义务 的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人， 如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”第72 条规定：“（ 1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合 同，另一方当事人可以宣告合同无效。 （2）如果时间许可，打算宣告合同无效的 一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分 的保证。 （3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不
15、予 适用。 ” 根据公约的上述规定，对于预期违约的认定，公约主要确立了以下两个标准： 1 主观标准即以合同一方当事人的主观判断断定另一方当事人将不履行合同的 大部分义务。 从某种意义上说， 这一标准完全修正了英美等国关于预期违约的理 论，不是由预期违约方明示或默示声明他将不履行合同，而将判断的主动权交与 另一方。同时，对预期违约的判断并非随心所欲，而必须受到客观条件的严格限 制。 提出对方预期违约的当事人必须是有充分理由从一系列客观存在的条件中予 以判定的，如对方当事人经济状况、商业信誉不佳或已将货物转卖等。否则，若 仅凭主观臆断而中止本应承担的合同义务，本身便是违反合同， 须承担由此而产 生
16、的一切法律责任。 2客观标准即客观事实表明当事人将不履行合同。这些客观事实可以是当事人 表明其不再或不能履行合同的言词、行为或一系列客观因素。 预期违约也可能与 一些一般条件有关， 但这些条件必须严重到足以影响履行义务的程度，例如，卖 方国家发生战争或动乱、 实行出口禁运、 卖方厂房全部被烧毁等。 这些客观事实 的出现均可能使一方当事人断定他方预期违约。 以上从一般理论意义上论述了公约对预期违约的定性标准。当然实践中可能还会 出现一些复杂的问题有待进一步的研究与探讨。 根据公约的规定， 一旦当事人他方存在预期违约的情况，当事人一方可以根据不 同的实际情况，选择如下救济措施： 1中止履行合同根据
17、公约第 71 条规定，一方发生预期违约，另一方有权中止 履行义务。即该方解除了对另一方履行、 准备履行合同以及支付其有理由相信永 远得不到补偿的额外费用的义务。这是一种临时的补救方法， 援用该方法必须具 备的条件是对方当事人显然将不会履行其大部分义务。公约对此列出了两个理 由： （1）“他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷”（2）“他在准备履行或 履行合同中的行为”。 中止履行合同以后， 双方当事人的合同关系并未终结，合 同关系如何发展“还有赖于双方的进一步行为或不行为”。 2要求提供担保公约第 71 条第 3 款规定，中止履行合同义务的一方当事人必 须通知另一方当事人， 如经另一方当事人对履
18、行义务提供充分保证，则他必须继 续履行义务。 提供担保是一方当事人中止履行合同以后，另一方当事人为其提供 的救济措施。 一方当事人享有此种救济的前提是及时履行通知义务，至于是否提 供担保尚需对方当事人自行决定。若对方当事人拒绝提供担保， 则预期违约转化 为实际违约，当事人享有相应的救济权利。 3行使停运权公约第 71 条第 2 款规定，“如果卖方在上一款所述的理由明显 化以前已将货物装运， 它可以阻止将货物交给买方， 即使买方持有其有权获得货 物的单据”。根据上述规定，停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。但是，卖 方不得在行使停运权的同时采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法，如宣告 合同无效
19、等。 同时，公约规定了卖方在行使停运权之后的及时通知义务。在符合 公约第 71 条第 1 款规定的前提下，卖方行使停运权还必须满足以下两个条件： （1）买方将不履行合同的情形在货物装运之后才被发现。（2）货物已处于承运 人而非卖方的控制之下。 需要特别注意的是， 在 EXW 贸易条件下或直接付款方式 下，卖方不能行使停运权。 因为卖方无需安排运输， 也无须将货物交给第一承运 人，交货与付款同时进行或同时不进行，所以卖方无需承担买方可能预期违约的 风险，并无行使停运权的基本条件。另外，公约对货物所有权单据为善意第三 人持有时，承运人是否应遵守卖方关于停运的指示未做明确规定。 4宣告合同无效公约第
20、 72 条第 1 款规定，“如果在履行合同日期之前，明显 看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。所谓根本 违反合同，依公约第25 条的规定是指“一方违反合同的结果，如果使另一方蒙 受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违 反合同。除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同 情况中也没有理由预知会发生这种后果”。公约将预期违约划分为预期根本违约 和预期非根本违约， 它们在法律后果上有重大的区别。前者受损方有权宣告合同 无效，请求赔偿损失。 后者则只能寻找宣告合同无效以外的其他补救办法。预期 根本违约强调一方“明显看出”，是
21、根据违约方的言辞， 行为以及一系列客观因 素判定的，例如：（1）当事人的言辞、行为明确表示将不履行合同。（2）拒绝另 一方当事人提出的提供担保的合理要求。 （3）意外事件使合同履行不能等。 上述四种权力救济方式仅仅是从公约文本规定的角度进行阐述的，国际贸易实践 中还存在很多复杂的情况有待进一步研究。仅以中止履行合同的救济方式为例， 在合同规定以不可撤销信用证付款的情况下，根据“严格相符”原则， 即使买方 有充分理由相信货物存在严重瑕疵， 只要受益人提供完全符合信用证规定的全套 单据，开证行就必须付款，而买方只能在付款赎单后采取其他救济措施。又如， 在 CIF 条件下，买方须在检验货物之前凭单付
22、款，就不能以要求对方提供担保的 方式确保合同履行， 而只能在目的港行使复检权， 凭检验结果决定接受货物或进 行索赔 。 可以看出， 公约虽然借鉴了英美法， 引入了预期违约的概念， 但具体的规定却与 英美法有很多的不同。主要表现在以下三个方面： 1 预期违约的划分方法不同英美法上预期违约分为明示预期违约和默示预期违 约，公约则将其分为预期根本违约（参见第72 条）和预期非根本违约（参见第 71 条） 。 2判断毁约的标准不同公约第 71 条对预期非根本违约的情况下中止履行义务 的前提规定的比较详尽、 具体，从履约能力、履约行为、商业信用等多方面考察。 而英美法上的规定则比较简单， 美国统一商法典
23、 仅有“有合理理由”的标准， 适用中主观随意性较大。 3预期违约的法律救济方法不同美国统一商法典规定，明示预期违约，另 一方可以等待对方实际违约或行使各种求偿权，包括解除合同；默示预期违约， 另一方当事人可以要求对方提供履约保证或中止履行合同。而公约规定， 对预期 根本违约， 受害方可以解除合同并行使各种求偿权。对预期非根本违约， 则有中 止履行合同、 要求对方提供履约保证和停运的权利。行使停运权可以看作是中止 履行合同的一种方式，但公约将其单列了出来，特别加以规定。 联合国国际货物买卖合同公约 的目的在于提出一套适合于国际贸易特殊要求 的原则和办法供买卖双方选择适用，以促进国际贸易的发展。
24、为使公约获得普遍 的接受，公约自身的预期违约制度体系在借鉴英美法上相关规定的同时，对大陆 法系的不安抗辩制度也有所吸收。例如，卖方的中途停运权即具有不安抗辩权的 性质。卖方行使中途停运权的条件应包括收货人未付清货款且该付款未届履行 期，这一条件与不安抗辩权的对方未届履行期限的规定是相同的。国际贸易实务 中，买方的主要义务包括支付价金和收取货物。卖方行使中途停运权主要是出于 对未收货款权利能否实现的不安， 其实质内容是买方因未收到货款而可通过承运 人行使其对抗收货人收货要求的抗辩权利。中止运输的目的在于使未得到货款的 卖方能够通过行使其扣押权确保权利的实现。其功能与不安抗辩权维护交易公平 和平等
25、也是一致的。 综上所述，联合国国际货物买卖合同公约借鉴了英美法上的预期违约制度并 建立了自己的体系。 大陆法系的不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度具有相 似的功能，值得一提的是， 公约成员国中的大陆法系国家因参加公约同样接受了 预期违约这一概念。 因此，笔者认为， 对公约上预期违约制度的研究以及预期违 约制度与不安抗辩制度的比较研究， 对于国际货物贸易法的理论和实践都是十分 重要的。 参考资料： 1、王传丽主编：国际货物贸易法，法律出版社 1998 年 3 月第 1 版，第 59 页 2、胡曙光： 合同法预期违约形态及构成要件比较 :s:/ 3、朱代恒：预期违约制度初探 :s:/ 4、史尚宽：债法总论第 564 页 5、李洪奇：预期违约与不安抗辩对合同法相关规定的思考 :s:/lw/ 6、1980年联合国国际货物买卖合同公约 7、钟筱红： 论联合国国际货物买卖合同公约的“预期违约”制度， 南昌 大学学报（人社版）第 31 卷第 1 期，58-61 页 8、胡春秀： 论国际货物买卖合同中卖方的“停运权”， 广西政法管理干部学 院学报 ，第 14 卷第 4 期，21-22 页 9、余劲松、吴志攀主编： 国际经济法北大高教出版社20XX年版，第 79 页