浅谈强制猥亵、侮辱罪的认定———基于《刑法修正案(九)》第13条的分析.pdf

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1、浅谈强制猥亵、侮辱罪的认定基于刑法修正案(九)第 13 条的分析 刑法修正案 ( 九) ( 以下简称修九 ) 第 13 条对刑法第 237 条进行了修 订，将强制猥亵、 侮辱妇女修改为强制猥亵他人或者侮辱妇女，那么应当如何理 解这里的猥亵和侮辱 ? 在修九之前， 刑法学界对于如何理解强制猥亵、侮辱妇女 罪中的猥亵和侮辱， 就存在各种各样的争论， 主要表现在以下三点 : 第一，强制 猥亵、侮辱是否倾向犯 ; 第二，强制侮辱妇女的客体除了妇女的性的羞耻心( 或 妇女性的不可侵犯权 ) 之外，是否还包括妇女的其他人格权利; 第三，如何区别 强制猥亵、侮辱罪中的猥亵和侮辱。至今尚无定论。而 这些问题无

2、疑也是认定修九第13 条的猥亵和侮辱的关键。 本文结合修九前 有关猥亵与侮辱的争论， 对如何认定修九第13 条的猥亵与侮辱的问题提出自己 的见解第一，从法益侵害的角度出发，强制猥亵他人不是倾向犯。第二，为了区 别强制侮辱妇女和侮辱罪中的侮辱妇女，强制侮辱妇女在客观上， 只能表现为侵 犯妇女性的羞耻心 ( 或性的不可侵犯权 ) 的行为 ; 在主观上也不需要行为人出 于刺激或满足性欲的内心倾向。 第三，由于我国传统男权主义的性道德观念在当 今仍然占据主导地位， 因此，男女对性的羞耻感的敏感度在主流社会观念认识中 是不同的 ; 强制猥亵他人和强制侮辱妇女的区别就在于，前者侵害了他人按照自 己的意志从

3、事性行为的权利， 而后者仅仅侵害了妇女性的羞耻心，以实现对妇女 性的羞耻感的特殊保护。 在此基础上， 本文总结了在认定强制猥亵和侮辱时应注 意的问题。以求教于方家。 一、强制猥亵他人不是倾向犯 关于强制猥亵罪是否为倾向犯的争论，其实质在于本罪的成立除了需要具有 客观上的侵犯他人性的自主权的行为和主观上的犯罪故意之外，是否还要求行为 人在实施行为时主观上具有刺激或者满足性欲的这一主观的超过要素。我国虽没 有倾向犯这一概念， 但我国刑法理论界的通说认为， 本罪的主观方面只能由故意 构成，但还必须具有出于刺激或者满足性欲的内心倾向。但我国亦有学者认为， 本罪的成立并不需要刺激或满足性欲的内心倾向，因

4、为，即使没有内心倾向的猥 亵行为，客观上也同样侵犯了他人性的自主权; 主观上内心倾向的有无并不能决 定客观法益侵害的存在与否。 对此问题， 不仅在我国， 即使在国外至今也存在较 大争议。关于倾向犯， 在以德日为主的大陆法系国家，争议的核心是在违法性判 断中，是否承认， 以及在多大程度上承认主观的违法要素。自从威尔哲尔提出行 为无价值和结果无价值这一对对立的概念以来，行为无价值就与道德或社会伦理 结下了不解之缘早期的行为无价值论者认为，刑法的根本任务是维护社会的伦理 秩序; 违法性的判断根据在于行为对社会伦理规范的违反。因此，早期的持行为 无价值论的学者在违法性的判断中重视行为人的主观恶性，重视

5、行为本身的反伦 理性。从而原则上承认倾向犯的概念， 认为倾向犯之倾向决定行为的违法性之有 无或强弱，认为强制猥亵罪的成立不仅要求猥亵的行为及故意，而且要求行为人 具有为了刺激或满足性欲的内心倾向。而持结果无价值论的学者一般否定主观的 违法要素的存在，否定倾向犯、表现犯的概念，认为强制猥亵罪不是倾向犯。因 为，按照结果无价值论的观点， 刑法的任务是为了保护法益; 因此，违法性的判 断根据只能是行为对于法益的侵害或者危险; 没有造成法益侵害或者危险的行 为，即使严重违反了社会伦理秩序，即使行为人的内心无比邪恶，也不属于刑法 中的违法行为。 但是，与结果无价值概念始终保持稳定的内涵不同，在同结果无价

6、值的论争 中， 持行为无价值论的学者事实上一直在不断修正自己的观点行为无价值论在其 发展过程中， 逐步的强调行为对刑法规范本身的违反性或行为的法益侵害性，从 而削弱行为对社会伦理秩序规范违反的评价。因此，新的行为无价值论者虽然也 承认主观的违法要素， 但主张限缩其范围， 认为当且仅当主观要素与法益侵害的 有无、大小有关时，才是违法要素，才能决定罪与非罪、此罪与彼罪的成立。因 此，在行为不具有法益侵害指向性的情形下，即使行为人的内心是恶的， 也不得 认定为违法。 从此出发， 新的行为无价值论的学者也主张，强制猥亵罪并不是倾 向犯。 刑法的任务在于保护法益而不是社会伦理道德秩序，这已是刑法学发展的

7、大 势所趋。特别是在经济高速发展， 现代化程度越来越高， 人们的价值观念越来越 多元化的今天， 将社会伦理秩序的维持作为刑法的任务不符合法治国的原则。从 法益侵害的角度出发， 笔者赞同强制猥亵罪不是倾向犯的观点。因此，如果行为 人的行为在客观上根本不可能侵犯他人性的自主权的，那么即使行为人在实施该 行为时主观上具有刺激或满足性欲的内心倾向，该行为也不可能被认定为猥亵行 为，如行为人通过盗窃女士内衣、内裤获得性刺激或满足的， 无论如何不是猥亵 的行为，不可能构成强制猥亵罪 ; 如果从客观上来看， 行为人的行为明显侵犯他 人性的自主权的， 则不管行为人主观上是否出于刺激或满足性欲的内心倾向，均 可

8、以认为该行为属于猥亵行为，如行为人在妇女的性敏感区抠摸、舌舔等等， 即 使其出于报复、 让妇女出丑的动机， 不具有刺激或满足性欲的内心倾向，也属于 猥亵行为 ; 但是，对于从客观上看， 行为本身是否侵犯他人性的自主权界限模糊 时，如强行搂抱他人的行为， 此时就要证明行为人实施该行为是否出于刺激或满 足性欲的目的。 但这并不是承认本罪属于倾向犯，而是因为， 在行为人的客观行 为性质模糊不清时， 只有通过对行为人主观故意的认定，才可以明确行为人的行 为是否是猥亵的一种手段，否则，将无法确定这种行为的性质。 二、强制侮辱罪的实质是对妇女性权利的侵犯 要想准确的界定强制猥亵、 侮辱罪中侮辱的内涵和外延

9、， 首先必须搞清楚强 制侮辱妇女所侵害的法益问题。在修九之前， 我国刑法学界通说观点认为，强制 猥亵、侮辱妇女罪的客体是妇女的人格尊严和人身自由权利。但是，人格尊严和 人身自由这一对概念过于抽象和宽泛，拐卖妇女、非法拘禁妇女、绑架妇女，或 者侮辱、诽谤妇女， 甚至故意杀害妇女等侵犯妇女人身自由权利的犯罪，都可以 说是侵犯了妇女的人格尊严或人身自由权利。因此，通说关于强制猥亵、 侮辱妇 女罪的客体的界定， 对确定猥亵和侮辱的内涵和外延并无任何指导作用，也无法 确定本罪的本质特征。 而从通说对于猥亵和侮辱的具体描述来看，猥亵，侵犯的法益无疑只能是妇 女性的权利 ; 而侮辱妇女，其侵犯的法益则既可能

10、是妇女性的权利，如强行亲吻、 搂抱妇女，在公共场所用生殖器顶擦妇女身体等行为，也可能是妇女性的权利以 外的其他人格权利， 如向妇女身上泼洒腐蚀物， 在公共场所多次偷剪妇女的发辫 等行为。但如此理解强制侮辱妇女罪中侮辱的内涵和外延，将导致强制侮辱妇女 与侮辱罪中的侮辱妇女的界限模糊，不利于此罪与彼罪的认定。 笔者认为， 强制 侮辱妇女所侵害的法益也只能是妇女性的权利，而不能是妇女性权利以外的其他 人格方面的权利。 第一，在我国， 79 年刑法中并没有强制猥亵、侮辱妇女罪这一罪名。按照 79 刑法第 160 条的规定，侮辱妇女的行为属于一种流氓行为，应当依照流氓罪 的规定定罪处罚 ; 最高人民法院

11、、最高人民检察院1984 年 11 月 2 日关于当 前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答将猥亵妇女的行为也解释为 属于流氓罪中侮辱妇女的情形。因此，97 刑法之前，猥亵、侮辱妇女的行为均 会被认定为流氓罪。 但是，由于流氓罪的构成要件范围极其宽泛，不符合罪刑法 定原则， 97 刑法基于刑法明确性原则的考虑，将79 刑法所规定的流氓罪分解 为若干构成要件相对明确的罪名，如聚众斗殴罪、 寻衅滋事罪等 ; 但并没有将猥 亵妇女和侮辱妇女这两种流氓行为分开规定，反而是将两者合并规定在97 刑法 第 237 条之中，即强制猥亵、侮辱妇女罪。而通说关于强制猥亵、侮辱妇女罪 中侮辱妇女的界定， 主

12、要还是依照 79 刑法关于流氓罪中侮辱妇女的规定和解释 来理解。 但流氓罪是扰乱公共秩序的犯罪， 对侮辱妇女的解释也侧重于对公共秩序的 破坏; 而强制侮辱妇女罪在97 刑法中却被规定在侵犯公民人身权利、民主权利 一章中，对侮辱妇女的解释理应侧重于对妇女个人权益的保护。因此，如果仍然 按照流氓罪对侮辱妇女的规定来解释本罪中的侮辱妇女，认为强制侮辱妇女的法 益不仅包括妇女性的权利， 而且包括妇女的人格尊严， 这将模糊强制侮辱妇女与 侮辱罪的界限。因为，侮辱罪也可针对妇女实施，也可使用暴力手段。将在公共 场所多次偷剪妇女的发辫， 向妇女身上泼洒腐蚀物等行为统一认定为是强制侮辱 妇女的行为，导致的结果

13、只能是将公然以暴力方式侮辱妇女的行为排除出侮辱罪 之外。但是，对妇女的名誉权给予特殊的保护并不具有充足的理由。因此，对于 通说观点所列举的侮辱妇女的情形，应该按其侵犯的法益的不同予以重新归类: 对于公开追逐或者堵截妇女的行为可认定为寻衅滋事罪; 在公共场所多次偷剪 妇女的发辫，向妇女身上泼洒腐蚀物等行为则完全可以侮辱罪来定罪量刑; 如此 通说认为的侮辱妇女的情形则仅限于强行亲吻、搂抱妇女，用生殖器顶擦妇女身 体，在公共场所向妇女显露生殖器等侵犯妇女性的权利的行为。如此认定， 既符 合罪责刑相适应原则，也有利于明确强制侮辱妇女与侮辱罪之间的界限。 第二，只有将强制侮辱妇女的客体求之于对妇女性的权

14、利的保护，才能使刑 法规定的条文之间协调一致: 因为， ( 1) 对性的权利的侵犯虽说一般也是对他 人名誉的侵犯， 但在我们的社会观念中， 特别是针对妇女而言， 性的不可侵犯权 的法益性质肯定重于其他名誉， 故刑法对其作出特别规定， 并规定了较重的法定 刑也就容易解释。这样的解释也可以使强制侮辱罪与侮辱罪相协调。( 2) 只有 这样也才能体系性的解释为什么刑法将强制猥亵他人与侮辱妇女相并列规定在 同一条款之中，均以暴力、胁迫或其他方法为手段，法定刑也相同，并且司法解 释将该款规定的罪名认定为强制猥亵、侮辱罪一罪。( 3) 这样解释也使本罪的 规定同刑法第 236 条强奸罪的规定以及第237 条

15、第三款的猥亵儿童罪规定相协 调显然不论是强奸还是强制猥亵、猥亵儿童，保护的都是性权利。 综上笔者认为， 强制侮辱妇女在客观上， 只能表现为侵犯妇女性的权利的行 为; 并且，不管行为人主观上是否具有刺激、满足性欲的内心倾向， 都可能在客 观上侵害了妇女性的权利。 因此，强制侮辱妇女也不是倾向犯，在主观上也不需 要行为人出于刺激或满足性欲的内心倾向。本罪同侮辱罪的区别就在于客观行为 侵害的法益不同，前者侵犯了妇女性的权利; 而后者侵犯的只能是妇女性权利以 外的其他名誉权。 三、猥亵和侮辱的区别 在修九之前， 关于强制猥亵、 侮辱妇女罪中猥亵与侮辱的关系，不管是否承 认强制猥亵属于倾向犯， 均有学者

16、认为猥亵和侮辱的区分并无必要。如果在修九 之前，基于 97 刑法制定的特定历史背景，同时考虑到猥亵和侮辱的行为对象都 是妇女，法定刑也一致的基础上， 将猥亵和侮辱在同一意义上理解对司法实践的 适用并不会有很大影响。 但在我国立法技术明显进步， 修九却仍然保留了侮辱妇 女这一规定， 并且使侮辱和猥亵的行为对象不同一的情形下，至少说明立法者认 为强制侮辱妇女具有不同于强制猥亵他人的独立价值，侮辱和猥亵的内涵也并不 完全一致。 如果仍然认为猥亵和侮辱可以做同一解释，区分并无必要， 显然不符 合刑法修改的精神。 同时，基于上文论述， 认为猥亵和侮辱虽然都侵害了性权利，但猥亵是倾向 犯而侮辱不是 ; 或

17、者猥亵侵害的法益是性权利， 侮辱侵害的则是性权利以外的其 他人身权利的观点都是不合理的。笔者认为，强制猥亵他人和强制侮辱妇女虽然 都是侵害性的权利的行为， 但猥亵的对象是他人， 既包括男性， 也包括女性 ; 而 侮辱的对象只能是女性。可见，刑法对女性的性权利进行了特殊的保护。因此， 对于猥亵和侮辱也就只能从社会观念上对男性和女性性权利的不同认识的角度 进行区别。 ( 一) 猥亵的行为类型 关于猥亵的概念及其范围问题， 我国刑法并未作明确的规定， 目前也未有相 关的司法解释予以明确， 刑法学界对其的理解也存在各种不同的见解。但无一例 外的均认为强制猥亵是侵犯性的自主权( 或性的羞耻心 ) 的行为

18、，即猥亵必须与 性相关，否则就不可能是猥亵。 但性的自主权这一概念本身就是不明确的，导致 学界对猥亵的范围的认识不同。 归纳这些不同见解， 主要有三种观点 : 最广义的 猥亵，是指包括奸淫行为在内的， 侵犯他人性权利的一切行为，既能通过身体动 作实施，也可以通过语言实施 ; 广义的猥亵， 指奸淫行为以外， 侵犯他人性权利 的行为，淫秽下流的语言也可构成猥亵; 狭义的猥亵则认为， 猥亵他人的行为只 能通过身体动作实施， 而侮辱他人的行为则既可以通过身体动作实施，也可以通 过语言进行。修九第13 条将猥亵的对象由妇女变为他人，很显然，如果被害人 是男性，猥亵的范围当然包括性交。同时，为了论述的方便

19、，在对猥亵和侮辱的 区别提出标准之前，笔者在下文中主要是在最广义的范围内使用猥亵这一概念。 从最广义的角度来理解猥亵， 其包括淫乱或下流的言语与举动，就其举动而 言，主要有奸淫、鸡奸、兽奸、抠摸、舌舔、手淫、亲吻、搂抱、剥光衣裤、显 露生殖器、偷窥，等等表现形式。不可否认，上述行为均损害了他人的性权利， 但从具体的行为方式上看却大概可以分为两类: 第一，侵犯了他人按照自己的意 志决定是否从事性行为的权利。 所谓性行为， 是指为了满足自己性需要的固定或 不固定的性接触和性交， 但不限于性交。 按照不同的标准， 可以对性行为做不同 的分类 : 如按性行为的发生对象可以分为以他( 她) 人作为发泄性

20、欲的对象、 以 自身作为发泄性欲的对象和以动物作为发泄性欲的对象等; 按性欲的满足程度 可分为核心性行为、边缘性行为和类性行为等; 按性行为的方式则可分为性交、 肛交、鸡奸、口交、手交，等等。 每个人均有按照自己的意志决定自己的性行为的权利，即决定是否进行性行 为，以及如何进行性行为 ( 主要包括性行为的行为方式、对象、时间等因素 ) 的 权利。显然，强行奸淫、鸡奸他人，强行抠摸、舌舔他人的生殖器，强迫他人自 己或为其他人手淫， 强行亲吻、 抚摸他人， 等等行为无疑均侵犯了他人按照自己 的意志从事性行为的权利。 第二，侵犯了他人性的羞耻心的行为，如强迫他人观 看其他人的性行为或生殖器，强行脱光

21、他人衣裤，强行给他人拍裸照，偷窥、偷 拍他人洗澡， 通过持续的淫秽下流的语言羞辱他人，等等行为。 这些行为并没有 侵犯他人按照自己的意志从事性行为的权利，但从一般社会观念来看， 无疑可能 损害正常人的性的羞耻心。 当然，侵犯他人从事性行为的权利的行为必然同时也 侵犯了他人的性羞耻心， 但侵犯他人性羞耻心的行为以强制手段实施时虽然可能 同时侵犯了他人的人身自由权，却没有侵犯他人按照自己意志从事性行为的权 利。 ( 二) 猥亵他人侵犯了他人按照自己的意志从事性行为的权利 笔者认为，他人按照自己的意志从事性行为的权利和他人的性的羞耻心虽然 都属于他人性的权利， 但两者还是有一定区别， 即前者侧重于对

22、性的身体方面权 利的保护，而后者则侧重于对性的精神方面权利的保护。而这也正是强制猥亵他 人与强制侮辱妇女的区别之所在， 即强制猥亵主要侵犯了他人按照自己的意志从 事性行为的权利 ; 而强制侮辱妇女主要侵犯了妇女性的羞耻心。 第一，在当今社会， 性自主权无疑是人权中一项非常重要的权利，而不论是 男性还是女性，都平等享有宪法所赋予的基本人权， 从而也就平等享有性自主权。 因此，对性自主权的保护也应当平等对待，而这也符合刑法面前人人平等原则。 并且，随着我国经济的飞速发展，人们的道德观念，特别是性观念，越来越呈现 出多元化的发展趋势。 从我国近些年的刑事司法实践来看，男性的性自主权遭到 同性，甚至异

23、性侵犯的案件也不断增多，而在修九前， 由于男性并不能成为强奸 罪或强制猥亵、侮辱妇女罪的对象，因此，对于这类案件只能以故意伤害罪、非 法拘禁罪或侮辱罪来定罪处罚， 有些甚至只能以治安管理处罚法来处理，而这显 然不利于保护男性的性自主权; 这也正是修九第13 条将猥亵的对象由妇女改 为_他人的原因之所在， 即藉由作为保护人们基本权利最后屏障的刑法的规定而 加强对男性性自主权的保护。 第二，修九第 13 条对男性性的自主权的肯定无疑具有巨大的进步意义由于 受我国传统的男强女弱的性别差异、 男主女从的文化传统以及过于保守和滞后的 传统性观念意识等性别观念和文化因素的影响，男性性权利在我国被长时间的忽

24、 视。但同时我们也要看到， 虽然我国刑法明确承认了男性的性自主权可能受到侵 犯，但尚没有完全形成男女性权利平等的观念。在当今社会， 我国传统的性道德 观念依然占据主流地位， 我国当前的性犯罪立法中仍然保留着许多男权主义的印 记。 现行刑法关于强奸罪的规定最能反映这一问题修九虽然将强制猥亵的对象由 妇女改为他人， 但却维持了强奸罪的原有规定， 强奸罪的实行主体仍然只能是男 子， 受害人也限定为女性， 因此强奸行为只能表现为阳具中心观的自然性交行为。 也就是说，随着社会的发展，人们的性观念虽然已经发生了一些转变，但是，我 国的主流意识仍然受传统性价值观的影响，我国的一般社会观念对于LGBT 、变

25、性人、性别认同障碍等群体依然讳莫如深; 当前我国女性的贞操观念依然很强烈 按照我们传统的性价值观， 贞操是针对女性特有的观念; 对于男性而言， 并没有 要求像约束女性一样程度的贞操观念。而从当前社会的主流性道德观念来看，女 性对性的羞耻心的敏感度也远远重于男性。这也就是修九保留强制侮辱妇女罪对 妇女的性的羞耻心进行专门保护的原因。当然，强制猥亵妇女的行为也侵犯了妇 女的性羞耻心， 但刑法为了强调对于妇女的性羞耻心的特别保护，将其与强制猥 亵并列规定。 因此，强制侮辱妇女就只能是强制猥亵妇女以外的侵害妇女性的羞 耻心的行为。 四、强制猥亵他人、侮辱妇女认定中应注意的问题 ( 一) 强制猥亵他人认

26、定中应注意的问题 1. 强制猥亵他人，是指使用暴力、胁迫或其他方法，违背他人意志，对他人 实施性行为的行为。 性行为主要包括核心性行为和边缘性行为两类核心性行为主 要指的是与性器的接触有关的性行为，如性交、肛交、口交、自慰、手淫等，边 缘性行为主要指性行为前的过程性行为， 一般指的就是抚摸和亲吻的行为。 1. 猥 亵这一概念具有相对性。 在不同的猥亵罪中， 猥亵行为的范围并不完全相同，例 如，强行与女性性交的， 应认定为强奸罪 ; 但强行与男性性交的行为， 则应认定 为强制猥亵罪或猥亵儿童罪。 在刑法特别将强奸妇女和奸淫幼女的行为规定为强 奸罪的情形下，对与女性性交的行为就不应再认定为强制猥亵

27、罪或猥亵儿童罪。 这同样适用于强制猥亵他人、 侮辱妇女与猥亵儿童罪的解释: 强制猥亵他人和侮 辱妇女都是对性权利的侵犯， 但在刑法特别规定了强制侮辱罪以对妇女的性羞耻 心进行特别保护的情形下， 对强制猥亵的解释就不包含仅仅侵犯妇女性的羞耻心 的行为， 而应解释为仅仅是指侵犯他人按照自己的意志从事性行为的权利。但是， 基于对儿童身心健康的特殊保护，即使是侵犯儿童性的羞耻心的行为，也同样可 能构成猥亵儿童罪。 2. 强制猥亵最典型的形态就是强制以他人作为性行为的对象，其行为方式 主要包括两 _类: 一是直接对他人实施猥亵行为，如强行以性器进入他人之性 器、 肛门或口腔 ; 强行以性器与他人身体其他

28、部位接触; 强行以性器以外之其他 身体部位或器物进入他人之性器、 肛门; 强行与他人接吻 ; 强行抚摸他人 ; 等等。 二是迫使他人对行为人或第三者实施性行为，如强迫他人为行为人或第三人手 淫、自慰，等等。但是，强制他人实施性行为的，也可以他人自身作为性行为的 对象， 即强制他人自行实施性行为的也可构成强制猥亵罪，如强迫他人自行手淫、 自慰的 ; 强迫他人抚摸自己的; 强迫他人自行使用电振荡器( 或人工阴道或人 工阴茎 ) 或任何物品进入自己生殖器的; 等等。因此，强制猥亵不以密切的身体 接触为必要， 例如，行为人以揭发隐私相威胁， 要求被害人在络环境下自慰给自 己观看的行为，即所谓的强迫虚拟

29、性行为的行为， 属于强制他人自行实施性行为， 也同样可以构成强制猥亵罪。基于同样的理由，强迫他人与动物实施性行为的， 也可构成强制猥亵罪。 3. 对于情节显著轻微的猥亵他人的行为，可不作为犯罪处理。特别是在暴 力本身就是猥亵行为的情形下， 对其是否构成强制猥亵罪的认定一定要综合考虑 暴力的程度、猥亵行为持续的时间、猥亵的部位、猥亵的对象、猥亵造成的结果 等情节。对于情节显著轻微的猥亵他人的行为，如乘他人猝不及防、 来不及反抗 而抚摸他人的胸部、臀部、生殖器，亲吻他人的行为，或在拥挤的公交车上偶尔 用生殖器顶擦他人的行为，可按照我国治安管理处罚法第44 条规定的猥亵 他人处理，而不必认定为犯罪。

30、 ( 二) 强制侮辱妇女认定中应注意的问题 1. 所谓强制侮辱妇女， 是指使用暴力、 胁迫或其他方法， 用性行为之外的下 流动作、语言、视频、图片等羞辱妇女，损害妇女性的羞耻心的行为。在司法实 践中主要表现为强行剥光妇女衣裤，强迫妇女观看他人的性行为， 强迫妇女观看 淫秽下流的视频的， 强行给妇女拍裸照， 强迫妇女观看男性的生殖器， 等等行为。 而淫秽下流的语言也可构成侮辱，如行为人以强制手段限制妇女人身自由后，通 过持续的淫秽下流的语言侮辱妇女的，也可构成强制侮辱罪。1. 对于非强制性 的侮辱妇女行为，虽然在一定程度上也违背了妇女意志，但由于情节显著轻微， 一般不能视为犯罪。 例如，仅仅用下

31、流的语言调戏妇女，故意向妇女显露生殖器 但并未强迫妇女观看， 偷窥、偷拍妇女洗澡， 通过、络对妇女进行性骚扰等行为， 就不构成强制侮辱妇女罪， 而是一般的侮辱妇女的行为。 但其同样侵害了妇女性 的权利，因此，也可以治安管理处罚法第44 条猥亵他人的规定处罚。 2. 在当今社会，我国传统的性道德观念依然占据主流地位，对于男性远还 没有产生像约束女性一样的贞操观念。因此，对于仅仅侵害男性的性羞耻心的行 为还没有必要动用刑法来进行专门的保护。而对于司法实践中发生的侵害男性性 的羞耻心的行为，如果是公然实施的，情节严重的可构成侮辱罪; 如果是以限制、 剥夺人身自由的方式实施的， 可依非法拘禁罪论处。

32、_虽然说对犯罪本质的理解 不能脱离了法益概念的限制。 但是，对违法性本质的认识事实上也不得不考虑社 会伦理规范， 特别是对于性犯罪而言， 其认定和国家主流的性道德意识有着更加 密切的关系，避免过于超越普通国民的法律感情而破坏法律本身我们在看到国外 其他国家和地区对性犯罪， 特别是强奸罪和强制猥亵罪的变革的同时，也要看到 这些变革背后的相应社会文化背景。而我国大陆地区的传统性道德观念，虽然在 一定程度上受到了西方先进国家性解放的思想观念和男女平等的权利意识的冲 击，但在当前社会， 我国传统的性道德观念依然占据主流地位修九在对强制猥亵 做出修改的同时， 并没有相应的对强奸罪作出修改，这无疑是男权主

33、义在性犯罪 立法中的体现， 是着重保护女性贞操的表现。当然，主流的性道德观念并不是一 成不变的， 女性对性的羞耻心的敏感度也不会一直强于男性。随着我国政治、 经 济的进一步发展， 我国的文化观念、 道德水平自然会上升到一个新的台阶，当我 们真正实现了思想的大解放， 实现了宪法面前人人平等原则， 能够以越来越平和 的眼光来看待LGBT 、变性人、性别认同障碍等群体，能够充分尊重他人的人格 和选择，我国有关性犯罪的立法才能实现真正的变革扩大强奸罪的对象和强奸行 为的范围， 实现对任何人 ( 不仅包括男女， 还包括变性人、 阴阳人等 ) 性权利的 平等保护 ; 进一步完善强制猥亵罪的规定， 不特意强调对妇女性的羞耻心的保护; 强制猥亵和强奸的区别仅仅在于对他人性权利的侵犯程度的不同，而无关乎侵犯 的对象 ; 根据性侵害行为的法益侵害性的大小进一步完善强奸和强制猥亵的法 定刑。