违约与精神损害赔偿研究.pdf

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1、违约与精神损害赔偿研究 一、精神损害赔偿的界定 在法律概念中，损害的内涵和外延远比损失的内涵和外延丰富。逻辑上， 两者关系是属种关系， 损害不仅仅包括财产方面或金钱方面的，而且还包括非财 产方面或精神方面的，而损失则强调财产或金钱损失。 损害赔偿，顾名思义是指对受到的损害进行赔偿，是损害的法律后果，其 实际上是一种民事责任。 从不利益的内容分析， 作为后果的损害赔偿应从广义上 理解，即包括有违约损害赔偿，也包括有侵权损害赔偿。 精神损害赔偿作为损害赔偿的一个组成部分，是精神损害所导致的法律后 果。精神造成的损害就是指对民事主体精神活动的损害，对自然人来讲是造成生 理和心理上精神活动的损害， 以

2、及自然人与法人或其他组织维护其精神利益的精 神活动的破坏，其最终表现形式是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。 通过对损害、损害赔偿及精神损害的分析，我们可以对精神损害赔偿的概 念作一探讨和分析。 自从民法通则颁布实施以来，关于精神损害赔偿的称谓有以下几种： 一是使用精神损害赔偿的概念。 认为精神损害就是行为人侵犯他人的人格尊严或 者其他违法行为致使他人心理、 感情遭受创伤和痛苦， 无法进行正常的日常活动 的非财产损害。精神损害赔偿就是加害人对此种精神损害承担的财产责任1 。 二是使用非财产损害赔偿的概念。此观点认为精神损害赔偿的提法不妥，主要理 由是：法人根本不存在精神损害； 精神损害以内心感受

3、为依据衡量赔偿，不科学 2 。三是使用人格损害赔偿的概念，著名学者杨立新指出： 既合乎习惯上的叫 法，又比较科学地处理了侵权损害赔偿的划分，似应采用3 。 以上各派学者的观点从不同的角度出发，对精神损害赔偿的含义进行界定， 但是，从这些概念的比较中可以发现， 对精神损害定义中人为地加上了一个前提 - 侵权，从表述上包括“侵权”“侵犯”“侵害”等，而事实上，根据前文概念 的分析，精神损害赔偿并没有侵权这一逻辑前提。除此之外， 笔者对精神损害赔 偿更趋于“非财产损害赔偿”，现分析如下： 精神损害赔偿的提法不太严密，容易引起人们的误解和逻辑上的混乱 在民法上，民事权利有财产权和非财产权之分。侵害民事

4、权利所造成的损 害有财产损害和非财产损害之分。在法律上，非财产损害是以非财产的存在为前 提，那么可以认为精神损害是行为人损害非财产权（直接侵犯和间接侵犯） 为前 提的，以精神损害为结果的一种民事责任。但是，这种提法在逻辑上不太确切， 在法律术语中很难找到其对称术语。 人们很容易将财产损害作为精神损害的对称 术语，但这是不科学的。 使用“人格损害赔偿”已经不能反映社会生活的需要 精神损害赔偿的确立，开始是建立在对人格权进行保护的基础上的，但是， 伴随社会的进步， 精神损害赔偿的适用范围越来越广泛，不仅仅有人身权 （荣誉 权）的保护，还涉及到侵犯具有人格意义的特定纪念物4 ，而且主要的大陆法 系、

5、英美法系国家还延伸到违约所导致的精神损害赔偿。总之，现有的精神损害 赔偿范围已远远超出人格权的范围。 通过上面的讨论，从严格的意义上讲，精神损害赔偿并不是一个十分科学、 准确的概念， 应以“非财产损害赔偿”代替。但令人注意的是， 在法学界这个称 谓已经约定俗成，被人们所普遍认可，只要对其严格界定，是可以使用这一概 念。 通过分析，界定精神损害赔偿的内涵为：基于民事主体的不法行为（侵权 行为或违约行为），使权利人遭受精神痛苦和精神利益的丧失或减损，而用物质 的方式给受害人赔偿的制度。 二、合同法的扩张及精神损害赔偿的演进 （一）合同法所保护利益的扩张 传统的合同法所保护的权利范围是相当狭小的。在

6、罗马法时期，由于经济 发展水平的限制， 合同法的保护范围被限制在合同标的物的范围之内。在法国民 法时期，市场因素的作用已经变得比较大，合同法的保护范围因此得到扩张。人 们看到了合同在构造经济关系上的作用，看到了它反映信用关系的作用。 时至今日，合同法的利益保护范围显然与以前有所不同，它时常超出了法 典的保护范围。如德国审判实践中出现了积极侵害债权制度和各国合同法上的情 势变更制度。尤其明显的是英美法国家通过案例对合同当事人的痛苦授予损害赔 偿，并且例外地明确了可以在合同法中判处精神损害的案件类型。再如各国契约 法对定式合同、 法定义务特别是附随义务的提出、默示条款的广泛运用、 附保护 第三人利

7、益的合同、 期待利益和信赖利益的合同法保护等。而在合同法的这一扩 张当中，当然不应排除精神损害的适用。 （二）从诚信契约谈合同法的扩张依据 在罗马法中，有严正契约和诚信契约的划分。其中，严正契约的债务人只 需严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项， 债务人不需履行。 对契 约的解释， 只能以契约所载的文字含义为准。而与此相对的， 诚信契约则承认契 约在调整契约关系时人们预见性的不足。诚信契约的债务人不仅要承担契约规定 的义务，而且要承担诚实、善意的补充义务。 诚信契约的出现在一定程度上暗示：在合同法中引入新的机制虽然在一定 程度上冲击了合同和合同法概念的稳定性，但把某些边界模糊的权利排

8、除在合同 权利（或可以约定的权利）之外是不合理的。 事实上，合同法的保护范围之所以得以迅速扩张，决定于社会发展过程中 信用制度的发展及交易安全的要求。在法理上，它主要是通过诚实信用原则的广 泛运用加以实现的。 从诚实信用原则的发展来看，随着社会经济生活的发展，整个社会交往的 有序化的要求也渐次提高， 但是法律面对极为复杂的社会经济关系难以一一加以 规定，而必须借助道德的力量予以调整。 而在法律层面上， 附于其强制性的效力， 就是诚实信用原则。 因此，随着诚实信用原则扩张的同时， 合同责任也随之扩张。 而诚实信用原则本质要求并不分精神利益和财产利益的区别性保护，因此即使在 没有法律明确规定的前提

9、下， 合同责任中对精神权利的保护也是题中之意，这样 才能最终实现具体的社会正义。 罗马法中严正契约和诚信契约的划分也从另一角 度表明，合同责任从来都不是完全财产责任的特质。当然，社会经济的发展及诚 实信用原则适用范围的逐步扩大是主线。 （三）精神损害赔偿的演进 在古代法律中，并没有现代意义上的精神损害赔偿制度。 作为近代民法典的标志的1804 年法国民法典确定的精神损害赔偿，其在 1382 条规定“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该 他人负赔偿之责。 ”该法条对“损害”没有明确范围，通说认为指财产损害和精 神损害。这一规定的贡献是体现了人格在法律上的独立，更为重要的意义在

10、于人 身权在技术上的物化。这样 ，人身损害与财产损害一样，为在审判活动中也可采用技术手段进行合理量化 打下了法律基础 5 。 相对于法国民法典来说，稍后的德国民法典和瑞士民法典确立了较为完备 的精神损害赔偿制度， 充分体现了人格商品化的思想。 德国法学家基尔克认为虽 然金钱的确无法弥补受侵害的精神利益，但是，它可使受害人在其他方面得到精 神上的享受。 因此，金钱赔偿在这种情况下， 是民法典唯一可以采用的给受害人 以满足的方法 6 。德国科隆大学私法史研究所所长海恩茨休布纳指出“一个人 的名誉受到广播或新闻报导的严重破坏时，能够要求对他的非财产性的损害给予 赔偿。本来我国的法律是基本上不许可这种

11、赔偿的。可是法院在严重侵犯人 格权的案件中，也都判令赔偿损害。”这句话道出了对人格商品化理论的肯定， 也道出了精神损害赔偿从否定到肯定的过程。 近年来，社会经济的发展状况、人本身的觉醒程度已非上个世纪初可比， 于是随着交易的复杂和日常化， 新的精神损害赔偿的观点出现了。不过这种新的 观点不是从人格商品化出发， 而是从合同法所保护的财产利益出发。德国学说和 判例认为， 合同法上以支付金钱方式购得的利益，依交易观念， 此种利益即具有 财产价值，从而造成的损害，应属财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿，以恢 复原状。也就是说，采取了扩张财产赔偿的概念，创设非财产损害的商业化，实 现非财产损害的财产化。

12、 而英美法系则通过判例确定了违约导致的精神损害赔偿 问题。在案件中主审法官认为：“适当的案件中，在合同 法上可以对当事人精神上遭受的痛苦授予损害赔偿。这方面的一个例子就是度假 合同，或者提供休闲娱乐和享受合同。 如果合同的一方当事人违反了合同， 那么， 由于违反合同给对方当事人造成失望、痛苦、烦恼和挫折的，可以授予精神赔 偿。补偿他应当得到但却没有得到的休闲和快乐。”7休闲和快乐本来 属于心理上的感受， 其后果是精神损害， 而本案却以合同法授予当事人精神损害 赔偿，不能不说是对传统合同法上财产责任的扩张，与德国法上非财产损害的财 产化具有同样的效果。 通过以上分析，精神损害的发展有着明显的脉络

13、，即从人格的法律技术物 化到人格商品化再到非财产损害的商业化、财产化。从这一演进过程考察， 合同 法上判处精神损害赔偿应并无多大困难。 三、违约精神损害保护的必要性及相反观点评析 （一）产生及保护的必要性 违约为何产生精神损害？ 对于这一个问题的回答，更多的是从实践中去考察。 精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损，这种损 害产生的来源可以来自于生理的损害，可来自于精神、心理的损害8 ，也可来 自于特定财产的损害。 事实上，任何一个违约行为都可能造成非违约方的一些心 理波动，这种心理波动可以是轻微的，也可能是剧烈的。也就是说，违约可能会 导致当事人的情绪、 感情、思维、意识等

14、精神活动的障碍， 使人产生愤怒、 恐惧、 焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感， 而这些正是精神损害的表现形式。 笔者认为，违约可以造成精神损害是肯定的，其原则就是违约造成了受害 人最终精神的痛苦， 而且还可能会造成精神利益的减损。因此，从实践的角度来 看，存在着违约与精神损害相的可能性，即违约是可能造成精神损害的。 予以规范的必要性 有人认为，焦虑、痛苦等精神损害是基于合同许诺带来的必然伴随物，由 此缔约方必须加以承受。 仔细推敲可看出， 受害人可不承受经济损失， 为什么他 必须承受精神痛苦呢？公平、正义应针对所有损失，受害人不应承受精神痛苦， 正如不应承受其他损害一样。 民法的目的就是要

15、调整平等主体之间的民事法律关系，而作为这种法律关 系的精神损害赔偿理所应当地在民法中进行规定。侵权法中应进行规定， 合同法 中也应进行规定。法律是否具有规范的必要性的实质就是违约是否会产生精神损 害，因此，只要违约后果存在精神损害就应进行赔偿。 NextPage 交易发达的要求 随着商品交换经济的迅速发展，大量的劳动力涌向市场，进入交换领域， 成为商品，人身权通过劳动力商品价值的物化中介作用物化，成为“变相的财产 权”，“即在物质资料再生产领域当中活动着的劳动力”9 。因此人身权与财 产权随着经济生活的发展， 其愈来愈紧密。 基于此，德国判例和学说则扩张财产 上损害的概念，创设非财产损害的“商

16、业化”，实现非财产损害的财产化。 通常有些人忧虑的是，若许可在违约之诉中对精神损害予以赔偿，将会导 致合同缔约成本增加， 影响商业和贸易机会， 背离合同法的鼓励交易宗旨。其实 不然，假设民事主体事先知晓法律规则已考虑并注意到一方违约带给其的精神伤 害，那么他将更积极地与他人缔结契约，进而仰赖契约。另外，由于众多民事主 体如公司、法人没有感情而言，自然也就不会主张因痛苦引起的精神损害赔偿， 故予以赔偿会鼓励人们进行交易，而不是阻碍交易。 （二）违约引入精神损害赔偿相反观点评析 通过前面的论述，精神损害赔偿本身包含在违约责任之中，那么为什么违 约至今未引入精神损害赔偿制度？有必要对相反的观点进行分

17、析。 否认违约责任引入精神损害赔偿的理由主要有以下几种：1、证明损害的存 在比较困难； 2、估算问题； 3、风险自认原则的适用问题；4、可预见性； 5、合 同稳定性的政策性考虑。 观点评析： 关于损害的证明和估算问题 前文分析，在有关损害的概念中，既包括物质性的损害，又包括精神性的 损害。既然物质性的损害是一种可以赔偿的损害，那么精神性的损害也应当是可 以赔偿的。但是，仅仅是因为损害证明的困难并不能为对合同案件中不适用精神 损害赔偿提供充足的理由。 因为不论是在违约的案件中， 还是在侵权案件中存在 的精神损失， 其证明都是十分困难的。 而无论对其证明多么的困难，立法和司法 通过不同的技术性处理

18、，确定各种标准，设计各种方案，比如举证责任的安排、 证明手段的开发等去解决。 而且，只要涉及当事人的正当要求，估算的不精确性 也不能作为拒绝赔偿的一个理由。 关于风险自认、自我承担以及可预测性问题 人们通常认为，合同的具体履行方式乃至违约的纠纷解决方案都是合同当 事人事先考虑到的，他们对各自的权利义务和责任关系已经做出了详尽的安排， 因而，不仅合同得到顺利履行是当事人所期待的，连对合同的违反也是当事人所 预料到的一种后果。 这是一种唯合同自由的论点。在这里，对合同性质的不同区 分显现出了重要的意义。 当合同被确定为普通的商事交易时，精神损害赔偿通常 是不被允许的。 因为商事合同被认为最少具有人

19、身性的合同，商人作为合同的当 事人应当具有较高的注意义务。当事人之间具有最低等级的伦理意义上的义务， 当合同具有消费合同或者民事合 同的时候，精神损害赔偿才有较大的可能被认定。不同的当事人有不同的注意 能力，因而他们对合同前景的预测能力是不同的，他们对于风险的承受能力也有 区别。对不同的当事人予以不同的保护，这是矫正正义的要求。 关于一般性政策考虑 违约因受害方的不同心理状态而导致损害的不确定，这的确是会增加合同 权利的不稳定性。在违约的责任形式中考虑精神损害赔偿可能会导致被告承担的 风险不确定，也减弱合同的可转让性。但是，如果综合考虑合同法的目的，我们 就可以看出， 随着市场经济的发展， 人

20、们对未来的长期安排中自主的意志因素是 不可或缺的， 人们不可能以自己的判断在契约中预先安排一切事务，对于在较长 的时间内合同的履行和合同纠纷的解决，人们越来越多的把问题解决的途径诉诸 于市场产生的经济约束力和惩罚机制，诉诸于法院对边界不清楚领域纠纷的自由 裁量权。而有些国家的法律制度之所以不愿承认违约时的非财产损害赔偿，其理 由在于：若对非财产损害进行赔偿， 就要赋予法官以过大的裁量余地，而在这些 国家向来对法官抱有不信任的态度10 。而现代法的发展显然要求司法人员有 更高的把握复杂性的能力。 基于以上分析，笔者认为，否认违约导致精神损害赔偿的观点是没有立论 依据的，而且所持观点很大程度上是对

21、法技术和政策性思考的结果。随着经济、 社会环境的变迁， 时代的发展，阶段性的问题不应也不会成为法律制度本身的限 制。 四、违约责任中精神损害赔偿的现实考察 近年实践中，法院面对纷繁复杂的社会生活，为求得个案正义，不乏创造 性的突破，例外地在合同诉讼中承认精神损害的赔偿。 周某失婴案。一审法院审理认为，周某分娩后，医院按医疗规程处理完毕， 将婴儿交给她及家人， 婴儿的丢失不是医院违约和侵权所致。周某就婴儿丢失一 事已向公安部门报案， 此案至今尚未侦破， 婴儿丢失的真相尚无法确定，所以不 能将婴儿丢失归责于医院。 医院将婴儿交由周某监护， 婴儿和周某同室同床， 周 某的母亲也在旁照料， 因此责任应

22、全部由周某承担。 周某请求判令医院赔偿精神 损失和经济损失的要求，不予支持。法院判决驳回周某及其丈夫的诉讼请求。 二审法院审理认为，医院作为社会医疗服务机构，按正常手续接纳了周某 入院待产， 因此，医院与周某之间建立了医疗服务合同关系，其有向周某收取医 疗服务费用的权利， 同时也负有为周某及所产婴儿提供医疗服务和安全保护的义 务，双方权利义务的履行应至周某和所产婴儿出院为止。周某尚在住院期间， 所 产婴儿因不明原因在医院管理的范围内丢失，说明医院没有对婴儿尽到安全保护 之义务，在客观上已构成了违约。 周某作为婴儿的母亲， 分娩后已从医务人员手 中接回婴儿，母婴同室同床，此时，对婴儿的监护义务已

23、从医院转移至周某，对 于婴儿的丢失， 周某负有直接责任。 比较两者的责任， 周某对婴儿的丢失应承担 主要责任， 医院承担次要责任。 医院的违约行为， 在客观上侵害了周某及其丈夫 的合法权益，他们因此失去做婴儿父母的权利，在精神上受到了损害，对此，医 院应承担民事损害赔偿责任， 向他们支付精神损害赔偿金。 周某及其丈夫在丢失 婴儿后因报案及与医院进行交涉而支出的交通费740 元，医院也应予赔偿。 二审 法院改判医院支付精神损害赔偿金20XX0元及经济损失 740 元给周某，驳回周某 其他诉讼请求 11 。 另外，典型案件还有艾某寄存骨灰丢失案12 ；影响刘某运动生涯案 13 等，鉴于篇幅所限不再

24、一一列举。同时，近年来在承揽合同中（因承揽人过失， 丢失了定作人提供的材料而引起定作人精神损害）、美容服务合同中（因提供服 务方过错反而毁坏容貌而导致精神损害） 、旅游合同（旅游景点的减少）等案件 中，均有依合同判处精神损害的案例。 从以上案例来看，一方面，受害人失去做婴儿父母的权利，死者骨灰、照 片遗失美容不成反毁容旅游景点的减少等， 受害人精神遭受巨大痛苦； 另一 方面，致害人存在违约行为， 而且精神痛苦系因违约行为引起。通过司法实践考 察，笔者认为：一是违约责任中并不是仅导致财产损害，可以产生精神损害；二 是司法实践中并不回避违约导致的精神损害赔偿问题。当然，我们也能够看到， 因为立法的

25、滞后性， 对违约导致精神损害的问题并无统一的认识和标准，实践中 通过对现有的法条扩张解释， 也导致违约责任与诉请精神损害赔偿的不同处理方 式， 但是法官对法条的扩张解释是应得到充分肯定的。正如英国法官丹宁说： “作 为一个法官应当问问自己， 立法者当初碰巧发现了法律质地上的褶皱，他们如何 把它清除的？你是不是应该像立法者做的那样去做。”法官适用法律的过程， 实 际也是一个解释法律的过程，是更好地体现立法意志的过程，从这个角度来看， 违约责任与精神损害赔偿就现行的法条也存在内在的默契。 由上，笔者认为，现阶段对违约之诉中精神损害一概不予赔偿的基石已动 摇，甚至坍塌，在一定情形下予以赔偿的作法将自

26、然浮出水面。 五、现阶段，精神损害赔偿制度的法律依据、原则及相关因素 （一）法律依据及合同类型 目前，违约保护精神损害的法律依据 对违约导致的精神损害赔偿的救济依据，笔者认为可在我国现有的立法基 础上，通过法律解释来达成。 民法通则第 111 条规定：“当事人一方不履行 合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补 救措施，并有权要求赔偿损失。”合同法第113条规定：“当事人一方不履 行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的， 损失赔偿额应当 相当于因违约所造成的损失， 包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反 合同一方订立合同时预见到或者应当预见到

27、的因违反合同可能造成的损失。”这 两条规定中所言的“损失”均未限定于物质损失，因而可解释为包括精神损失。 适用精神损害赔偿的合同类型 经本文分析，违约而可诉请精神损害赔偿的案件可以归纳为以下类型：医 疗服务合同、为婚礼提供服务的合同、培训合同、旅游服务合同、导致人身伤害 合同以及处理尸体、骨灰等无法替代的其他遗物为内容的合同等。 除上述的案型以外，实践中还会出现许多其他类型的合同，但总的来说仅 适用于具有特殊意义为合同目的的案件，属消费合同或民事合同范畴， 合同的标 的一般是提供游乐、休闲、心理安慰、医疗服务、饮食服务等，以及其他有关由 于违约造成肉体伤害所带来的严重的精神痛苦的案件，当然，纯

28、商事合同应排除 在外。这需要总结司法实践经验，不断做出类型化的努力。 （二）违约精神损害赔偿的原则 抚慰、补偿原则 这一原则是由违约损害赔偿及精神损害赔偿的性质所决定的。首先，对精 神损害以金钱赔偿的目的， 是受害人感情上的痛苦通过违约人的经济赔偿得到减 轻或消除，对受害人起到抚慰作用。其次，从违约责任的性质来看，是以补偿性 为主的，受害人只能获得与其精神损害相应的赔偿，而不应有所超越。 第三精神 损害赔偿数额不是独立适用的责任形式， 而是附加并用方式，是违约行为的后果， 确定的赔偿数额要适当。因此，在违约损害赔偿的案件上，应 以抚慰、补偿为主，对于精神损害赔偿制裁功能不应有更多的考虑，否则会

29、影 响合同法体系的基本构架。 法官自由裁量原则 这是指法律赋予法官在法律允许的范围内，对案件的赔偿数额灵活确定的 权利。 （三）确定精神损害赔偿数额应考虑的因素 受害人精神损害的程度和后果 这是确定违约精神损害赔偿数额的重要依据，其不因是侵权或违约行为而 有差别。 当事人主体的类型及违约人的实际赔偿能力 从违约方来看，可能是自然人，也可能是法人或其它组织。目前我国虽然 不承认法人或其它组织可以请求精神损害赔偿，属于法律上的漏洞， 而在理论界 是予以肯定的。 在违约方是这些组织或法人情况下，不但应当承担责任的， 而且 其与一般的自然人违约造成精神损害赔偿对比，应承担更重的责任。 另外，赔偿 数额

30、的确定应与违约人的实际承担能力基本相适应。 诉讼时当地的经济状况 我国各地的经济发展不平衡，目前，可考虑由各省高级人民法院制订各地 的执行标准，即有客观性，又不失灵活性。 结束语 将精神损害赔偿纳入合同责任范畴，是随着商品交换活动的发展，当事人 信赖增加，民事主体精神利益财产性加重而产生的，与近代以来合同关系扩张分 不开的。法律在精神损害的物质赔偿问题上的基本历程可表述为：首先承认侵害 精神性人格利益的赔偿责任， 而后承认侵害物质性人格利益引发精神损害的赔偿 责任，再承认对物的侵害引发的精神损害的赔偿责任，最后承认违约导致的精神 损害的赔偿责任，至此，法律对人的精神利益的保护臻于完善。因此，从趋势上 分析，法律规定违约精神损害的保护是势在必行。 当然，对于精神损害赔偿在违约责任中确认，还会有很多问题需要深入的 研究，但就目前我国的立法状况而言，特别是在司法实践中， 我们不应该回避这 一问题，正如韩世元指出的那样： 对违约造成精神损害场合是否予以赔偿应持开 放的观点，或者说应以发展的眼光看待问题。现实生活已经向我们提出了这种要 求，法学家们的任务是正视这种要求并积极寻求解决的途径，而不应简单地对此 类要求一概加以否定。 耶林批判“概念法学”时曾谓：“生活并非为了概念， 概 念却是因为生活”。 在这里我们同样也可以说： “生活并非为了理论， 理论却是 因为生活！