反垄断法的主体制度研究.pdf

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1、反垄断法的主体制度研究 摘 要 反垄断法的主体制度研究是反垄断法理论研究的基础，主体制度的 研究在一定程度上会决定反垄断法的内容和特点。本文试图从经营者、 特定职业 者和特定职业者组织体、 行业协会、政府及其所属部门几个方面来对反垄断法的 主体制度进行具体研究， 并在研究过程中， 探讨反垄断法在对这些可能限制竞争 的主体进行规范时的不同之处， 同时也试图厘清反垄断法对这些主体的规范与同 属竞争法的反不正当竞争法对这些主体的规范的差别。 关键词 反垄断法，经营者，行业协会，特定职业者，政府 反垄断法的主体不仅包括各类限制或影响竞争的主体，也当然包括反垄断法 的执法主体 ，但囿于论文篇幅的限制，

2、本文在对反垄断法的主体制度进行研 究时是从前者的角度展开的。 主体制度研究首先面对的问题是反垄断法应该对哪 些行为主体进行规制？而鉴于不同的行为主体对有效竞争和自由竞争的影响是 不同的，反垄断法对这些主体的规范内容和规范原则也会呈现出差异，主体制度 研究会继续思考反垄断法对哪些行为主体要加强执法而对哪些主体要相对放松 执法的问题。 主体制度研究是反垄断法理论研究的重要基础，它在一定程度上决 定了反垄断法的内容和特点， 只有主体制度研究清楚了， 才可能进一步考虑应对 这些主体的哪些行为进行规范，这些主体如果不遵循反垄断法设定的行为规则， 应承担哪些法律后果的问题。 本文试图从经营者、 特定职业者

3、和特定职业者组织 体、行业协会、政府及其所属部门等几个方面来对反垄断法的主体制度进行具体 研究，并在研究过程中， 探讨反垄断法在对这些影响竞争的主体进行规范时的不 同之处。 一、反垄断法主体制度中的经营者问题研究 经营者是市场经济活动中的最重要的主体，市场和竞争密不可分， 经营者的 行为影响着自由、 公平竞争是否能够得到实现。 因此，经营者是反垄断法规范的 最重要的主体。 目前我国对于经营者的界定，主要的法律依据是 反不正当竞争 法 第 2 条第 3 款的规定，即“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、 其他经济组织和个人”，但对于如何理解和适用法律的规定，理论界和实务界 存在着不同的观

4、点。 一种观点是从主体资格的角度对经营者进行严格的狭义 解释，认为只有具备从事商品经营和营利性服务的法定经营资格（具有经营的权 利能力）的主体才能成为经营者， 经营者被界定为法人及具有经营资格的其他组 织或个人；另一种观点是从主体行为的角度对经营者进行广义的解释，认为主体 无论是否具备合法的经营资格，只要参与或从事了市场经营活动，就是经营者。 由于现实生活中，并不是只有具备合法经营资格的主体才会从事市场竞争活动， 因此，在竞争法的实施过程中应从广义的角度对经营者作出界定，主体只要从事 了市场经营行为，他就应该作为经营者受到竞争法的规范。 反垄断法在对经营者进行规范时，对法人经营者、 其他经济组

5、织经营者和个 人经营者规范的力度和原则是不同的，也与反不正当竞争法对这些主体的规范存 在显著的区别。 第一，反垄断法对法人经营者的规范。 反垄断法对法人的规范会区分普通法 人和特殊法人采取不同的规范态度。 普通法人从事的主要是经营性的生产、流通或服务性活动， 如果这些主体的 行为消除或限制了竞争， 那么反垄断法将对这些主体的行为进行制裁。需要注意 的是，反不正当竞争法不会对法人进行任何规模、领域上的区分， 只要法人从事 了不正当竞争行为就是非法行为； 而反垄断法在对普通法人进行规范时会针对不 同规模、不同市场势力的分别进行规范， 尽管这种规模和市场势力的区分本身是 相对的，各国的反垄断法由于国

6、情、 经济背景、经济政策和经济发展水平的不同， 对所谓的“大”和“有一定的市场势力的”的界定是不同的。反垄断法主要规范 大和有一定市场势力的， 没有市场势力的在市场竞争中很少能够实施各种滥用经 济优势的行为； 没有市场势力的即便从事联合行为，也没有足够的市场力量去限 制竞争，反而可能因为联合而加强与大竞争的能力，从而在一定程度上促进了竞 争；没有市场势力的的合并大多数情况下很少存在形成市场支配地位的可能，反 垄断法对这类行为没有控制的必要。而中小由于很难对自由竞争构成威胁，反垄 断法很少规范中小的行为。 特殊法人是指依特别法、 专门法规或行政命令设立和运作的法人，如我国由 国务院决定设立的政策

7、性银行、 经营特殊产品或特殊行业的等， 他们依法从事政 策性经营或承担着一定的管理职能，或者从事军工、 航天等关系国计民生的重要 活动。 反垄断法在对法人进行规范时进行普通和特殊的区分是因为从事政策 性垄断或自然性垄断的的组织形式主要是特殊，这些领域的竞争是不完全或有限 制的。例如，公用事业的产品、服务往往要通过有线或无线电、管道、公路、铁 道等络来提供，络建设耗资费时巨大，同样的络难以重复建设以开展平行竞争， 因而具有自然垄断特性， 但自然垄断特性的形成并不代表反垄断法要对其进行豁 免，公用事业领域也应引进竞争机制 ，因此，这些特殊法人仍然会成为反垄 断法规范的主体，只不过反垄断法对这些主体

8、进行规范时会采取比较宽松的态 度，在特别的情况下可以对某些特殊法人进行豁免。 第二，反垄断法对其他经济组织经营者和个人经营者的规范。反不正当竞争 法在对其他经济组织经营者， 如合伙、个人独资和个人经营者进行规范时，与对 法人经营者的不正当竞争行为的规范没有任何的不同。但反垄断法在对这些主体 进行规范时，虽然没有明确规定其他经济组织经营者和个人经营者可以不受反垄 断法的制约，虽然反垄断法在对行为主体进行规范时关注的不是行为主体的性 质，而是行为主体所从事的活动的性质，但由于其他经济组织经营者和个人经营 者本身的经济力量相对弱小，很难对竞争产生影响而事实上不受反垄断法的管 辖，因此反垄断法在实施过

9、程中经常会呈现出“微小不罚”的特征。 二、反垄断法主体制度中的特定职业者和特定职业者组织体问题研究 无论是律师、 注册会计师还是律师事务所、 会计师事务所， 这些主体虽然可 以通过提供服务获得很高的报酬， 但营利性不是这类主体唯一的性质； 个体演员、 我国允许个人执业以后的医生、 建筑师也具有这类主体的性质， 本文将这类主体 统称为“特定职业者和特定职业者组织体” . 我国目前这类特殊主体主要是 律师、注册会计师和律师事务所、 会计师事务所， 政府有关部门对这类主体主要 进行行业管理， 由司法部、 财政部进行行政执法， 另外还通过律师协会等协会组 织进行行业指导。 尽管我们可以将律师、 注册会

10、计师、律师事务所、会计师事务所视为经营者， 但我国的反不正当竞争法还是很难对这类主体的不正当竞争行为进行执法。 因为我国反不正当竞争法的执法机关是县级以上的工商行政管理局，而特定职业 者和特定职业者组织体的注册登记管理、业务管理、业务监督等均由行业主管部 门和行业协会负责， 工商部门对特定职业者和特定职业者组织体进行反不正当竞 争法的执法缺乏现实的可操作性， 这也说明建立一个统一的独立的竞争法的执法 机构在我国是非常必要的。 许多国家的反垄断法曾经很长一段时间规定医生、律师、会计师、教师等自 由职业者免受反垄断法的约束，因为这些组织的成员的工作具有崇高的社会性 质，不能片面地追求经济效益， 它

11、们之间的竞争不符合特定职业的道德法典，各 国法律都强调通过对自由职业者的行业自律而相对地放弃自由竞争。但当发明者 因利用其发明而被认为属于经营者时，自由职业者不属于经营者的观点越来越受 到质疑并逐步得到改变。例如 ，在 RAI/Unitel案中，歌剧歌手被欧洲委员 会认定为经营者；在 Reyners一案中，律师因其在自由营业中获取商业收益， 而被认定为经营者， 其经营活动受竞争规则的约束。当然，如果这些人员是作为 雇员从事活动时， 应受到反垄断法规范的主体是雇主，即律师事务所等特定职业 者组织体。总之，律师、注册会计师等正慢慢从特殊地位上走下来，从免受反垄 断法规范的状态渐渐成为反垄断法规范的

12、当然主体。韩国的限制垄断和公平交 易法就明文规定，医生、律师、注册会计师等从事自由职业者与第三者之间存 在竞争时也应适用反垄断法。 在美国的反垄断法实践中， 医生等特定职业者也是 反垄断法规范的特殊主体。 大多数的自由职业者都是以组织体的形式进行自己的 活动，如律师事务所、会计师事务所、建筑师事务所、私立的医院等，尽管这些 组织体不属于典型的， 但由于他们向社会提供相同的服务，这些组织体之间存在 着竞争关系，因此特定职业组织体也当然成为反垄断法规范的特殊主体。 鉴于在特定职业者和特定职业者组织体提供服务的领域内，竞争不仅是存在 的，而且竞争会越来越激烈，因此维护该领域的公平、自由竞争就是必要的

13、，特 定职业者和特定职业者组织体成为反垄断法规范的主体也是理所应当的。只不 过，反垄断法的立法中还需要进一步思考对这类特殊主体如何进行规范的问题， 例如，我国各地律师协会已经或正在准备实施新的律师收费标准，就需要我们从 反垄断法规范的角度进行思考。 三、反垄断法主体制度中的行业协会问题研究 行业协会是指以同一行业共同的利益为目的，以为同行经营者提供各种服务 为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非 营利的法人组织。 由于行业协会本身从事的并不是市场经营行为，因此其不 是经营者， 也不是反不正当竞争法规范的主体。例如，某协会为了维护消费者利 益而对某类商品进行质量检

14、验， 然后公布质量信得过或产品的名单，如果抽检的 产品不全面， 只抽检了同类产品中的部分产品，那么公布出来的名单就是不全面 的，而未被抽检的产品即使质量好也没有办法被宣布为质量信得过产品，协会这 样的质量抽检行为对未参加检验的实质上是不公平的，但该协会的行为即便实际 造成了社会公众对未参加抽检但质量非常好的产品的社会评价的降低，影响了竞 争的公平性， 也不能将协会的行为认定为不正当竞争行为，受害主体只能追究协 会不当抽检行为损害其名誉权或商誉权的侵权责任。 但是，行业协会不是经营者的结论并不影响反垄断法对其进行规范，因为反 垄断法要规范的主体并不只是经营者，而是限制竞争的主体， 因此也包括了行

15、业 协会等非经营者组织。 需要注意的是， 包括职业协会在内的行业协会等各种协会 组织对竞争的影响具有两面性，一方面行业协会的某些行为可以促进自由竞争， 维护公平竞争，另一方面行业协会的行为如订立行业同盟，会对竞争进行限制。 因此，反垄断法对行业协会进行规范时应从鼓励和制约的两个角度进行。 第一，反垄断法对行业协会维护竞争行为的鼓励。行业协会在制定协会内部 的竞争规则时， 如果竞争规则的内容是重复或加强反垄断法的规定，倡导会员遵 守反垄断法的具体规范， 禁止违反反垄断法的行为， 反垄断法就应该鼓励行业协 会的这种行为。 为了发挥协会竞争规则行业自律的特点，各国反垄断法对有益竞 争的协会竞争规则是

16、鼓励的。 德国反对限制竞争法 第四章专门规定了竞争规 则，其中第 24 条规定：“经济联合会和联合会可以为其领域制定竞争规则。竞 争规则是指那些规范在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的 效能竞争原则的行为， 并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。经济联 合会或联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。”尽管有观点认为， 协会的竞争规则只是重复反垄断法的规定，并无实质意义， 但事实上， 协会制定 的竞争规则在维护竞争的过程中具有不可忽视的功能。这些作用主要有：（1）行 业协会制定的竞争规则可以使竞争法的不确定性降低，可预见性提高。 竞争法的 政策性及与对经济理论的依赖性

17、，使不好把握，即便协会制定的竞争规则只是重 复反垄断法的规定和反垄断执法机构的解释，对也有教育和咨询的作用。 （2）行 业协会制定的竞争规则通过团体自治，反映行业的特殊性， 是一种新的经济自治 竞争模式， 由各行业自行制定规则， 可以避免立法的不足与偏颇，因为各行业的 特点是不同的， 对市场经济的引导具有更高的准确性，立法者和司法者也可从此 了解到行业更多的资讯。（3）行业协会制定的竞争规则可以反垄断法的立法和修 订提供参考性意见。 协会制定的竞争规则的约束力是有限的，可以先通过在行业 内部的实践来判断是否有利于竞争，在实践的基础上， 立法者再考虑是否将规则 上升为法律。德国的作法值得我国在反

18、垄断法立法时借鉴。在我国，协会承 担一定的反垄断的自律义务也有先例可循，如证券法 就授权证券交易所对上 市公司进行指引就属于同类规范。我国也可在反垄断法中规定： “协会组织为防 止协会成员从事违反公平或妨害有效竞争原则的行为，可就其行业制定竞争规 则。” 第二，反垄断法对行业协会限制竞争行为的制约。由于行业协会是为了维护 一定行业的特定多数主体的利益而设立的，当特定的行业利益与社会整体利益发 生矛盾时，行业协会选择的可能是为会员或行业的局部利益服务，行业协会一旦 被从事联合限制竞争行为的主体所利用，或行业协会本身试图从事组织竞争者进 行联合限制竞争行为， 那么行业协会就是竞争者进行讨论和形成协

19、议的天然和隐 蔽的场所。 由于行业协会的组织统一， 相对于一般的联合限制竞争行为，行业协 会决议的执行更富有效率， 对社会的危害也就越大。 因此，行业协会成为了反垄 断法必须规范的主体。 但由于行业协会本身并不是经营者，因此反垄断法在对其 进行规范时需要制定不同于经营者的规范原则，会出现更多的例外和更多的合理 因素的考虑。如果行业协会的限制竞争行为有利于克服当前的经济不景气状态， 有利于促进社会整体经济利益；或者协会的限制竞争行为没有超过必要的限度， 同时没有不当地损害一般消费者及有关市场主体的利益的危险，那么行业协会的 行为本身由于不具有严重限制竞争的后果，而更可能得到反垄断法的豁免。当 然

20、，行业协会从事的对竞争没有任何影响的联合行为也会当然豁免。 四、反垄断法主体制度中的政府及其所属部门问题研究 政府及其所属部门因为不是经营者，与其他经营者之间也不是竞争关系，因 此不是反不正当竞争法规范的主体。 但政府及其所属部门能不能成为反垄断法规 范的主体，关键要看行政性垄断行为能否成为反垄断法的调整对象。 与发达国家比较起来， 由于中国处于从计划经济向社会主义市场经济转轨的 阶段，地区封锁、 部门垄断等行政性垄断或者限制竞争行为较为突出，而经济性 垄断行为不够明显。 这些行政性限制竞争行为实质上是政府及其所属部门滥用行 政权力限制竞争的行为， 这些行为既不属于政府为维护社会经济秩序而进行

21、的正 常经济管理活动，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政 策、财政政策等经济政策和社会政策，因此应从行政法和行政诉讼法的角度进行 解决。而试图通过反垄断法对政府及其所属部门的限制竞争行为进行规范不一定 是最佳选择，例如，我国的反不正当竞争法对行政性垄断行为虽然进行了禁 止，但行政性垄断行为并没有受到有效遏制。因此，虽然我国行政性垄断行为对 竞争的限制是非常明显的， 对我国统一大市场的建立也有严重的阻碍作用，但政 府及其所属部门仍不适宜成为反垄断法规范的主体 . 反垄断法应不应该规范行政性垄断行为和能不能规范行政性垄断行为是两 个问题。反垄断法如果要规范政府及其所属部门，实际上

22、就对我国的反垄断执法 机构提出了更高的要求， 反垄断法具有不确定性本身已对执法机构的执法能力和 执法道德提出了很高的要求， 如果反垄断执法机构还要对政府及其所属部门进行 执法，则对执法职权、 执法能力以及执法能否实现提出了更高的要求。反垄断执 法机构的机构如何设置，职权如何被授予，授予哪些职权，执法人员如何产生， 如何被培训都是一个问题。 实践中，反垄断执法机构为了能对政府及其所属部门 进行执法， 就需要有超越一般行政机关的权力，用公权力来制约公权力， 如果被 规范的政府及其所属部门不服， 那么还会形成公权力对公权力的诉讼，而这类诉 讼能否被受理，由哪一个审判机关来审理，也都是我们要面临的问题

23、。况且，并 不是所有对竞争构成了限制的非主体都是反垄断法要规范的特殊主体，有些判例 就表明，政府或相关组织体在行使一定的管理职能时，其本身可以不受反垄断法 的规范。 例如， 1997 年欧洲法院判决的 Diego Cali 一案就具有这样的观点 . 对于行政性垄断行为的规制， 有学者认为 11 ，行政垄断是个别国家行政机 关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利 益或少数利益的一种限制市场竞争的行为。而反垄断法建立的体制是针对一般主 体的限制竞争行为， 是通过国家行政权和司法权对一个私权主体的违法行为进行 规范，因而，尽管规范的体制有所不同， 但通过公权力作用的发

24、挥足以有效遏制 这种行为。而行政性垄断行为的性质和特点决定了用传统的反垄断体制难以达到 规范行政垄断、保护竞争的目的，而必须在反垄断法之外建立专门的体制， 规范行政性垄断行为。 这样的观点从另外一个角度也说明了当反垄断执法机构无 法有效对政府及其所属部门进行规范时，可以不将政府及其所属部门作为反垄断 法规范的主体，但这并不妨碍通过其他制度设计包括政治体制改革来对行政性垄 断行为进行遏制。 另外，我们在研究反垄断法对不同的主体进行规范的差异性时，还需要注意 有一些行为主体本身因为距离竞争比较远或者很难对竞争产生限制影响甚至可 能会促进竞争而不受反垄断法的管辖，从而适用主体除外制度12. 当我们从

25、反 垄断法规范的主体和反垄断法豁免的主体两个角度出发来研究反垄断法对自由、 公平竞争的维护时， 反垄断法作为经济法的重要组成部分，无论是在立法， 还是 法的实施中都可以充分地体现出经济法的本质特征，当然，在对反垄断法的主体 制度进行具体研究的过程中， 作为竞争法的两个组成部分， 反垄断法和反不正当 竞争法的区别之处也开始凸现出来。 参考文献： 反垄断法执法机构不仅是反垄断法的当然主体，而且是反垄断法的重 要主体，这一点并不会因为其行使的权力是公权力而发生任何变化。实际上，反 垄断法对执法程序的规定， 执法机构职权的规定以及对执法职权的限制等都是反 垄断法的重要内容， 反垄断法执法机构在维护竞争

26、的过程中，虽然可以对市场交 易和市场竞争进行干预，但这种干预必须以实现社会整体利益的最大化为目标， 因此这种干预本身也应受到反垄断法的规范，反垄断执法机构并不拥有不受反垄 断法限制的权力。 关于对经营者界定的不同观点和相关案例可参见孔祥俊著：反不正当 竞争法的适用与完善 ，第 6477 页，1 版，北京，法律出版社1998年版。 关于特殊的性质、特征和特殊法的论述可参见潘静成、刘文华主编： 经济法 （21 世纪法学系列教材） 第 174189 页，1 版，中国人民大学出版社， 1999年版。 关于公用事业领域也应引进竞争机制的理由可参见史际春著：公用事 业引入竞争机制与“反垄断法” ，载于法学

27、家第5965 页，20XX年第 6 期。 准确来讲，律师、律师事务所等特定职业者或特定职业者组织体也参 与了市场经营活动因此虽然其不一定是，但属于广义的经营者的范畴， 只是由于 其提供服务的专业性反垄断法对其规范时会有特别的规范原则，本文才将其单列 为一个问题进行研究。 需要说明的是，”特定职业者和特定职业者组织体”并不是一个准确 的概念，但本文作者由于没有找到更妥当的概念而暂且这样称呼市场竞争中的律 师、律师事务所这类主体。 参见孔祥俊著：反垄断法原理，第 333 页，1 版，北京，中国法制 出版社， 20XX年 6 月版。 参见梁上上著：论行业协会的反竞争行为 ，载于法学研究 1998 年

28、第 4 期第 121123 页。 由于行政性垄断行为严重阻碍市场经济的建立和发展，妨害经济发展， 导致政府腐败。因此，许多学者都呼吁我国的反垄断法应严格规范行政性垄 断行为，目前多数的竞争法教材也都设有专章对行政性垄断行为进行专门研究。 参见种明钊主编：竞争法学第14 章，北京，高等教育出版社20XX年版；种 明钊主编：竞争法（ 20XX年版） 第 19 章，北京，法律出版社20XX年版。 参见孔祥俊著：反垄断法原理，第 332333页，北京，中国法制出 版社， 20XX年 6 月版。 11 参见薛克鹏著：行政垄断不应由反垄断法调整 ，载于山西师 大学报（社科版）第 2732 页。 12 当然也有观点认为，反垄断法不存在被豁免适用的主体，任何主体只 要从事了限制竞争的行为， 都应该受到反垄断法的管辖，政府除外。 但这样的观 点与本论文所持观点也不矛盾， 原因就是会有一些主体基本上不可能对竞争构成 任何的影响，例如合作社、中小联合会、消费者等，因此我们说反垄断法不规范 这些主体也是有道理的。 中国人民大学法学院孟雁北