投融资上市相关法律指引.pdf

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1、1 / 23 律师办理中小企业投融资法律业务操作指引 （ 2013 年 3 月 15 日经山东省律师协会七届常务理事会第八次会议审议通过） 目 录 总 则 第一章中小企业投融资概述 第二章投融资准备阶段 第三章尽职调查阶段 第四章投融资协议签署阶段 第五章投融资协议执行阶段 第六章投融资本退出阶段 总 则 第 1 条宗旨 为指导律师办理中小企业投融资业务，鼓励律师积极介入创新型中小企业投融资过程中所涉及的相关法律业务领域，充分发挥律师在解决我国中小企业融资难过程中的作 用，提高律师服务质量，依据中华人民共和国民法通则、中华人民共和国公司法(以下简称公司法)、中华人民共和国物权法（以下简称物权法

2、）、中 华人民共和国担保法（以下简称担保法）等有关法律、法规和政策，制定本指引。 第 2 条中小企业 2.1 本指引所称“中小企业”是指工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部于2011 年 6 月 18 日制定的中小企业划型标准规定中，从企业从业人员、营 业收入、资产总额等指标所确定的中型、小型、微型三种类型的企业。 2.2 本指引中所指中小企业除中小企业划型标准所适用的行业包括：农、林、牧、渔业，工业（包括采矿业，制造业，电力、热力、燃气及水生产和供应业），建筑 业，批发业，零售业，交通运输业（不含铁路运输业），仓储业，邮政业，住宿业，餐饮业，信息传输业（包括电信、互联网和相关服务）

3、，软件和信息技术服务业，房地产 开发经营，物业管理，租赁和商务服务业，其他未列明行业（包括科学研究和技术服务业，水利、环境和公共设施管理业，居民服务、修理和其他服务业，社会工作，文化、 体育和娱乐业等，但不包括银行业）。 第 3 条 本指引所称“中小企业投融资业务”，仅指社会企业或个人以非银行资金（或称民间金融资金）向中小企业依法进行以股权收购、资产收购、借款（包括典当、 小额贷款等）、融资租赁等方式进行的投资或融资业务，但不包括通过银行贷款方式进行的融资业务。 第一章中小企业投融资概述 中小企业投融资的全过程可以分为：投融资预备阶段、投融资意向阶段、尽职调查阶段、投融资协议签署阶段、投融资协

4、议执行阶段、投资资本退出阶段。在每一个阶段 中，专业律师都可以提供相应的法律服务，为当事人避免及减少法律风险、为投融资项目的顺利进行提供保障。 第 4 条投资方的投资方式 按照投资行为的不同来划分，中小企业投融资方式有： 4.1 间接投融资模式： 4.1.1 股权转让投资，指以融资方部分股东拟转让的全部或部分股权为投资标的的投资。 4.1.2 增资扩股投资，指在融资方原股东之外，吸收投资方作为股东入股，并相应增加融资方注册资本的投资。 42 直接投融资模式 4.2.1 具有贷款委托贷款性质的投资方式，以及其他依法可行并经投、融资双方认可的投资方式。 4.2.2 通过小贷公司、典当公司、投资担保

5、公司等非银行机构的资金运作模式进行借贷模式的投资。 4.2.3 融资租赁等其它形式的投融资方式。 第 5 条注意事项 5.1 间接投融资模式如果融资方系有限责任公司，则在进行股权转让时应注意尊重融资方其他股东的优先购买权优先增资权，在履行法定程序排除股东的优先购买权 优先增资权之后投资方才可进行投资。办理国有企业的间接投融资时，根据中华人民共和国企业国有资产法规定，应相应进行国有资产评估和履行相关审批备案手续。 5.2 直接投融资模式关键应注意融资方的偿债能力及投资项目的发展前景等问题。 第 6 条投融资程序 6.1 投融资预备、可行性分析。 2 / 23 6.2 投资方与融资方或融资方股东或

6、融资方实际控制人进行洽谈，初步了解情况， 进而达成投资或借贷意向，签订投资意向书 (可能包括： 排他协商、 材料提供、 投资成本、 担保措施、退出机制、保密等条款)。 6.3 投资方在融资方的协助下，对融资方进行尽职调查，包括但不限于：对融资方的管理构架、职工情况、资产、债权、债务、法律纠纷案件进行清查、评估。 6.4 投资方与融资方双方正式谈判，协商签订相关法律文本。 6.5 双方根据公司章程、公司法及相关配套法规的规定，提交各自的权力机构如股东 (大)会或董事会 就投融资事宜进行审议和表决。 6.6 双方根据法律、法规的要求将投融资协议交有关部门批准或备案。 6.7 投融资协议生效后，双方

7、按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，除法律另有规定外，应当依法办理股权变更登记、担保登记等手续。 6.8 投资方退出融资方。 第 7 条涉及国有资产问题 涉及对国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司进行投资时，还应注意： 7.1 根据中华人民共和国企业国有资产法等国有资产管理法律、法规及政策的要求，对融资方资产进行评估； 7.2 必要时经国有资产监督管理部门或授权单位核准备案； 7.3 投资完成时根据国有资产管理法律、法规及政策的要求，办理资产产权变更登记手续。 第 8 条涉及外资企业问题 投资外商投资企业的，应当注意： 8.1 合营项目应符合外商投资产业指导目录的要求，制作新的可

8、行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定，如导致外资比例低于法定比例，应办理 相关审批和公司性质变更手续； 8.2 涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。 第二章投融资准备阶段 投融资准备阶段， 主要是从投资方初步确定融资方（或融资方初步选定融资方）起至双方达成投资意向前的准备期间，本阶段律师应协助委托人起草投融资意向书等文本， 并提示意向书与正式协议的联系和区别，根据委托人的实际需要提示意向书的法律约束力。专业律师在本阶段的法律服务主要为： 第 9 条预备阶段的信息收集 9.1 协助投 / 融资方收集准备相对方的公开资料和企业资信情

9、况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从融资方经营的市场风险方面，考察有无重大障碍影 响投融资活动的进行。 9.2 综合研究公司法、物权法、担保法、证券法、税法及外商投资等法律、法规，对投融资的可行性进行法律论证，寻求立项的法律依据。 9.3 就投融资可能涉及的具体行政程序进行调查，例如：投融资行为是否违背我国投资政策和法律，可能产生怎样的法律后果，投融资行为是否需要经当地政府批准或进 行事先报告，地方政策对同类投资有无倾向性态度等。 第 10 条确定意向书的主要条款 在投融资双方达成投融资意向书过程中，投资方律师应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示投融资的法律风险并提出风险防

10、范措施，必要时出具法律意见书，并为 委托人起草或审核投融资意向书。投融资意向书通常包括以下内容中的部分或全部： 10.1 投融资标的。 10.2 投融资方式及投融资协议主体。根据投融资方式的不同确定投融资协议签订的主体。 10.3 投融资项目是否需要投融资各方股东(大)会、董事会决议通过。 10.4 确定投融资的规模及成本。 10.5 投融资款项的支付。 10.6 投融资的担保措施。 10.7 投融资项目是否需要政府相关主管部门的批准。 10.8 双方约定的进行投资必须满足的前提条件。 10.9 排他协商条款。此条款应规定，未经投资方同意，被投资方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售其股权

11、或资产，不得向第三方借款融资，否则视为违约并承 担违约责任。 10.10 提供资料及信息条款。该条款要求融资方向投资方提供投资方所需的企业信息和资料，尤其是融资方尚未向公众公开的相关信息和资料，以利于投资方更全面地了 解融资方。 第 11 条意见书的附加条款 在投融资过程中，为避免任何一方借投资或融资之名套取对方的商业秘密，作为专业律师，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款。 3 / 23 11.1 终止条款。该条款明确如投资双方在某一规定期限内无法签订投融资协议，则意向书丧失效力。 11.2 保密条款。出于谨慎的考虑，投融资双方往往在签订意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定

12、保密条款。保密条款的主要内容有： 11.2.1 保密条款适用的对象。除了投融资双方之外，还包括参与投融资事务的有关工作人员和中介服务人员。 11.2.2 保密事项。 除了会谈、 资料内容保密的要求外， 还包括禁止投融资条款，即收到融资方保密资料的第三方在一段时间内不得购买融资方的股权或向融资方提供借款。 11.2.3 投融资活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约定所披露的信息和资料仅用于评估投资项目的可行性和投资对价，不得用于其他目的。 11.2.4 资料的返还或销毁。保密条款应约定如投融资项目未能完成，投融资双方负有相互返还或销毁对方提供的信息资料的义务。 第 12 条投融资条款清单 鉴

13、于投资活动中，投资方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大。作为投资方的专业律师，应提请委托人注意在投资准备阶段中订立意向书时应列明如下 投融资条款清单，以预防和降低投融资的法律风险。投融资条款清单记载未来正式投融资协议的主要条款。 12.1 投融资交易条件。明确投融资达成必须满足的相应条件。 12.2 不公开条款。 该条款要求投融资的任何一方在共同公开宣告投融资事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关投融资事项的信息或资料，但有 权机关根据法律、法规强制要求公开的除外。 12.3 锁定条款。该条款要求，在意向书有效期内，投资方可依约定价格购买融资方的部分或全部资产

14、或股权，进而排除融资方拒绝投资的可能。 12.4 投资资金退出条款。投资方有权选择在投资后的一段时间内，要求被融资公司其他股东或其他方依据约定条件回购其股权；投资方有权按协议约定近期收回借款及利 息等款项。 12.5 担保条款。为保证投融资业务的交易安全，应合理、合法制订担保措施，并办理必要的担保登记工作。投融资活动按约结束后，投资方应配合融资方解除相应的担保 登记。 12.6 董事会和投票权。投资双方就董事会的组成以及相关事项的投票权进行约定，以确保投资方对被投资方重大经营行为的有效监管。 12.7 费用分摊条款。该条款规定如果投融资成功，因投融资事项发生的费用应由投融资双方分摊或由被投资方

15、承担。 第三章尽职调查阶段 投资方律师应就投资方拟投资的融资方进行深入调查或为融资方投融资业务的办理准备融资方案，核实准备阶段获取的相关信息，以备投融资双方在信息充分的情况下作 出相关决策。投资方律师可以根据实际情况，在符合法律、法规的情况下对调查的具体内容作适当增加或减少。 第 13 条融资方的基本情况调查核实的范围 13.1 融资方及其子公司的经营范围。 13.2 融资方及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。 13.3 融资方及其子公司的公司章程。 13.4 融资方及其子公司股东名册和持股情况。 13.5 融资方及其子公司历次董事会和股东会决议。 13.6

16、融资方及其子公司的法定代表人身份证明。 13.7 融资方及其子公司的规章制度。 13.8 融资方及其子公司与他人签订的投资协议。 13.9 融资方主营业务的发展前景。 13.10 融资方的股权及资产是否存在设置担保、诉讼保全等限制转让的情况。 第 14 条对融资方相关附属性文件的调查 14.1 政府有关主管部门对融资方及其子公司的批准文件。 14.2 融资方及其子公司土地证、房屋产权证及租赁文件。 14.3 融资方及其子公司与职工签订的劳动合同。 14.4 融资方及其子公司签订的有关代理、许可证合同。 第 15 条对融资方财产状况的调查 15.1 公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审

17、计报告。 15.2 不动产证明文件、动产清单及其保险情况。 15.3 债权、债务清单及其证明文件。 15.4 纳税情况，登记证明（国税、地税），退税文件，税务优惠政策，是否有来自税务部门的处罚和争议。 15.5 与金融部门的借贷协议，公司帐户，内部借贷协议，银行预留财务章、签名的使用及变更。 4 / 23 15.6 财务记帐是否科学、条理。 第 16 条对融资方管理人员和职工情况的调查 16.1 管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇、劳动保险缴纳情况。 16.2 主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。 16.3 特别岗位职工的保险情况。 16.4 离

18、退休职工的待遇，经济性裁员、辞退职工的安置及补偿问题。 第 17 条对融资方经营状况的调查 17.1 融资方经营项目的立项、批准情况。 17.2 融资方对外签订的所有合同。融资方客户清单和主要竞争者名单。 17.3 融资方产品质量保证文件、已知产品缺陷和对个别客户的特别保证情况。 17.4 融资方广告协议和广告品的拷贝。 17.5 融资方的产品责任险保险情况。 17.6 融资方产品与环境保护问题，三废的处理，是否有因环境事故而受到环保部门处罚的情况。 17.7 融资方产品的消费者投诉情况。 17.8 融资方的特许经营情况。 第 18 条对融资方及其子公司知识产权情况的调查 18.1 融资方及其

19、子公司拥有/ 或共享的的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。 18.2 融资方及其子公司专利、商标等知识产权的转让、许可使用情况。 18.3 融资方及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。 18.4 融资方及其子公司正在申请的知识产权清单。 18.5 融资方及其子公司对知识产权保护采取的措施，保密协议，知识产权侵权方面所采取的措施。 第 19 条对融资方法律纠纷情况的调查 19.1 正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。 19.2 诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。 19.3 生效法律文书的主要内容。 19.4 生效法律文书的执行情况。 第 20 条尽职调查报告的撰写 在完成资料和

20、信息的搜集、审查后，作为专项法律顾问律师要为委托方提供一份详细的尽职调查报告。法律尽职调查报告一般包括如下内容： 20.1 委托经过和授权情况说明； 20.2 委托方对尽职调查的要求； 20.3 出具尽职调查的法律依据； 20.4 出具尽职调查报告的责任限制或声明； 20.5 律师审查过的文件清单，以及要求委托方提供但未提供的文件清单； 20.6 进行尽职调查所做的各种假设； 20.7 对审查过的资料进行总结分析，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题进行评价和建议。 第四章投资协议签署阶段 投融资方律师在尽职调查阶段后，应协助委托人进行谈判，共同拟订投融资协议，准备相关法律文

21、件。如果法律、法规要求投融资项目必须经政府主管机关批准的，各方 律师可以协助委托人向政府主管机关提出批准申请。 第 20 条投融资协议的起草 投资协议是投资过程中最核心的文件，建议参考美国风险投资协会（NVCA ） 2007 年 4 月更新的 A 系列优先股权购买协议，起草投资协议。 20.1 投融资协议的主合同，除投融资方式、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下内容： 20.1.1 说明投融资项目合法性的法律依据。 20.1.2 投融资的先决条件条款，一般是指： （1）投融资行为已取得相关的审批手续，如当投资项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通信等特殊行业时，

22、投资项目需要报请有关行业主管部门批准； 5 / 23 （2）投融资各方当事人已取得投资项目所需的第三方必要的同意，并不与其他交易发生冲突； （3）投融资各方因投资项目所作的声明及保证均应实际履行； （4）完成尽职调查，并对调查结果和法律意见满意； （5）在所有先决条件具备后，才能履行投融资交易。 20.1.3 投资各方的声明、保证与承诺条款。包括： （1）融资方向投资方保证没有隐瞒影响投资事项的重大问题； （2）投资方向融资方保证具有实施投资行为的资格和财务能力； （3）融资方如实履行投资义务的承诺以及其董事责任函。 20.1.4 确定投资条件，确定投融资总款项。 20.1.5 设定投融资方式

23、与时间，必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管账户，并设定共管或监管程序和条件，以尽可能地降低信用风险，以保障投融资协 议的顺利履行。 20.1.6 确定投融资过程中产生的税费及其他费用的承担。 20.1.7 限制竞争条款。 20.1.8 确定违约责任和损害赔偿条款。 20.1.9 设定或有损害赔偿条款。即投资方如因融资方在投资完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害，融资方应承担相应的赔偿责任。 20.1.10 设定不可抗力条款。 20.1.11 设定有关合同终止、投资标的交付、投资行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等其他条款。 20.2 投融资协议的附件一般包括： 2

24、0.2.1 融资方的财务审计报告。 20.2.2 融资方的资产评估报告。 20.2.3 融资方土地转让协议。 20.2.4 政府批准转让的文件。 20.2.5 其他有关权利的转让协议。 20.2.6 融资方的固定资产与机器设备清单。 20.2.7 融资方的流动资产清单。 20.2.8 融资方的债权债务清单。 20.2.9 融资方对外提供担保的清单。 20.2.10 联合会议纪要。 20.2.11 谈判记录。 上述附件的内容，各方律师可以根据实际情况在符合法律、法规的情况下，选择增减。 第 21 条投融资协议的生效条款 投资方律师应当提请委托人注意，如投融资项目涉及必须由国家有关部门批准的，应建

25、议委托人约定投资协议自批准之日起生效。其他情况下，可根据委托人实际情况约 定合同生效条件和时间。 第五章投资协议执行阶段 第 22 条在投融资履约阶段，专业律师工作主要包括： 22.1 为投资各方拟订“履约备忘录”，载明履约所需各项文件，并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。 22.2 协助委托人办理担保登记手续和投资款项的过付及款项的接收等工作。 22.3 按相关法律、法规的规定办理报批手续。 第 23 条申报文件 专业律师协助投资方或融资方起草或调取的、需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括： 23.1 投融资之前各方的原合同、章程及其修改协议。 23.2 投融资各方的批准证

26、书和营业执照复印件。 23.3 融资方董事会、股东(大)会关于同意融资及担保的决议。 23.4 审批机关要求报送的其他文件。 6 / 23 第 24 条投融资履约阶段的事务 24.1 担保手续。 投融资各方应及时按约办理各种担保手续，包括国有土地使用权抵押登记手续、房屋所有权抵押登记手续、股权质押登记手续、动产抵押手续、动产质押交接手续、股权 变更或增资登记手续等。 24.2 投资款到账验收，出具报告书。 在投资方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后，在约定的工作日内，融资方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到账予以验证，并将验证报告传真 给投资方。 24.3 投资标的交付。 投

27、资双方及目标公司应及时办理被投资资产的交割手续和被投资股权的变更登记手续，包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续。 第六章资本退出阶段 投资款的退出是中小企业投融资项目的最后一个环节。对于成功的投资，退出将实现中小企业用款目的及最终实现投资方资本增值的投资收益；对于失败的投资，退出可 以使投资方收回部分投资本金，减少损失的扩大。 第 25 条退出的方式 退出的基本方式有四种：回购股权、偿还借款、公开上市、破产清算。 第 26 条回购方式退出 融资方的原股东、管理层或融资方自身回购投资方的股权。回购在操作程序上与股权转让基本相同，只是这种回购要依赖于双方签署的投融资协议中有关回

28、购的条款。 在回购方式退出时，投资方律师协助委托人起草股权回购协议或股权转让协议，协议内容中注意选择回购的方式、合法性、办理相关股权变动手续等。融资方自身回购会 导致减资的出现。 第 27 条清偿方式退出 根据投融资协议等法律文本，融资方按期向投资方偿还投资方的投资本金及利息等费用。 第 28 条公开上市方式退出 由于主板市场对上市企业的上市标准要求较高，只适用于接纳大中型企业，对于中小企业来说，建议选择在创业板或中小企业板市场上市。 第 29 条破产清算方式退出 破产或清算是风险投资各方最不愿看到的结果，然而却是投资失败后资金退出的必经之路。当一个风险公司状况不好且难以扭转的时候，对企业资产

29、进行破产清算是减少 损失最好的办法。 重组并购律师办理有限责任公司收购业务操作指 律师应向委托人提示股权转让与股权转让合同生效即收购合同生效的区别。股权转让合同除法律、法规明文规定需经主管部门批准生效的以外，或者当事人约定了生效条件之外，一般自 合同主体签字盖章之日起生效；而股权转让的生效以合同的生效为前提，但股权转让合同的生效并不当然意味着股权自合同生效时起转让，其生效根据公司性质有可能还需满足法律规定的条 件或当事人约定的条件。 第一章 定义与概述 第 1 条 定义 本指引所称之有限责任公司收购，仅指收购人出于资源整合、财务税收、提高企业市场竞争力等方面的考虑，通过购买有限责任公司股东的股

30、权或以其他合法途径控制该出资进而取得该 公司的控制权以及购买该公司的资产并得以自主运营该资产的行为。 本指引所称目标公司指被收购的有限责任公司。 第 2 条 有限责任公司收购方式 按照收购标的的不同来划分，有限责任公司收购方式有： 2.1 资产收购，以目标公司的全部或部分资产为收购标的的收购； 2.2 股权收购，以目标公司股东的全部或部分股权为收购标的的收购。 第 3 条 特别事项 3.1 律师在办理有限责任公司收购事务过程中，应注意在进行股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，在履行法定程序排除股东的优先购买权之后收购方方可进行股权收购。 3.2 律师应当注意到：股东在征求其他股东就股权

31、转让事宜是否同意时，应采取书面形式；提示委托人法律推定其他股东同意转让的期限条件； 两个以上股东均主张优先购买权时的解决程序和方法。 7 / 23 3.3 办理国有资产的收购和外资公司的收购时，应注意进行国有资产评估和履行相关审批手续。 3.4 应特别注意提示收购方避免因收购行为而成为对目标公司的债务承担连带责任的出资人。 第二章 收购程序概述 第 4 条 一般有限责任公司收购程序 4.1 收购方与目标公司或其股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成收购意向，签订收购意向书。 4.2 收购方在目标公司的协助下对目标公司的资产、债权、债务进行清理，进行资产评估，对目标公司的管理构架进行详尽调查，对职

32、工情况进行造册统计。 4.3 由收购双方及目标公司组成工作小组，草拟并通过收购实施预案。如属资产收购或债权收购的，律师应当提示委托人，根据收购项目开展的实际需要工作小组成员中可以有债权人代 表。 4.4 在资产收购或债权收购中，可以由债权人与被收购方达成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。 4.5 收购双方正式谈判，协商签订收购合同。 4.6 双方根据公司章程或中华人民共和国公司法(以下简称公司法)及相关配套法规的规定，履行各自内部关于收购事宜的审批程序。 4.7 双方根据法律、法规的要求，将收购合同交有关部门批准或备案。 4.8 收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转

33、移手续，涉及债权收购的，依法履行对债务人的通知义务，并依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务登记变 更手续。 4.8.1 将受让人姓名或者名称，依据约定及受让的股权额记载于目标公司的股东名册。 4.8.2 自股东发生变动之日起30 日内向工商行政管理部门申请工商变更登记。 第 5 条 涉及国有独资公司或具有以国有资产出资的公司收购时，还应注意： 5.1 根据国有资产管理法律法规的要求对目标公司资产进行评估。 5.2 收购项目经国有资产管理部门审查和批准。 5.3 收购完成时根据国有资产管理法律、法规的要求办理资产产权变更登记手续。 第 6 条 收购外商投资企业出资的，应当注意： 6.1 如收

34、购外方股东股权，应保证合营项目符合国务院外商投资产业指导目录的要求，作出新的可行性研究报告，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定。 如因收购外方股东股权导致外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续。 6.2 涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行审批手续。 第三章 收购预备 第 7 条 预备阶段的信息收集 收购预备阶段为收购方初步确定目标公司起至实施收购前的准备期间。律师在收购预备阶段的法律事务有： 7.1 协助收购方收集目标公司的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风险方面考查有无重大障碍

35、影响收购活动的进行。 7.2 综合研究公司法、证券法、税法及外商投资等法律、法规，对收购的可行性进行法律论证，寻求收购项目的法律依据。 7.3 就收购可能涉及的具体行政程序进行调查，例如收购行为是否违背我国收购政策和法律，可能产生怎样的法律后果，收购行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告，地方政策对 同类收购有无倾向性态度，等等。 第四章对目标公司的尽职调查 第 8 条 律师应就收购方拟收购的目标公司进行深入调查，核实预备阶段获取的相关信息，以备收购方在信息充分的情况下作出收购决策。律师可以根据实际情况，在符合法律、法规的 情况下对于调查的具体内容作适当增加和减少。 第 9 条 对目标公司基

36、本情况的调查核实，主要涉及： 9.1 目标公司及其子公司、参股公司的经营范围。 9.2 目标公司及其子公司、参股公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批准文件，注意了解目标公司股东出资缴付情况。 9.3 目标公司及其子公司、参股公司的公司章程，了解章程对收购的相关规定，有无设置包括超级多数条款在内的限制收购或反收购条款。 8 / 23 9.4 目标公司及其子公司股东名册和持股情况，结合目标公司章程核实其股东认缴的出资份额和实际已缴出资额，以及出资期限和出资到位进度。 9.5 目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。 9.6 目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。 9.7

37、 目标公司及其子公司的规章制度。 9.8 目标公司及其子公司与他人签订收购合同。 9.9 收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。 9.10 目标公司股东的出资方式，非货币资产的评估作价情况。 9.11 目标公司对外投资情况。 9.12 提示收购方注意目标公司是否存在隐名股东或其他实际控制人，其存在是否影响到对目标公司收购的进行。 9.13 对目标公司的收购是否涉及公司法禁止的一个自然人设立多个一人公司的规定。 第 10 条 对目标公司相关附属性文件的调查： 10.1 政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。 10.2 目标公司及其子公司土地、房屋产权及租赁文件。

38、 10.3 目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。 10.4 目标公司及其子公司签订的有关代理、许可合同。 10.5 目标公司股东的出资证明文件。 第 11 条 对目标公司财产状况的调查： 11.1 公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告。 11.2 不动产证明文件、动产清单及其保险情况。 11.3 债权、债务清单及其证明文件。 11.4 纳税情况证明。 11.5 如目标公司为一人公司，应注意目标公司财务是否严格独立于股东个人财务，以便准确确定目标公司的资产范围。 第 12 条 对目标公司管理人员和职工情况的调查： 12.1 管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。 12

39、.2 主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。 12.3 特别岗位职工的保险情况。 第 13 条 对目标公司经营状况的调查： 13.1 目标公司经营项目的立项、批准情况。 13.2 目标公司对外签订的所有合同。 13.3 目标公司客户清单和主要竞争者名单。 13.4 目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。 13.5 目标公司广告协议和广告品的拷贝。 13.6 目标公司的产品责任险保险情况。 13.7 目标公司产品与环境保护协调问题。 13.8 目标公司产品的消费者投诉及处理情况。 13.9 目标公司的特许经营情况。 第 14 条 对目标公司及其子

40、公司知识产权情况的调查： 14.1 目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。 9 / 23 14.2 目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。 14.3 目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。 第 15 条 对目标公司法律纠纷情况的调查： 15.1 正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。 15.2 诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。 15.3 生效法律文书的执行情况。 第五章 收购意向达成 第 16 条 律师在收购双方达成收购意向阶段，应在信息收集和调查的基础上，向委托人提示收购的法律风险并提出风险防范措施，必要时出具法律意见书，并为委托人起草或审查

41、收购 意向书。收购意向书通常包括以下内容： 16.1 收购标的。 16.2 收购方式及收购合同主体。是资产收购、股权转让还是其他，并根据收购方式的不同确定收购合同签订的主体。 16.3 收购项目是否需要收购双方股东会决议通过。 16.4 收购价款及确定价格的方式。转让价格的确定通常有以下几种方式： 16.4.1 以被收购股权持有人出资时的股权价值作为转让价格； 16.4.2 以被收购股权对应的公司净资产值为转让价格； 16.4.3 以评估价格为转让价格。 16.4.4 其他确定转让价格的方式。 16.5 收购款的支付。 16.6 收购项目是否需要政府相关主管部门的批准。 16.7 双方约定的进

42、行收购所需满足的条件。 第 17 条 保障条款 律师应向委托人提示意向书与正式收购合同的区别和联系，根据委托人的实际需要提示意向书应具备何种程度的法律约束力。鉴于收购活动中，收购方投入的人力、物力、 财力相对较大， 承担的风险也较大。作为收购方的律师，为使收购方获得具有法律约束力的保障，应提请委托人注意在意向书中订立如下保障条款，以预防和最大程度降低收购的法律风险。 17.1 排他协商条款。此条款规定，未经收购方同意，被收购方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售目标公司股权或资产，否则视为违约并要求其承担违约责任。 17.2 提供资料及信息条款。该条款要求目标公司向收购方提供其所需的企业信

43、息和资料，尤其是目标公司尚未向公众公开的相关信息和资料，以利于收购方更全面地了解目标公司。 17.3 不公开条款。该条款要求收购的任何一方在共同公开宣告收购事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关收购事项的信息或资料，但有权机关根据法律强制要 求公开的除外。 17.4 锁定条款。该条款要求，在意向书有效期内，收购方可依约定价格购买目标公司的部分或全部资产或股权，进而排除目标公司拒绝收购的可能。 17.5 费用分摊条款。该条款规定无论收购是否成功，因收购事项发生的费用应由收购双方分摊。 第 18 条 附加条款 在收购过程中，为避免目标公司借收购之名套取收购方的商业秘密，作为收购

44、方律师，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款： 18.1 终止条款。该条款明确如收购双方在某一规定期限内无法签订收购协议，则意向书丧失效力。 18.2 保密条款。出于谨慎的考虑，收购双方往往在签订收购意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有： 18.2.1 保密条款适用的对象。除了收购双方之外，还包括参与收购事务的顾问等中介服务人员。 18.2.2 保密事项。除了会谈、资料保密的要求外，还包括禁止投资条款，即收到目标公司保密资料的第三方在一段时间内不得购买目标公司的股权。 18.2.3 收购活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约定所披露的信息和资

45、料仅用于评估收购项目的可行性和收购对价，不得用于其他目的。 18.2.4 资料的返还或销毁。保密条款应约定如收购项目未能完成，收购双方负有相互返还或销毁对方提供的信息资料的义务。 第六章 收购执行 10 / 23 律师在收购双方达成收购意向后，应协助委托人进行谈判，共同拟订收购合同，准备相关法律文件，协助委托人向政府主管机关提出申请。 第 19 条 收购合同的起草 较为完整的收购合同包括主合同和附件两部分： 19.1 收购合同的主合同，除标的、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外，一般还应具备如下内容： 19.1.1 说明收购项目合法性的法律依据。 19.1.2 收购的先决条件条款，一般是指

46、： (1) 收购行为已取得相关的审批手续，如当收购项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通信等特殊行业时，收购项目需要报请有关行业主管部门批准。 (2) 收购各方当事人已取得收购项目所需的第三方必要的同意。 (3) 至收购标的交接日止，收购各方因收购项目所作的声明及保证均应实际履行。 (4) 在所有先决条件具备后，才进而履行股权转让和付款义务。 19.1.3 收购各方的声明、保证与承诺条款。包括： (1) 目标公司向收购方保证没有隐瞒影响收购事项的重大问题。 (2) 收购方向目标公司保证具有实施收购行为的资格和财务能力。 (3) 目标公司履行收购义务的承诺以及其董事责任函。 19.1.

47、4 收购标的资产评估。 19.1.5 确定股权转让总价款。 19.1.6 确定转让条件。 19.1.7 确定股权转让的数量(股比 )及交割日。 19.1.8 确定拟转让股权的当前价值。 19.1.9 设定付款方式与时间，必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管账户，并设定共管或监管程序和条件，以尽可能地降低信用风险，以保障收购合同的顺利履行。 19.1.10确定股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担。 19.1.11限制竞争条款。 19.1.12确定违约责任和损害赔偿条款。 19.1.13设定或有损害赔偿条款。即收购方如因目标公司在收购完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害

48、，被收购方应承担相应的赔偿责任。 19.1.14设定不可抗力条款。 19.1.15设定有关合同终止、收购标的交付、收购行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等其他条款。 19.2 收购合同的附件。一般包括： 19.2.1 目标公司的财务审计报告； 19.2.2 目标公司的资产评估报告； 19.2.3 目标公司土地转让协议； 19.2.4 政府批准转让的文件； 19.2.5 其他有关权利转让协议； 19.2.6 目标公司的固定资产与机器设备清单； 19.2.7 目标公司的流动资产清单； 19.2.8 目标公司的债权债务清单； 19.2.9 目标公司对外提供担保的清单； 19.2.10联合会议纪要

49、； 19.2.11谈判记录。 11 / 23 19.2.12上述附件的内容，律师可以根据实际情况在符合法律、法规的情况下，选择增减。 第 20 条 收购合同的生效条款 律师应当提请委托人注意，如收购项目涉及必须由国家有关部门批准的，应建议委托人约定收购合同自批准之日起生效。其他情况下，可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时问。 第七章 收购合同的履行 第 21 条 在收购履约阶段，律师工作主要包括： 21.1 为收购各方拟订“履约备忘录”，载明履约所需各项文件，并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。 21.2 协助委托人举行验证会议。 21.3 按相关法律、法规的规定办理报批手续。 21.4 协助办理收购涉及的各项变更登记、重新登记、注销登记手续。 第 22 条 律师协助收购方或目标公司起草或调取的，需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括： 22.1 股东变更申请书； 22.2 收购前各方的原合同、章程及其修改协议； 22.3 收购各方的批准证书和营业执照复印件； 22.4 目标公司董事会、股东会关于股权转让的决议； 22.5 股权变更后的董事会成员名单； 22.6 收购各方签订的并经其他股东签字或以其他书面方式认可的股权转让协议； 22