法治是什么：渊源、规诫与价值.pdf

《法治是什么：渊源、规诫与价值.pdf》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法治是什么：渊源、规诫与价值.pdf（30页珍藏版）》请在三一文库上搜索。

1、法治是什么：渊源、规诫与价值 内容提要： 本文通过梳理法治的渊源、 规诫和价值， 把法治依次解释为一项历史 成就、一种法制品德、 一种道德价值和一种社会实践。作者首先分析了经典法治 概念的形成过程和构成要素， 认为既不宜把法治理解为世俗化运动的结果，也不 能简单地看做近代革命的产物。接着，作者展示了富勒、 莱兹和菲尼斯把法治作 为制度品德的逻辑理由和论证过程，并论述了作为法治的普在要素的十大规诫。 进而，作者对法治的工具价值和道德价值做了谨慎的区分，在揭露工具主义谬误 的同时又肯定了法治的工具品性，并通过评述哈耶克、 德沃金和罗尔斯等人的学 说，揭示出法治对维护人的尊严和自由的意义。最后，作者

2、指出法治的内在矛盾， 强调把法治理解为社会实践概念的重要性，并勾勒出中国法治语境的特殊性和法 治思考的进程。 法治是法律史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想。 作为经典概念， 法治蕴涵隽永， 然幽昧经年， 即便在标榜法治传统的西方亦不曾 有过一个公认的定义。 作为法律理想， 法治为制度注入锻骨强魄的理性，为学术 提供激浊扬清的活力， 然又因承载过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯，以致 时常被曲解。因此，当我们高扬法治旗帜的时候，不妨平心静气地问一问：法治 究竟是什么？这样， 或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与 逻辑定位以及所处语境的特殊性， 从而使我们的法治

3、理论和实践皆有一个良好的 起步。 一、法治的历史渊源 法治首先是一个历史概念， 或者说，法治应该首先被看做人类的一项历史成 就。这种黑格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础1. 追寻法治的 源头，应该从亚里士多德说起。在政治学里，亚里士多德说：“若要求由法 律来统治， 即是说要求由神癨和理智来统治；若要求由一个个人来统治， 便无异 于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽， 虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。 惟法律拥有理智而免除情欲”2. 亚里士多德的这段话包含三个推论：第一，良好 的统治当免除情欲， 即免除任意和不确定； 第二，人的本性使任何人皆不能免除 任意和不确定；第三，惟法律的统

4、治即法治可免除任意和不确定。显然，此言既 表述了诉诸法治的逻辑理由， 亦透现出法治在宇宙秩序论、 人性论等方面的哲学 基础。不过，它并没有说明究竟什么是法治，换言之，它没有说明法治究竟何以 能够免除任意和不确定。 亚里士多德又说： “法治应包含两重意义： 已成立的法 律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”3 可以说，这段话已然从逻辑上粗略地勾画出法治的形式要件，但是，它没有、 也不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制定得良好”。 这要由生活于具 体的社会场合和文化背景下的人们通过他们的信念、制度和活动来赋予涵义。 法 治内涵的形成在西方经历了漫长的过程。在这个

5、过程里， 罗马人和诺曼人的法律 传统和自由主义的思想传统起到决定性的作用。 作为一项历史成就， 西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础 的。这些文本迄今仍然为许多关于法治含义和功能的讨论所倚重。与其他的法律 传统形成鲜明对照并饶有趣味的是， 罗马人和诺曼人乃是从那些重视操作而非耽 于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的4. 正如查士丁尼国法大 全所展示的那样， 罗马法律制度历经五个世纪而发展成为程序和实体规则的一 种混合表述， 它体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力 来提供私人纠纷解决方案的语境5. 国法大全最重要的部分学说汇纂的 第一部开篇说：“万民皆受

6、法律和习惯的统治。”6 这确认了一个重要的政治理念： 政治社会应该是一个法律社会。 更重要的是， 这些文本显示出罗马的实践家和法学家创造了一种详细而复杂的关于合法性的 语言，这种语言和那些从特定的案件里衍生出来的规则一起贯穿于范围广泛的法 律原理和法律概念7. 同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。例 如，作为英格兰普通法的第一部系统著作，1187年格兰维尔 （Glanvill）的论 英格兰王国的法律与习惯总结了亨利二世在法律技术和法律规则方面的变革， 增强了王室法律的确定性和权威性，被认为是法律科学的一次革命。 尤其是他在 以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“

7、令状统治”富 有法治的意味年后布莱克顿（HenrydeBracton ）的论英格兰的法律与习惯则 是为了确保普通法为13 世纪的英国法官统一适用而写作的。在这本书里，布莱 克顿把他自己的使命解释为通过评论和编纂“英格兰王国每天发生且匆匆而过 的案件”，为当时的执业法官提供一本权威的教本9. 他在书中提出，国王有义 务服从法律， 因为国王处在上帝和法律之下。 不是国王创制法律而是法律造就国 王。格兰维尔和布莱克顿的文本虽然不像罗马人的著述那样广博，但它们同样显 示出，英国的实践者和法官也创造了一种丰富的、贯穿于法律原理和出自讼争的 特定规则的关于合法性的语言。 罗马人和诺曼人丰富的法律语言和辉煌

8、的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教 会法和世俗法的恢宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。 这一过程在当时既得到复合多元的政治经济结构、法律渊源和司法管辖权的支 持，也得到盛行的宗教意识形态的支持。因为根据神学信条， 世界本身是由规则 支配的，仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。所以，人们 之间的关系， 包括宗教世界与世俗世界的关系，都要由基于法律的正义和基于正 义的法律来界定。 首先， 教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须 而且只能诉诸法律的权威。 按照当时的政治法律实践， 倘若教会应该享有一些不 可侵犯的权利，那么世俗的国家就必须把这些权

9、利作为对自己的最高权力的一种 合法的限制来接受。 同样，国家的一些权利也构成对教会最高权力的一种合法限 制。因此，教俗两种权力只有通过对法治的共同承认，即承认法律高于它们，两 者才能够和平共处。 其次，在教会体系内部， 12、13 世纪的教会法学家曾描述了对教皇权力的 所谓“宪法性限制”，例如，教皇不得从事与整个教会的“地位”相悖的行为， 不得颁布旨在损害教会的特性、 一般利益或公共秩序的法律。 即便是崇尚权力主 义的教皇之一英诺森四世（1243-1254）也承认，如果教皇的命令包含着有损教 会的不公正的内容， 便可以不服从教皇。 尽管对教皇权力的宪法性限制由于缺乏 一种可以向教皇挑战的有效的

10、法庭而被削弱，但是，即便在教皇权力登峰造极之 时，这种限制权力的理论仍然拥有坚实的基础和广泛的支持，并因此推动地方自 治的发展。史家写道：“教会是一个Rechtsstaat法治国 ，一个以法律为基础 的国度。与此同时， 对教会权威的限制， 尤其来自世俗政治体的限制和教会内部 特别是教会政府的特定机构对教皇权威的限制，培育出了某种超出法治国意义的 依法治理（ rule by law）的东西，这些东西更接近于后来英国人所说的法 律的统治” 10.最后，也是最重要的，在世俗的世界里不仅同样流行着统治者 必须在法律之下统治的信念，而且创造了许多关于法治的原则和规则11. 例如， 13 世纪早期的萨克森

11、明镜明示：“上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟 爱”12.据此，人人有权利抵制国王和法官的违法判决。随着世俗法律体系里封 建法、庄园法、商事法、自治城市法和形形色色的王室法的发展，权利义务关系 变得更客观、更明确、更少专断性，也变得更普遍、更一般、更统一。法治不仅 仅是与正义、公平、良心和理性相的抽象理念，而且具体体现在像1215 年英格 兰自由大宪章、1222年匈牙利金玺诏书 和市镇特许状那样的法律文件里。 如大宪章规定：“不得凭借某种没有确凿可信证据的指控使任何人受 审。”“任何自由民都不受逮捕、监禁、没收财产、褫夺公权、放逐或任何方式 的伤害，除非那么做是按照与他地位相等的人的合法判决或

12、按照国家法 律”。“只有通晓法律的人才能任命为法官、治安长官、郡长或执行吏。”金 玺诏书除了相似的规定外，最后还宣布，若国王及其继承者违反本法，人人皆 享有通过言语和行动反抗的权利，而且此一权利具有永恒性， 不应招致叛国的指 控。还值得注意的是关于司法客观性、确定性的信念和制度。13 世纪的法兰西 和英格兰的法官们通常都认为忠于法律和上帝要甚于忠于他们的国王和领主。 也是在这个时候，“同类案件同样判决”成为流行的法律格言。 在以上意义上，我们不能简单地把法治观念当做近代资本主义兴起和近代政 治革命的产物 13. 概而言之，滥觞于近代革命以前的法治观念至少有三：其一， 法律至上。尽管从大多数统治

13、者的主观意愿来讲，尊重法律的权威在某种程度上 只是“依法而治”的权宜之计14，但与此同时，关于私人权利平等、权力分立、 自治、公正审判的法律原则和相关的程序设计，在一定程度上可以为普通人提供 超出统治者工具性动机的正义，从而培育法律的权威。 可以说， 统治者们寻求通 过法律制度系统地实施其政策，而其自身亦不得不受用以为治的法律制度的约 束，乃是走近法治的一个政治过程。其二，权力分立与制衡。虽然这个时候的权 力分立与制衡主要是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分 的关系而言的， 但权力由此而分立， 并发展出一套分权制衡的法律规则。更为重 要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和

14、运作置于法律之下。正是在这 个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求，甚 至等同于法治本身15. 其三，法律来源于某种超越于现实政治权力结构的实在， 因而，法律被视为普遍、 客观而公正的。 这种超验的实在在当时被理解为神意和 自然正义，在后世的法治理论里则通过自由、人权、民主等价值来解说。 与法治传统生成与演化的丰富多彩的历史相比，理论家们的解说未免显得苍 白和含混。 一位西方学者曾说， 造成法治概念时常模糊不清的原因是，“法治的 分析语境出自西方的思想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在 法治对话的前沿， 他们的实践则为理论家所解释。尽管法治有着丰富的、

15、 难以割 断的实践的历史，但理论家所做的将它理论化的尝试却常常是杂乱无章的”16. 不过，同样应该注意的事实是， 理论家们关于法治的解说连同关于自然法、自然 权利和民主的思想为锻造近代法治概念和法治的政治体制提供了不可缺少的理 论资源 17，而且，在通过接引西方学说而启蒙变法的非西方国家里，这些解说 似乎成了关于法治概念的最具权威性的文本来源，并因此比作为其原初解说对象 的西方制度传统似乎更具影响力。例如，托马斯。阿奎那认为，法律的统治乃是 上帝的道德秩序和为确保这种秩序能够通过理性而为人类所理解的神灵启示的 一个自然映现； 霍布斯提供了第一个关于法治的现代表述公式，依此，法治被看 做建立和维

16、持治者与被治者之间的政治关系以减缓人类对因暴力和非自然死亡 而丧失尊严的恐惧的一种方法；洛克主张政府必须遵循确定的、有效的法律， 而 不应享有绝对的专断的权力； 孟德斯鸠把三权分立作为遏制政府权力专横、维持 法律权威与公民自由的一种关键性的制度安排；黑格尔把法治从超验的自然、 理 性或神圣秩序里剥离出来， 作为人类的一种建设， 特别是作为欧洲的一项历史成 就， 他那关于法治国的复杂而又模糊的理式为后来许多对法治进行批判性分析的 理论家们提供了语境。 我们还要特别关注近代以来那些善于把实践与理论相结合的理论家对法治 的贡献。例如，英国 18 世纪法学家布莱克斯通（ William Black s

17、tone ）所著 英国法释义一书系统阐述了英国的法律制度，并将17、18 世纪盛行的古典 自然法学说与英国的普通法结合起来。邓。肯尼迪（Duncan Kennedy）评论说， 布莱克斯通并没有发明使权利作为基本矛盾调和者的观念，这种观念是约翰。 洛 克、17世纪的激进主义者、权利宣言和光荣革命的成就。但是，布氏把作为 自由主义政治口号的“权利”转化为几千个普通法规则。如果没有像他这样的人 把权利观念引入技术性的、 几乎被人遗忘的、 显然又极其重要的普通法领域，自 由主义学说就不可能完备，权利观念也不可能自圆其说。18 就法治理论而言， 19 世纪的英国法学家戴雪（）通常被视为近代西方法治理论的

18、奠基人。戴雪第 一次比较全面地阐述了法治概念， 这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根 据的。在 宪法性法律研究导言 里，他写道：构成宪法基本原则的所谓“法治” 有三层含义，或者说可以从三个不同的角度来看。 首先，法治意味着， 与专横权力的影响相对， 正规的法律至高无上或居于主 导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。 其次，法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由 普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观 念，即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以 不受普通审判机构的管辖。 作为其他一些国家所谓

19、的“行政法”之底蕴的观 念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的，并且必须由 特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本 相忤。 最后，法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是， 作为在外国自然地 构成一部宪法典的规则， 我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结 果，并且由法院来界定和实施；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私 法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位；因此， 宪法乃国内普通法律之结果。 19 概括地讲，这段被奉为经典的话大致有三层意思：第一，人人皆受法律统治 而不受任性统治； 第二，人人皆须平等地服从普通法律和法院的

20、管辖，无人可凌 驾于法律之上； 第三，宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决，故宪法 为法治之体现或反映， 亦因此，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。当然， 对戴雪的经典定义也有不少不同的理解和评论。例如，昂格尔只同意戴雪的前两 层意思，认为第三层意思只是英国政治史和近代自然权利理论的产物，不宜作为 法治定义 20. 还有学者认为，戴雪的概念包含两个作为法治基本要素的信念：一 是个人应该由法律而不能由其他人的专横意志来统治，二是政府的立法、 行政和 司法功能必须保持分立21. 莱兹（ JosephRaz）则揶揄地说，英语世界的作者们 被戴雪的不恰当的法治定理催眠得太久了22. 的确，尽

21、管戴雪对法治的解释为近 代法治概念奠定了基础， 但这段话无疑是在特定的语境里讲的，他所主要关注的 只是探讨英国议会制度与宪法传统之间的关系23. 戴雪的经典概念及其相关的 不同意见激励我们探寻较为确定、较为普适的法治含义。俾于20 世纪末端回眸 作为人类历史成就的法治， 我想是可以得到比布莱克顿时代和戴雪时代明晰而深 刻一些的认识的， 尽管我们会遇到或许更多、 更严重的新的困惑与不确定。在这 里，让我们先从几位有代表性的当代著名学者的论述入手，梳理一下至少是以语 言的相对确定性为基础的法治概念里所包含的基本规诫。 二、法治的主要规诫 （一）富勒、莱兹和菲尼斯的界说 富勒在法律之德 一书里把法律

22、之德区分为内在之德和外在之德，认为法 治是法律内在之德的一部分24. 在他看来， 具备法治品德的法律制度由八个要素 构成：一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、 同一性25. 富勒的八项要求中的第一项“一般性”其实指的不过是应该有法律 规则，其他七项都是关于法律规则怎样才能够被遵循。可以说， 这八项要求表述 了法治的两个基本原则， 一是必须有规则， 二是规则必须能够被遵循。 这两个原 则在逻辑上并没有超出我们在前文提及的亚里士多德关于法治的形式要件的两 个方面，但在实体上已经有了较为丰富的内涵。应该注意的是， 这两个原则表面 看起来与我们经常说的“有法可依”、 “依法

23、办事”颇为相似， 但细细推究起来， 却是很不相同的 26. 富勒的重心放在“法律可依”。 也就是说，为了能够被遵循， 法律必须具有某些品德。 有的学者认为， 富勒的后七项要求表述了合格的法律应 当具备的两个特征： “可知性”和“可用性”。 也就是说， 为了让规则的接收者 知道他们被命令去做什么，命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清楚得足以 明白的，而且不能改变过快； 为了规则的接收者去做他们被命令去做的事情，命 令必须是可预期的（不溯及既往） 、不相矛盾或抵触的，并且在物理上、精神上 或环境上不是对被命令的人来讲不可能遵循27.还要注意的是，富勒认为，他所 归纳的法治原则是法律存在的必备要素

24、，一种法律制度在某种程度上必定与法治 相符合，因为在法律和道德之间存在一种本质的。 （二）莱兹也把法治看做法律制度的一种重要品德。 他指出，广义的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。 但是，按照政治法律理论， 法治又作狭义解， 表示政府应由法律来统治并服 从法律。这种意义上的法治理想通常用一个习语来表达：“法治而非人治”， 但 这句话的意思又是模糊的，因为政府的治理必须既通过法律也通过人。 有这样一种说法：法治意味着一切政府行为必须基于法律并由法律赋予权 威。莱兹问道，这样的说法是不是同义反复呢？因为不由法律赋予权威的行为不 可能是作为一个政府的治理行为，它们不具备法律效果并通常是非法的。莱

25、兹认 为，如果区分作为政治概念的“治理”和作为法律概念的“治理”，同时区分专 业意义上的“法律”和非专业意义上的“法律”，那么就可以避免同义反复。 因 为，法治所诉求的是作为政治概念的治理，即有权势的人和官府里的人像其他人 那样服从法律； 法治意义上的法律不是律师眼里的法律，而是非法律专业的普通 人眼里的法律， 即一套公开、 普遍并且相对稳定的规则。 不过，莱兹马上补充说， 法治原理并不否认法律制度既由公开、普遍和相对稳定的规则， 也由特定的、 细 节性的规则构成， 后一种规则是行政官、 法官和律师一类人手里的十分重要的工 具。 法治原理所要求的只是特定规则的制作必须受公开的相对稳定的一般规则

26、的 指导 28. 莱兹接着指出，法治有两方面的含义：一是人们应该受法律的统治并服 从法律；二是法律应该让人们能够受其引导。他认为，应该关注的是后一种含义。 因为一个人只是在不破坏法律的意义上遵守法律，只有当他的法律知识构成了他 守法理由的一部分时，他才服从法律。所以，法律要被人们服从，就必须能够引 导人们的行为。为此，他提出了法治的八条原则：第一，法律必须是可预期的、 公开的和明确的。 这是一条最根本的原则。 第二，法律必须是相对稳定的。 第三， 必须在公开、 稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指 令。第四，必须保障司法独立。第五，必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自 然

27、正义原则。 第六，法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法 律。第七，到法院打官司应该是容易的。第八，不容许执法机构的自由裁量权歪 曲法律。 29 莱兹解释说，以上八条原则可以分为两组。第一至第三条原则要求 法律应该符合某些能够使它有效地引导行为的标准。第四至第八条原则是用来确 保法定的执法机关不得通过歪曲执法来消解法律的行为指引能力，并确保能够监 督遵循法治和提供有效的救济。 至于为什么确定这些原则而没有涉及其他一些在 别人看来或许更重要一些的原则， 是因为“所有这八项原则都直接关涉与法治直 接相关的事务中的政府制度和方法”30.莱兹解释说，他之所以抛弃富勒八项要 素中的一些要素

28、，主要是因为他对同一种体系内的法律之间的冲突持有不同的看 法 31. 在莱兹看来， 由于法律不可避免地存在着某些模糊之处，完全符合法治是不可能 的；由于某些受控制的行政自由裁量权尚受青睐，最大限度地符合法治也是不受 欢迎的。因此，符合法治只是、也只能是一个度的问题。与富勒不同，莱兹认为 法治是法律必须与之相符合的一种理想标准，但法律可能并且有时的确最剧烈 地、最 系统 地违 反这 些标准32. 有趣的 是 ，另一 位当 代著 名学 者菲尼斯 （John Finnis ）所列举的法治要件也是八项。 在自然法与自然权利 一书里， 菲尼斯指出， 法治是法制的一种特定德性33. 一种法律制度在如下八种

29、意义上体 现法治：第一，规则是可预期、不溯及既往的；第二，规则无论如何也不是不能 够被遵循的；第三，规则是公布的；第四，规则是清楚的；第五，规则是相互协 调的；第六，规则足够地稳定以允许人们依靠他们关于规则内容的知识而受规则 的引导；第七，适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳 定的和较为一般性的规则的引导；第八，根据官方资格有权制定、 执行和适用规 则的人，一要对遵循适用于其操作的规则是负责的、可靠的，二要对法律的实际 执行做到连贯一致并且与法律的要旨相符合。菲尼斯解释说， 这八条都涉及制度 和程序的品格， 而不能仅仅看做某种语义的表达。例如，“一致”不仅仅要求法 律起草中

30、逻辑谨严， 它还要求司法拥有权威， 并积极超越相交叉或相冲突的规则 的惯常公式去建立特别的和附加的调整性规则，而且在相关的同类案件在不同的 时间和不同的法院发生时遵守那些调整性规则。接着，菲尼斯指出， 我们在每一 个点上都可以看到法治涉及程序的某些品格，这些程序品格只有通过一种设立司 法权威并且依靠那些在专业上合格并有循法动机的人来运用司法权威的制度才 能够获得制度化的保障。 这样一来，法治就还有许多由历史经验所表现的进一步 的要素，诸如司法独立， 法院程序公开， 法院拥有不仅对其他法院而且对大多数 其他官方机构的程序和行为进行审查的权力，以及法院对一切人 （包括穷人） 来 讲可以方便地进入。

31、 34 另外，菲尼斯认为，法治的各种规诫只是一个度的问题35. 富勒、莱兹和菲 尼斯在侧重和表述上虽有不同，但他们都把法治作为法律制度的一种特定品德， 而且，他们对这种品德的把握有着相当程度的一致。这里应注意的是， 要把法律 的一般特性与法律的特定品德区别开来，把法制与法治区别开来。 我们可以说法 律具有强制性、 规范性，这是法律的一般特性， 也就是说，这是法律有别于道德、 宗教和政策的特性， 是法律之为法律的缘由。 但是，不是所有的法律制度都具备 法治这个特定品德36. 我们可以说我们需要法律， 但这并不必然表示我们需要法 治。柏拉图说“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就象最野蛮的

32、兽 类一样” 37，但是，这并不妨碍他坚持人治。作为制度品德，法治相当于古人所 说的“使法必行之法” 38.它不是一朝一夕养成的，也不是凭靠严格执法或“一 断于法”就可以实现的。应该把遵循法律与遵循法治严格地区分开来。 法治的规诫是法治之为法治的规定性，是法治的普适要素。 综采诸说而损益 之，我们可以把法治的要件或要素表述为以下十个方面，这十个要素也是养成法 治品德所必须牢记和依循的基本规诫。 法治的十大规诫 1. 普遍的法律 法治所要求的法律普遍性主要有三层意思。第一，规范的制作要有一般性。 就是说，法律规范要比特定的案件或细节宽泛或一般，能够包罗、涵盖后者，不 能一事一法，一事一例。规则表

33、述的抽象程度与规则调整的普遍程度是成正比的。 古代罗马人得以最终用法律征服世界，在很大程度上乃是因为法学家们创造了用 抽象概念表述人类生活中普遍存在的权利义务关系的技术。在现代法律里， 作为 母法或根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般 性，不能因事立法、因人设制。同样基于对法律一般性的要求，对现代社会里驳 杂不纯的乡俗里规之于法治的意义不宜做出过于幼稚的估量。第二，规范的适用 要有一般性。 这主要指相同的情况必须得到相同的对待。就是说，在规则中的操 作性语词的外延范围之内的每一个细节都必须被确认是在操作性语词的外延范 围之内，并因此是在规则的范围之内。如果一项规则命令

34、：“为本法21 条所管 辖的人不得加入沙龙”，那么，它就必然适用于受21 条管辖的一切人和一切沙 龙。我们不能从中挑出某些人或某些沙龙，然后说，我们的规则只适用于这些人 和这些沙龙。一般性还表示法官和其他官员的自由裁量权应该限制在适用或解释 规则的范围内。倘若官员能够对于同属操作性语词的外延之内并因此是在规则管 辖内的两件事情做出不同的处理，那么，规则的一般性就遭到否定。 如果官员对 某些未成年人或沙龙给予不同的对待而并没有说明他们（它们）不是“真正的” 未成年人或“真正的”沙龙，那么，就没有法治所要求的“规则”40.第三，法 律制度具备统一性。此乃古人所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”41.

35、在此意 义上，一国可以有两制或多制， 但不能有两法或多法。 一国之内可以有属于不同 法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度，但是，这些不同的 法律制度在法理上严格说来都应该看做一法之下的两制或多制。综上述三点，可 以认为，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论它是以法典为主导， 还是 以判例为主导。这大概就是黑格尔所说的对法律普遍性的“思维地理解”42. 2. 法律为公众知晓 法律必须公布，晓之于民众，以便被指望服从规则的人们了解规则是什么。 富勒就此提出三条理由： 第一，即便百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以 说明法律必须公布， 因为至少此人有权利了解法律， 而此人又是国

36、家无法事先认 定的；第二，人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样 式而守法， 故少数人的法律知识可以间接地影响许多人的行为；第三，法律只有 公布后才能由公众评价并约束其行为43. 中国春秋战国时期， 子产与叔向曾就成 文法及其公布问题展开争论。 此后，关于法律宜向常人公布的理论占据主导，并 有不少精彩论述。例如，“守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未 有不乱法者也”。 44 让守法者知立法之意， 已经超出了关于法律公布与否的争论，对“晓之于民 众”提出了较高的要求。实际上，这正是现代法治论者们所考虑的。例如，菲尼 斯在解释作为其法治要素之一的“公布”（promul

37、gation ）时指出，“公布 不是单单通过印制许多清晰易读的法规、决定、格式和先例的官方文本就可以完 全达成的；它还要求存在一个职业的律师阶层。律师们从事在浩瀚的法律书典里 寻知引路的工作， 任何需要知道自身处境的人都可以从律师那里获得咨询，而无 需遭遇不应有的困难，付出不应有的代价”45.这一条规诫及菲尼斯的解释，为 我们从法治的立场进一步理解十余年来我国的普及法律常识运动和规设方兴未 艾的法律援助事业提供了一个重要的视角。 3. 法律可预期 规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。“法无明文不罚”。 无人能 遵循溯及既往的法律， 因其行动时该项法律并不存在。所以，既不能制定也不能 适用

38、溯及既往的法律。 可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。从某种 意义上讲，本文所述法治的其他规诫都是为了保证可预期性或为可预期性所要求 的。 哈耶克曾把法治定义为要求“政府的所有行为由事先已经确立并公布的规则 来限定，规则使得用公平的确定性预见当局在给定的情况下怎样运用其强制权力 成为可能” 45.不过，如所周知，二战后对德国纳粹的审判牵涉到法律的溯及既 往问题。莱兹认为， 某些时候如果要制定溯及既往的法律，也不能与法治原则相 冲突。菲尼斯认为， 法律的可预期只有通过对司法采用新的法律解释施加某种约 制才能得到保障 46. 4. 法律明确 规则必须能够为其接收者所认知和理解。商鞅认为，法

39、律应该是为普通人而 不是为圣贤订立的规则，所以“圣人为法必使之明白易知，愚知偏能知之”47. 晋代法律家杜预则主要从知识角度来讲这个道理：“法者，盖绳墨之断例， 非穷 理尽性之书也，故文约而例直，听省而禁简，例直易见，禁简难犯；易见则人知 所避，难犯则几于刑措。”48在现代社会，立法机关如果制定模棱两可的法律， 就构成了对法治的侵犯。富勒说，人们一般认为，只有行政官、法官、警官和检 察官才会侵犯法治，立法机关只有在违反宪法对其权力的限制时才会危害法治。 其实，立法机关制定一项模糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。当然， 强调法律的明确性并不是一般地反对在立法中使用像“诚信”和“适当注意”

40、等准则。对法律的明确性要求也不能过分，一种华而不实的明确性比老老实实的 含糊不清或许更有害于法治。 5. 法律无内在矛盾 被期待服从规则的人们不能同时被命令去做既为A又非 A的事情。富勒说， 如果一项法律里有一条规定车主应该在1 月 1 日换照，另一条却规定在1 月 1 日从事任何劳动皆属犯罪行为，就会危害法治。 在这样的情况下， 法院应该通过 解释来解决矛盾， 如只承认前一条， 使车主在 1 月 1 日装牌照不构成犯罪， 或者 只承认后一条， 使车主将装牌照的时间合法地推迟到1月 2 日。但最好的解决办 法是将这两种解释结合起来， 使车主无论在 1 月 1 日还是推迟到 1 月 2 日装牌照

41、 均属合法，这样，就使得公民能够自行解决法律的矛盾而不致损害自己。49 除了同一法律的不同规定之间的矛盾外，更常见的情形是几个法律之间的矛 盾。公认的解决原则是“后法优于前法”，基本法优于派生法。 有时则通过前述 的调整矛盾条款的办法来解决，但这种办法也会带来不少的困难。总的说来， 因 立法草率造成的法律矛盾对法治是极为有害的。 6. 法律可循 规则的接收者必须能够使他们的行为与规则相符合。富勒说，人们通常认为， 任何神智健全的立法者， 甚至邪恶的独裁者， 也不会有理由制定一项要求人们去 做不可能做的事情的法律， 但现实生活却与此相反。 立法者可能微妙地、 甚至善 意地制定出这样的法律， 这就

42、像一位好教师为增长学生的知识而对学生提出超出 其能力的学习要求。 但是问题在于， 倘若学生未能完全实现教师的不切实际的要 求，教师可以就学生已完成部分要求而表示祝贺；如果立法不切实际， 政府官员 就会面临这样的困境：要么强迫公民为其不可能为之事，以至造成严重的不义； 要么对公民违法视而不见，从而削弱对法律的尊重。50 在罗尔斯“作为公平的 正义”里，规则应该具备的首要品性就是“必须做的即可能做的”。它有三层意 思： 一是法律规则所要求或所禁止的行为是人们能够被合理地期待去为或不为的 行为；二是立法者、 法官和其他官员必须相信法律能够被服从并预设命令能够得 到贯彻，而且这种诚信为守法者所认可；

43、三是与规则相符合的不可能性因此应该 被确认为一种辩护理由。 7. 法律稳定 规则不能改变过快以至难以学习和遵守。若法律变动过于频繁， 人们便难以 了解在某个时候法律是什么， 而且不可能在法律的指导下作长远规划。当然，法 律应该适应社会的发展和变动，及时地废、改、立，但是，频繁改变的法律和溯 及既往的法律一样危害法治51. 法律不稳定之所以会危害法治，是因为它一方面 会破坏法律所应有的确定性、 可预期性和权威性， 另一方面则会造成社会的权势 者通过法律侵害私人权利和公共利益。在这个意义上， 保持宪法的稳定对于一国 的法治至关紧要。 稳定性乃是宪法内在的“刚性”，它与通常所说的与“柔性宪 法”相对

44、应的“刚性宪法”里的“刚性”有些不同。后者可以说是一种外在的 “刚性”，它仅就宪法修改的程序设计而言，与宪法是否稳定并无必然关联52. 对于宪法的稳定性来讲， 最重要的， 一是制定出一部好的宪法， 它的原则和规则 可以镂之金石， 恒久不变；二是宪法的修改或解释须忠实于宪法的基本原则和规 则，从而有别于宪法的重新制定。或许正因此，在美国，宪法判决过程中的遵循 先例原则被看做法治的关键性要素。 8. 法律高于政府 任何社会里的法律皆有权威，法治所要求的法律权威是立于政府之上的权 威。 任何社会里的政府皆有权威， 法治所要求的政府权威是置于法律之下的权威。 这里的“政府”包括一切掌握国家管理权力或执

45、政的个人、群体、组织或机构， 不仅仅指行政机构。 作为一个与“人治”相对立的概念，法治本身就是为了通过 法律遏制政府权力而不是为了通过法律管治普通民众而提出来的。一种符合法治 要求的政治可以称作“宪政”。 一种符合法治要求的法律制度，一方面，要通过法律的普遍、公开、明确、 稳定、可预期等品性来体现，另一方面，要通过关于立法、司法、行政的一套制 度性安排来保障。这种制度性要求主要有三：第一，官方行为与法律一致。“徒 善不足以为政，徒法不足以自行。”53 一般的、公开的、明确的和相对稳定的 规则都要通过政府来实行。 问题在于，政府机构及其官员时常通过特定的法律命 令将弹性引入法律。 一个维持交通、

46、 颁发执照的警察若任意妄为，虽然只涉及法 律的极微小而短暂的一部分， 也足以危害法治。 因为它使人们难以根据自己的法 律知识来规划生活。因此，必须有一套确保官方行为与法律一致的制度和原则。 这就是富勒所说的同一性， 即业已确立的规则必须与能够从官员 （如法院和警察） 的执行模式里推断出来的规则相适应54. 用莱兹的话说，就是应该在公开、 稳定、 明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令，或者说，特定的 命令应该只能在由更持久的并且对特定的法律所导致的不可预期性给予限制的 一般法所设定的框架里制作。 在莱兹看来， 这个框架可以通过两类一般规则来创 立，一类规则授予必要的权力以制作特

47、定的规则，另一类规则就被授权者如何行 使权力规定若干义务。 55 第二，设立合理、严格的适用和解释法律的程序。对 于树立法律的权威来讲，最关键的不是我们通常所说的官方尊重法律的政治意 愿，而是一些程序性安排。其中，法律解释十分重要。法治要求法官和其他官员 在适用法律时要遵循与整个法律制度相符合的解释原则。这里涉及自由裁量权问 题。法治并不排斥自由裁量权， 因为“没有灵活性地坚守实在法，把法治的美德 - 恒常性、可预测性、 非人格化和自我克制 - 变得看起来荒唐、 拙劣或不人道并不 能使死守法律者比破坏法治者更高尚”56.但是，法官的自由裁量权必须遵循法 律，这是法治与政治的一个基本区别57.最

48、后，也可能是最重要的，建立分权制 衡的政府权力结构。 正如本文第一部分叙述的中世纪不同政治实体之间的分权制 衡对法治的意义所表明的那样，这样的权力结构有一种对法律权威的内在需求， 并能够遏制任何一种权力凌驾于法律之上，避免出现政府的任何一种权力分支 （如立法、行政或司法）“自己立法、自己解释、自己执行”的情形。在此意义 上，经典的法治观念都把分权制衡作为防止人治的一个关键。58 9. 司法威权 设立司法机构负责在案件中适用法律，并且对案件在法律上的是非曲直做出 最终判断和结论， 乃是法律制度至关紧要的部分。司法没有权威， 法律便没有权 威。司法威权包含两个基本要素。第一，法院应该有权通过司法程

49、序审查政府其 他部门的行为， 以判定其是否合乎法律。 如果政府行为的合法性不能由独立的法 院来验证， 就难以使政府机构的运作通过法律并置于法律之下。当然，司法审查 只是维护法律权威的一种途径，而且也不无缺陷。 立法机关介入执法， 如北欧有 些国家推行的“议会督察官”制度，也不失为一种尝试。第二，司法独立。如果 司法依附于法律以外的权威， 便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不 仅仅是审判独立， 它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、 法官薪金标 准以及其他服务条件的规则。 这些规则旨在保障法官个人免于外部压力，独立于 除法律权威以外的一切权威， 因此对于保持法治颇为关键。另外，司法独立不仅 仅依靠关于司法体系的制度设计， 它在很大程度上还有赖于司法阶层作为一种独 立的社会力量的崛起。 59 10. 司法公正 既然几乎任何法律管辖下的任何事情都要由法院最后做出结论，如果一件事 情进入诉讼而法院不能公正地适用法律，那么，法律便失去了意义， 劝导人们遵 循法律也会徒劳无功。换言之，既然法院要对法律是什么做出结论，那么，只有 法官公正地适用法律， 才能通过法律来伸张社会正义， 当事人也才会受法律的引 导。不然的话，人们就只能根据其他的考虑而不是根据法律来猜测法院的决定。 培根说， 一次不公