《民法期末复习资料》民法笔记final.doc.pdf

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1、民法笔记 第一讲民法的意义 1、 法律划分的最原始的方法：公法和私法 （1）划分标准： 利益说：保护社会公共利益的是公法；但是利益有重合可能同吋保护双重利益。 隶属说：私法调整平等性关系，公法调整隶属性关系。特例：行政合同具有双重属性, 既 有行政性又有合同性，非强制性。 主体说：公权主体（国家/ 机关）VS.平等的主体（被普遍接受的一种观点） 划分公私法应以社会关系的本质属性为准调整，这才是理论上真正的合理的方法。 私法屮婚姻和竞争制度本质上也服务于公共利益，属于公法范畴的社会照顾法。道路交通 业涉及个人利益，亲属法屮存在隶属性，国际法属于公法却是平等国家之间的法。 （2）私法：分为民法和特

2、别私法（传统意义上是商法，包括公司、海商、保险、票据、破产 无形财产）起源为罗马法。 调整范围：私人间社会关系或涉及私人利益。 2、 民法典本身应该包括： 物权、债券、婚姻、继承、人格权、知识产权等等 3、 私法自治原则： （与后面民法的积极性相联系） 事情由当事人白己决定，国家不干预过问 私人领域的事可由当事人自己做主，自行解决或由当事人之间进行协商，第三人包括国家 政府都不得任意干涉。 包括：所有权自由：财产由个人自由的处分合同自由（契约）：制订与否、内容、形式（书 面/ 口头） 注意：私法自治不是完全自由，而应是在法律框架范围内的自治。e.g.买卖枪支的合同不合 法必须被干涉。 结论：1

3、）在市场经济社会，私法自治是必要的，不以人的意志为转移的。 2）只有实行私法自治，才能调动劳动者的积极性，才能提高社会劳动生产力。 4、 民法的意义： 调整社会关系的广泛性、深刻性、积极性、对社会法制具有重要性。 （1）广泛性： 民法是调整正常社会关系的基本法律（99%）,以调整商品经济关系为核心的法律刑法： 以调整非正常社会关系为目标的法律（1%）、 民法相对于刑法是主流法律制度，要发展商品经济关系就要突出民法的作用。 梅因：看一个国家开放的程度只要看刑法与民法的比例就知道 蔡元培：文化进步泽民是随之日趋复杂，刑事则转以减杀，渐近于措而不用之治，民法之 不朽远逾于刑法者，岂无故哉？ 深刻性：

4、 民法直接作用于社会经济基础，更深刻的反映了当代社会的木质市场经济，直接作用 于生产关系这一基本环节。社会的属性是市场经济，生产的目的是消费，消费绝大部分时候是 商品消费，商品价值通过消费转移。 (3)积极性： 刑法是制止性规范，强调人们不能做什么，是消极层面上的措施。民法大多是任意性规范， 此时法律是自由约定的补充人们可以在法律约定之下自由做出选择，从而赋予了每个人真正的 广泛意义上的自由，真正调动每个人的积极性和主动性。 (4)重要性： 古代：缺乏民主自由平等氛围一一民法不发达，没有传统 现在：民主立法滞后，立法司法法制观念不强，需要权利的觉醒 加强民法观念二加强民事权利的观念( 耶林)

5、性法制史和道德联系紧密，但民法绝大多数从法律屮来。 5、民法的目的与功能： 补充私法自治，并在必要时干预。 私法自治：在资本主义社会提出，当时的社会劳动实质是强制或者半强制式的自由。机械 化时代大幅度提高了社会生产力，民法调动起劳动积极性，提高劳动生产率一通过生产关系的 进步提高生产力。 ( 人在为自己劳动的时候，积极性是最高的) 人需要：生理、安全、社交、尊重、自我实现，所以自私自利与人的本能相关，此时，高 积极性和大规模的生产有利于社会财富的大大提高。但是这个理论的成立前提：自由的社会、 平等。 ( 只有自由和平等都具备了才会有自由竞争) 国家公共权力的角色：帮助社会建立起自由平等的环境，

6、政府不要过多干预，而应该退到 幕后，当好仲裁人，搭建一个平台而非参与者。 好的统治者：亲而予之，最好的：不知有之。 私法自治和民主之间的关系：自由平等一私法自治一民主一市场经济，如果没有民主, 公权 力会衍生腐败和专制，市场经济和发展生产力成为空谈。( 西方的逻辑 ) 争议：民主作为一种手段存在但并不是唯一的手段？ Eg.美欧通过民主实现自由平等发展；但是亚洲四小龙的发展最快时期是在非民主审制度才 吋期发展的。 争议前置解决：在国家强制力参与之前可以通过协商解决，法律的威慑力的隐性显现, 是私 法口治功能的具体体现，绝大部分民事纠纷的解决方式。商品经济越发达，私法自治越彻底充 分。 债的分类：

7、既存之债、新生之债。 6、民法观念权利意识 (1)权力知识：基本知识的掌握。包括普法教育 (2)权利意识：突出 (3)权利情感：即责任心，主张自己应有的权利、利益、名誉、人格。私人放弃自己的权利也许 由于愚蠢、懒惰、畏惧，其结果法律常随之。从而进一步导致司法的权威悬于权力的行使。 结论：民法是私法的核心：一般私法和特殊私法的统一体。德国的划分方法是：一般私法是民 法，特殊私法是 (商法+经济法 +劳动法 +无形财产法 ) 公法+私法+社会法二整个法律体系 第二讲民法的调整对象 1、现在法律较古代法律而言，特别突出各部门法调整对象和调整范围 2、民法通则笫二条：中华人民共和国民法调整平等主体的公

8、民之间、法人之间、公民与法 人之间的财产关系和人身关系 3、民法通则第106条公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人 身安全的，应承担民事责任。 4、法律部门的划分标准主要：社会关系的基本属性辅助：社会关系调整的方法 5、课本：我国民法的调整对象概括为：平等主体的自然人、让人、其他组织之间的财产关系和 人生关系， 6、民法学者徐国栋提出的“人文主义民法”概念，民法既是社会的组织法， 又是自愿的分 配法。 一、 民法调整的财产关系 K财产 : 狭义：具有金钱价值的有体物 广义：具有经济价值的权利和义务的综合，包括物权、知识产权、债权和债务。没有形成 权力的具有经济价值的利益

9、也属于财产的范围。具有物质形态的财产称为有体财产，不具有物 质形态的财产称为无体财产。没有经济价值而具有精神、文化、纪念价值的私人书信、照片等， 在法律上视为财产。 2、财产关系：分为财产归属关系和财产流转关系。 财产归属关系：财产所有关系 财产流转关系：某项财产由一方向另一方转移而发生的关系。 财产流转的基本内容属于商品交换关系。还包括一些无偿的关系，如赠与、借贷。 3、民法调整的以平等自愿为基础的财产关系。 民法调整平等主体之间的财产关系。 政府对经济的管理关系是不平等主体Z间的经济关系，属于行政法、经济法调整。主体的平 等性决定他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则。 民法调整商品经济的理

10、论依据是：民法发展的历史。民法调整的经济关系，其范围不断在分 化，但是“为一定社会的商品经济服务”是它的主线。 二、 民法调整的人身关系 1、人身关系 人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。 人身利益包括人格关系和身份关系。 人格关系：基于人格利益而发生的社会关系，人格利益包括自然人的生命、健康、姓名、肖 像、名誉等人格利益和法人的名称、名誉等人格利益。 身份关系：以特定的身份利益为内容的社会关系，如配偶关系、父母子女关系。 人身关系不仅由民法调整，但主要由民法调整。 2、民法调整的人身关系的特征 主体地位平等 与人身不可分离 不直接体现财产利益的 3、民法

11、的沿革： 1）罗马法： 按照法律管辖对象分，罗马法分为市民法（统治罗马国籍国民的法律）和万民法（统治其他 国民） 按照6世纪罗马皇帝查士丁尼的分类，罗马法可以氛围教会法（等级特权法）和民法（平等 公民法，适用于平等主体） 按照内容分为人法、物法和诉讼法。罗马法的精髓是私法，它最早明确了三种权力：a. 在法 律上最早明确了人格权；b最早明确所有权，建立其概念；c最早也最完备地规范了债和合同的 自由。 罗马法的意义：a.成为罗马三次征服世界之一（军事征服、天主教和罗马法）；b、成为 欧 洲历史上三大复兴之一（文艺复兴、资本主义改革、罗马法复兴） 2）拿破仑民法典（1804）： 包括三编：人、物（财

12、产所有权），取得财产的各种方法。 特点（地位）：人类历史上第一部真正意义上的资产阶级民法典，彻底的按照资本主义生产 方式规定，体现了商品经济规律制度。 把诉讼法完全排除。（诉讼法是程序法，保障实体法，民法的实施） 行为规范、受众广但不够严谨。把婚姻关系视为民事契约，而非上帝的允许，妻子不具有完 全行为能力，对非婚生子女歧视性对待。 3）徳国民法典： 1896年颁布，是自由资产主义时期民法典的巅峰之作。 在法律的理念上无更大发展，但更成熟的表达，立法技巧、体系完整上很成熟。以罗马法为 蓝本，增加总则，形成完整体系。 亲属法独立一编，是民事主体仅限为民事关系身份之间，而非其它。 总则编将民法当中具

13、有共性的放在一起。 五编：总则、债（合同侵权不当得利无因管理）、物权、亲属（婚嫁）、继承（财产）主要 国家纷纷效法，其体例有很大的进步性，但法律条文专业性强、晦涩。 法vs.德：体现的一个根本问题：法律究竟给谁看 当初不叫“法人”而叫“单位”，法人是个组织而非个人。 徳国民法典和法国民法典相区别：3、徳国以诸法分立代替了诸法合体；b、前者包含总 则， 后者不包含总则；C、从结构上看，前者吸收了民法大全中的学说汇编。 4）苏俄民法典： 第一部社会主义性质民法典。 按社会主义生产方式制定。 五编：总则、物权、债权、继承。物权与债权的次序与徳国不同：认为所有制是判断社会制 度的主要标志。（非常重要）

14、 明显体现了诸法分立原则： （1）、另立婚姻家庭及监护法典，土地制度拿走土地交换在社会主义国家不允许。 （2）、土地不是一种商品也杜绝商品化，在我国也明确禁止土地买卖。 （3）、劳动关系拿走，前苏联设劳动法典。在我国劳动合同法不是合同法的内容。 讨论： 1、精神产品是杏为商品？ 大卫?李嘉图：不是商品。古典政治经济学家，以边沁的功利主义为出发点，建立劳动价 值论（客观价值论）。 边沁：是商品。从功利主义角度出发，提侣边际效益，根据主观感受衡量，是主观价值论。 2、继承关系是否属于民法？ 是的理由：它是财产所有权制度的延伸； 否的理由：它的本质特征是为实现家庭的经济职能。 继承：在西方，法定继承

15、人的范围要比我国來的宽松。 本身的目的何在？在我国：li的是实现家庭的经济职能。家庭消费的重要原则：按需分配。 家庭的抚养、消费职能。不能单纯看成所有权的延伸。比如：没有给无生活来源无劳动能力的 孩子财产，这不利于家庭稳定。 调整商品关系的三大要素：主体、所有权、债权制度，这真正体现了民法的价值。 总结：1）民法的产生发展和商品经济有密切直接联系，并为商品经济服务。 2）罗马法：简单的商晶社会；法国是资本主义商品社会；苏俄是社会主义商品社会。 3）民法在历史演变过程中经历了诸法合体到诸法分立的过程，调整商品关系的作用越 来越突出。 4）凡存在商品经济的社会就需要调整商品经济关系的立法。这个立法

16、考虑其历史和现 状称其为民法。 4、 民法调整商品经济关系的具体体现： 1）民法调整财产所有关系，形成所有权制度。对商品所有关系，实行静态保护。 2）商品的流转形成合同关系， 包括有偿合同和无偿合同。 （合同是商品交换和价值交换的体现） Eg：租赁合同是价值与使用价值交换。运输合同和保管合同则是簡品交换的必要环节。 国际货物买卖公约包含了买卖合同、运输合同和保险合同等。 英美对于合同的定义是：允诺、支付和对价，因而赠予合同不是合同。 3）非商品商品化的买卖流通问题皆属于民法的调整范围（日本命名为商品化权） 网络虚拟财产的保护也属于民法的调整对象。 几个相关问题： a、 关于“商品化”问题： 土

17、地商品化； 劳动力商品化； 知识商品化 （难以计算和衡量） ; 人 格的商品化，例如精神损害赔偿的问题，从精神损害到精神抚慰。 b、 关于虚拟财产的问题：虚拟财产的现实存在和可接受性；虚拟财产的衡量十分困难。 c、特定意义的符号、号码和标志冠名的商品化问题，即无形的财富商品化的问题。 地标性建筑的冠名权问题：所有权拥有者出卖冠名权（其不是劳动产品，本身无价值，却受 共同承认而据有价值）。 肖像利益：肖像权和经济利益 5、 民法和相邻法律部门的区别： 一、民法和行政法 区分的标准在于：a、法律地位是否平等；b、经济利益是否等价；c、双方是隶屈关系还是 平等协商关系。 1、 行政法：国家通过国家机

18、关发动组织、指挥、控制职能的一种法律手段。 1）当事人关系为隶属关系（纵向的上下级关系）。 2）法律地位不平等， 命令与服从的关系。 一方主体是国家或者国家机关， 另一方主体范围 极广。 2、 民法：主体地位是平等的，调整手段是等价（交换）、有偿的，是一种相互协商、自愿的关 系。 财政法和税法也是一定意义上的行政法（如财政拨款需要按照- 定预算，税收款额是必须完 成的）。民法、税法、财政法三者的共同之处在于都涉及财产关系。 二、 民法和劳动法 劳动关系在本质上并不是商品关系。过去，劳动关系一直被放在民法之中，但现在被拿 出來。 德国学者将劳动法成为“社会法”；我国认为劳动关系本质上不是一个等价

19、交换关系, 我国有劳 动法和劳动合同法，更多贯彻的是公法的意志，而民法更多体现的是私法意志。 1、 同：主体地位都是平等的。劳动关系建立通过劳动合同（可通过书而、口头、协议来确定）。 是平等主体间的关系。过去是民法的雇佣合同关系。 2、 异：1）劳动关系财产属性与民法不同，其不是等价交换。 2）社会主义下叫做按劳分配（其是分配而不是交换概念，本质上不属于民法范畴）, 西 方一些国家称其为社会法。 如劳动联产承包合同的属性：民事/ 劳动/ 行政？非民事，不是等价交换（佟强认为更多体现 的是劳动关系。） 三、 民法和土地法。 土地很大程度上并未被纳入商品关系范围内。不能作为商品交换，不可买卖所有权

20、。但是 可以土地商品化，转让使用权。因此土地法更多意义上是作为土地管理法。按照国家的组织指 挥和控制。土地的交易实在土地出让转让条例屮规定。所以土地法的概念仍旧比较模糊。 我国原来不承认土地是商品。从公法角度看，国家有详细规定，但是我国也有土地出让合 同，国家规定土地的用途，往往是房地产公司来购买。今年土地价格涨得太厉害的话，国务院 规定耍恢复一定范围内的国务院定价机制，这时候行政色彩比较强，但是另外一些时候又有民 事色彩。 农村土地是否可以商品化？农村耕地是禁止买卖的，例如宅基地，然而现在有所放松, 但是 这个问题还有待探讨。 问题：随着土地商品化程度的提高，其是否会逐渐被纳入民法？ 四、

21、民法与婚姻家庭法 亲属法是否属于民法？（梁慧星） 1、亲属关系是传统上的民法组成部分。 2、亲属关系是私人社会关系。 3、家庭关系中存在财产关系，有时体现在社会生活领域。（比如个体经营户） 民事法律规范屮最早的就是婚姻法（1950）有学者提出婚姻家庭法应当归入民法，以为其 是私法，同时符合传统民法。 需要明确的是：反对观点一一民法是商品交换关系，等价有偿。而婚姻家庭中的财产关系 是按需分配，由此广义民法可以包含婚姻家庭法，而狭义民法则需要区分开來。因为二者的财 产关系（如继承）有所不同。 佟强观点： 第一，婚姻家庭关系本质上不是财产关系，而是身份关系，属于私法，不纳入民法； 第二，婚姻家庭中的

22、财产关系区别于民法上一般的财产关系，一个是按需分配，一个是等 价有偿关系； 第三，当家庭作为一个主体在社会经济关系中出现时，此时它作为一个主体，不涉及家庭 内部关系，而是与其他主体的关系。 五、 民法和经济法 论战：经济法是不是独立的法律部门？ 经济法的产生背景：1929年到1933年的经济危机， 资本主义国家开始实行凯恩斯主义。国 家通过行政手段干预经济，反垄断、反竞争法相继出台。 主要内容：重大企业并购需要审批，禁止企业间价格同盟，保护自由、禁止竞争，限制垄 断，创造竞争环境。保护民法，辅助民法的实施。 1、斯大林一商品外壳论：合同的形式（计划经济下），国家指令性计划性所控制。 前苏联：以

23、计划法为核心的经济法，对各种社会经济关系加以统一调整。 2、经济法在西方并没有此概念，包含在行政管理法之内（如反垄断法，目的是保障民事关系的 正常运行，维护自由竞争），因此经济法仅为民法提供保障，处于次要地位。 3、 社会走向市场经济社会，重要的是由民法來调整。 4、80年代的激烈争论。 纵横统一说：经济法调整的社会关系：a、纵向关系：政府通过国家的政策性指导性计划， 对经济进行干预和管理；b、横向关系：平等民事主体的关系（企业间关系，例1980经 济合 同法和1999合同法）；c、企业的内部关系（如企业法公司法劳动法）。 纵横+企业内部关系，经济调整这所有的关系。计划法是经济法的龙头。现在我

24、们通常把横 向关系视为民法。但是有反对说民法仅仅调整公民之间的关系，企业间不调整。见：前东德的 民法。调整利率的手段干预利率是行政手段干预经济。上世纪初的资木主义国家的垄断的关系， 限制自由竞争，导致社会经济发展副作用，国家必须给予限制。美国实行反垄断法。经济法只 不过是保障民法实施的一部法律。但是按照苏联和当时中国的观点：经济法的范围应该是至少 行政法的一半，民法的一半（纵横统一说）综上：经济法的地位远远不及民法。 佟强观点： 反对“纵横学说”，认为这违反了法律的划分标准，成为了大杂绘的概念。法律划分的标 准是法律本质属性和其调整的关系，不同的社会关系需要不同的手段来调整。在我国，80 年代

25、论 战的时候，实行的是计划经济，需要国家全面控制，有商品交换，但是仅仅是商品经济的外壳， 本质还是计划。经济法是一个法律学科，而非一个法律部门，是调整社会关系的多种手段中的 一种而己，例如森林法仅仅是一种经济法规。 六、民法与商法。 普通法和特别法的关系。争论：民商合一还是民商分立。 商法以民法为基础，原理不能与民法有冲突。 1、佟强认为二者没有分离的必要，因为他们本质上都是私法。民法是所有人Z间的法 律， 商法是商人Z间的法律，当前社会是高度商品化的社会，“全民皆商”，商品经济渗透到任何 的角落。因此无必要做截然区分。 2、从历史角度看，先有商法后有民法。商法专门规制分离出來的商人阶层。欧洲

26、中世纪， 商人阶层（第三等级）出现，商会、行会、交易规则、惯例被立法所认可成为商法；资本主义 社会，民法适用于各个领域，商品社会全民皆商，两个法典在西方同时存在许久，体现了法律 的稳定性。 商法和民法的适用关系看， 应该遵循“从具体到一般”的原则，特别法优先于普通法。 “商 法是民法的特别法”其以民法为基础，对民法具有重大的补充意义 （针对民商分立 的国家）。 第三讲：民法的基本原则 法律规定一一解释一一行政规章一一法律原则一一法律原理、学说 ?私法自治原则 一.什么叫私法自治原则 私法是指私人之间的法。这是一个法治原则，而不仅仅是一个民法原则。 1.私人领域的事务（主要是财产事务）由私人自己

27、做主或由私人之间协商解决 2.国家等外力、强制力对于私人事务不干预或是少干预 3.国家的公权只作为威慑式补充，仅仅在必要的时候适当的进行干预 4.国家公权力干预的目的是为了维护私法白治和社会秩序。 以上的只是描述 , 不是确切的定义 二.为什么要私法自治 1、私法自治是法治原则的金科玉律，是在资本主义社会阶段才出现的。在以往的社会中， 不存在对于私法自治的整体需求，物质财富通过强制和半强制的手段而实现，交易只是生产不 足的补充和替代。于是私法和公法是合体的，社会财富的积累速度很慢。 为了生产力的提高： （1）工具（机械化） （2）劳动积极性（生产关系）一法律如何解决这个问题？只有劳动者为自己而

28、劳动时积 极性最高（白利性），来源于人的本能。 2、私法自治的条件： （1）人身自由是私法自治的第一个要求（条件） 把个人作为评判社会的标准來看待，个人主义思想，但是不同于利己主义。个人主义中也 包括对他人利益的尊重， 也有利他主义。 个人主义二利己主义 +利他主义， 个人主义发展 到极端， 就成为纯粹的利己主义。 社会分工的出现，使得商品市场得以实现，所以在市场上的每一个主体都是自由的，同时每 一个主体也都是平等的。 （2）平等是私法自治的第二个条件 在相对有限的市场之下，必然会出现竞争（自由竞争）自由 平等 理性主体当 竞争被普 遍采纳时，利己主义就会被强化，利他主义就会被弱化，因此需要建

29、立一个平等的竞争平台， 所以国家在建立了一个自由、平等的国家后，应不再去干预私人（仅仅是一种保障、仲裁的角 色） 但是私法自治并不意味着无秩序 a）交易必须是公平的（自愿等价） b）法律制定一些列严密详尽的规则来规定但并不直接介入 c）法律不直接干预，当不正当的行为出现，充当仲裁者 d）是在法律指导下的自治 三.私法自治与民主的关系 自由平等与民主的相互联系一一在西方认为是不可分离的。市场经济 要求 私法自治 要求 自 由和平等民主 民主 T自由和平等 T私法自治 - 条件- 市场经济 西方的传统观念认为，私法自治需要公权力来维持和保障，否则便会产生腐败，专制的受益 者会破坏自由和平等，进而破

30、坏私法自治。 而我们认为：民主只是个手段，而不是目的。世界上很多国家并不民主，却同样实现了生产 力的飞跃。 有民主条件不一定就能保证市场经济的发展，因为：垄断的出现 （对自由平等的直接破坏）， 但也是在民主国家最严重，往往被掩饰在自由平等的交易下。 小结：在市场经济的社会中，存在私法自治是必然的，是不以人的意志为转移的，激发人 的热情，提高劳动生产力，才能极大发挥社会生产力。只要市场经济存在，私法自治就一定存 在。 四.私法自治的社会功效 五.私法自治的表现 1.所有权绝对能充分体现私法自治 所有权人对于所有权的行使具有绝对权力，不允许任何人包扌舌国家的干涉例: 土地所有权： 上 至天空下至地

31、心 在自己的土地上，或是对于自己的任何物实施的各种行为，国家和他人都不得干涉。 2.债的相对性 起源于罗马法 债是合约双方的法律 “债是当事人Z间的法锁” （两个层面的理解： 债一经设立， 就产生法律效力； 只有被法的 锁 链连接的双方才有约束力，债务只约束债权人，与第三人无关，即债的相对性。） 两个例子： a.连环购销合同：甲一乙一丙，甲和乙在北京，而丙在上海。甲告乙，追加丙为无独立性 的第三人，甲不能直接告丙； b、 第三人代为履行合同：甲和乙之间签订合同，丙代甲履行，这个时候乙只能告甲。 3.契约自由 我国没有明确用“自由”，而是“自愿”。 每一个民事主体在平等的前提下，有权自主的，不受

32、他人干涉的进行意思表示，与他人建 立民事关系，用以规范彼此行为，实现其追求经济目的的原则。 分为缔约自由，相对人自由，合同内容自由，形式自由。 合同（契约）自由的条件：A.当事人具有订立合同的自由B?当事人的条件达到法律规定 的行为能力的要求C.法律推定所有当事人都掌握了订立合同所需的全部信息。 法律所强调的是程序正义，而实质上的正义只能由当事人自己把握。意思自治 例: 年龄不满十八岁的当事人订立的合同是无效的, 但是成年人订立的合同是要自己把握 的 六.私法自治极端化的社会弊端 市场的自发调节作用不足以遏制个人利益的过分膨胀，个人主义被极端利益化，个人主义 反过来抑制了自由竞争 （1）所有权

33、方面： A个人主义导致了权利的滥用 B虽然尊重了私人利益，但是有时社会公共利益却无法得到满足，社会成本增加 （2）在债的相对性方面，由于我们过分强调了私法自治，出现了如下情况： A第三人利用债务人惰性而逃避债务，致使债权人利益受损。 B合同当事人在合同订立之前，一方不再签订合同而造成另一方利益受损（缔约过失责任） C一方利用债的相对性，通过侵害甲的利益实际上侵害了乙的利益。 例：甲和乙两家夜总会，甲雇佣歌手吸引顾客，乙打伤歌手，赔偿歌手，而却间接影响了 甲的利益，合同法草案已经赋予了甲向乙索赔的权利，但是尚未形成规范。 （3）在契约自由方面的弊端 A垄断的出现，抑制了竞争 B劳资矛盾的加剧（雇

34、方利用合同压抑被雇者） C消费者权益被大量侵害，合同自由成为侵害消费者的保护伞 七.法律对私法自治的限制 强调个人自由与秩序并重 强调个人利益的同时，也强调他人利益 立法从个人本位向社会本位转变。 如何限制？ （1）对所有权本身加以限制，特别是对所有权内容加以限制 A相邻权 B建筑物区分所有权，不光是区分个人的部分，还耍区分出共同使用的部分 （2）债的相对性：代位权，撤销权，缔约过失责任，债券的物权化（侵害债券） 例子：相邻关系到相邻权排斥所有权 例如：债的相对性代位权撤销权 缔约过失责任 预计登记的债权可以去对抗己抵付的物权（针对一房两卖） 其中，债权的物化包括两方面：一是侵害债权，由于侵害

35、A而见解侵害B的债权，那 么B 可以起诉，将其视为绝对权；二是承租权，承租人的权利物权化，产生“不动产预登记制度”。 物权债权两方面进行介绍 债权具有相对性，物权具有绝对性。不动产的预告登记制度，这些表明了，在社会本位的原则 下，私法自治受到限制 合同法中强调合同自由原则，缔约、合同人的自由。但是也不像想象的那么自由。对合同自 由进行限制时，私法自治就受到限制 八.合同自由对私法自治的限制： 1.强制缔约 在当事人原本意思自治范围内，法律规定一方必须与更一方订立合同。为了限制、抵消合 同的过度自由。 例：公共商品：电自来水。公共商品提供者和使用者Z间是一种合同关系，每家每户都 要同白来水公司订

36、立合同，如果自来水公司不愿意给甲家供水，这显然是不行的。这样的合同 自由是要进行限制的。上网跟网络公司有合同联系。法律强制他们要跟每一个愿意支付合理价 金的用户订立合同。显然是对私法自治的限制 2.定型化的合同（标准合同格式合同）： a 一方当事人提供一个格式合同，另一方被迫接受； b由国家主管机关或由法律直接规定，在某些类型合同当中，法律规定必须要有的条款。例： 期货合同，风险揭示说明书，是一个告知。目的，为了保护非专业的做期货的客户，法律强加 一个条款，实质上是保护一方的利益 3.事实上的合同 1941年最早出现，德国学者提出，指的是：双方当事人在有些特殊情况下，双方当事人没 有形成一致的

37、意思表示，但是如果行为已经具备了法律所承认的那种表象，那么也认为合同成 立。（这种说法存在很多争议，因为这种说法颠覆了传统的合同的概念。） 例：坐公共汽车，只要上车，就成立合同，但是坐返了，仍然要交钱德国的案子，1954 年， 汉堡广场，国家后租给个人，改建成停车场，改成收费的，后停车场老板提出诉讼，要求支付 20马克的停车费，后来法院依据事实上的合同原理，认定已经订立合同。 4.反垄断法 通过立法限制企业间的兼并。 限制垄断，鼓励竞争。反垄断的诉讼，对垄断企业进行拆分。 5.劳动法 雇佣合同，原来放在民法里，而现在独立出来成为劳动法，法律色彩与民法的关系越来越 远。雇主和雇员表面之间是，平等

38、关系，雇员的自由只是签订还是不签订的自由。劳动法里现 在规定了大量的强制性规定，比如：法定工时，假薪，不得随意辞退工人。排除当事人在 这些方面的协商，变得更加强制，类似公法 6.私法的公法化 如公费医疗，九年义务教育等。 接受教育，9年义务教育，国家不收费。从私塾到现在，国家将教育纳入了教育法中，将其 从私法领域中转移到公法领域中。 九.私法自治原则发展的趋势： 强调它，但是也发现它的当代社会越来越多的受到限制，私法白治是商品经济的反应, 私法 自治作为一种原则，就会存在。对私法自治有吋宽松，有吋略紧一些，这些都是随着社会发展 的。限制竞争的残酷性，保护人性化，这时就会导致国家可能丧失活力，而

39、这时国家又耍做出 调整。09年的金融危机，放的过开，监管较松，波浪式的发展。限制过多，国家丧失活力；限 制不够，导致不公平。 从西方的经济发展的历史上看，1929年到1933年的经济危机Z后，国家实行凯恩斯主义， 采取广泛的国家干预手段，造成福利国家的种种问题，不得不用税收来均衡贫富；而七十年代 末，这些国家出现了滞涨，里根的新政的核心是继续推行私有化。所以，一收一缩是社会发展 的常态，政府必须在两个极端之间寻找平衡，通过税收等手段有效地调节。 1、只要市场经济存在，私法自治作为原则，就不会消亡； 2、私法自治时宽时严，是社会调控的要求，如果竞争变弱，社会会丧失活力，例如滞涨现 象；如果放得过

40、宽，有可能出现金融危机，因而需要宽严相济地波浪式地发展。 ?平等和等价有偿的原则（平等和公平原则） K什么叫做平等？ 即民事主体的法律地位平等，不因自然人的身份，性别种族地位等的不同而不同。対于法 人而言，不因为其属于国家机关，或者规模大小而有所不同。 平等是商品经济关系得以存在的前提，贯穿于民法当中。无一例外的都追求当事人的平等。 2、 什么叫做等价有偿 在经济利益上的等价性或者是有偿性。民事交往屮，大多数涉及财产关系，就要遵循等价 有偿性。平等主体地位的当事人在经济利益上的反应。（奴隶社会，社会地位不平等导致不等 价有偿） 强调的是民事交易的対价性、交易性。在英美法，认为合同关系就是交易，

41、我们的合同是 意思表示一致一无偿性的就不是交易，但英美法认为什么样的合同都是交易用允诺+ 对价作 为条件。英美法并不认为赠与合同是合同，只符合允诺，但没有对价。这与大陆法系不同。 通过等价有偿，看是否属于民事法律关系（交税等就不属于民事关系）。等价有偿是区分 是否是民事关系的一个重要标准。 3、 平等、等价有偿原则适用中新的发展 （1）近现代，这种原则所坚持的是理性人的观念。第一，法律赋予每一个人的平等地位一一 般平等； 笫二，法律认定每一个都是理性人，完全可以保护自己的合法利益，法律只能对无行为能力人、 限制行为能力人给了特殊保护，但是对于理性人没有特殊保护。当理性人利益受到侵害时，采 取不

42、告不理的原则。 第三，法律认为每一个人都具备与其他人进行交易的能力和条件。业务知识、交易信息、谈判 技巧等。法律只对欺诈、胁迫、乘人之危等特殊情况下的行为进行调整。其它情况，交易风险 自担。 国家对于理性人的保护是狭窄的。在理性人观念下，法律强调一般，忽视个体。基本忽略 了个体的差异。近现代民法基本建立在此基础Z上的。 （2）当代民法当中，从形式平等向实质上的平等转化。 在过去法、徳民法典，强调的形式上的平等。表面上的平等会掩盖事实上的平等。当事人 具有的技巧、知识、信息等，都会造成某种不平等。法律应该根据影响平等的诸多因素, 综合考 虑，因此我们要强调实质上的平等。德国上门推销法，规定给任何

43、一个买方，一定的反悔期， 给岀一个充分的思考时间。表面上是对买方的偏向，但是实际上是对实质上平等的考虑。 （3）民法中等价的概念，从主观等价向客观等价转化。 交换价值由当事人自己决定，当事人是理性人，因而交换中的对价有可能是等价的，也有 可能是不等价的。主观等价与客观等价也有可能是不一致的。主观上虽然双方意思表示一致了， 但是客观上是不平等的。 英美法，只要有对价就行，1美元换一个别墅。主观等价存在缺陷，有时一方是被迫选择 的，这就会产生明显不公平的情况，这就要法律进行干预。显失公平（欺诈、乘人之危、胁迫） 的合同是可以撤销的，理性人无知、经验不足等都倾向于得到保护。 ?诚实信用原则 1、概念

44、 : 通过直观描述来定义，在民事活动屮，对相对人要城实，信守承诺。从字而上看，看不出 怎么重要，因此我们要从深层次的意义上来进行理解。真正意义，真正目的在于：法律和合同 都没有规定的情况下，为了照顾其它当事人的利益，而设置的一项制度，属于弥补法律不足， 合同约定不足的原则。关键在于没有规定的情况下。 例子：商家卖花肥，没有告诉怎么使用，于是买家买冋后，花烧死了。买家具送货上门, 10 月20号送到，结果10月20号晩上11点送到的，这时可以引用诚实信用原则。顾客在商场屮， 踩到香蕉皮摔倒，这时候诚实信用原则起作用了。商场，货物出门，概不退换，这个协议和诚 实信用原则矛盾，因此变得无效。大家都同

45、情受害者，这是因为这里含有道徳因素，把道德规 范变成法律规范。 诚实信用原则使得违反道德的行为法律化了 2、产生： 在罗马法中涉及到，但基本属于道徳范畴，到了徳国民法典的债法中提到了诚 实信用原则。瑞典民法典中直接规定了诚实信用原则。法律上从來不强调诚实信用, 到规定 为民法的基本原则。法律在体现社会利益的重点发生了变化。诚实信用原则的地位逐渐提髙。 义务本位的社会， 强调是义务履行的无条件性，有无诚信无所谓。 法国，强调个人利益 至上， 个人主义中的利己主义，强调对自己利益的保护，法律要调动积极性，对于他人利益的考虑不 较少。诚信仅限于法律明确规定或是合同约定的范围内，超出这个范围仅仅具有道

46、德约束力， 而没有法律约束力。 积极的信赖和消极的信赖，物权当屮，公信原则一信赖，这是一种积极的信赖，如动产占 有和不动产登记；善意占有，法律保护这种信赖，这也是积极信赖；债权中，法律的规定或者 是合同的约定，不当得利。一般信赖，也叫消极信赖，如果当事人双方没有法律规定的关系， 并不代表没有关系。你坚信不会被撞倒，所以去上街。 这种情况到了20世纪发生了重大变化，个人利益的绝对化受到限制，要求对于他人的利 益要给予更多的考虑，法律的道德性逐步被强化。这个时候诚实信用原则，得到发扬光大, 上升 为法律原则。并且最终上升为民法的基本原则。有人称其为兜底性条款。 契约原则（强调利己主义）、（有契约就

47、受限制，没有就不受，诚实信用原则一强调利他 主义对此也产生了限制，即便没有了契约，也可能受到限制）/ 契约自由原则 3、对诚实信用原则的本质的认识 （1）该原则的出现是适应社会发展的必然趋势，法律的伦理化： 第一次，把人身责任变成财产责任（欠债不还，原来杀人，现在财产责任）； 笫二次，由于竞争的残酷性，垄断的危害性，把法律调整的范围扩大化了，把一些非法律 关系纳入到法律关系之中来。现代社会人们关系的紧密性、依赖性，决定了应该更多的关注他 人的合法利益。在社会关系屮，基本交易和财产处分，如果双方存在相互依赖、信赖, 这种依赖、 信赖就会受到法律的保护。由于法律贯彻了诚实信用原则，当代社会商品经济

48、关系的性质发生 了变化，以前是交换关系，建立在不信任的基础之上，而现在是被伦理化的商品经济关系，是 在诚实信用基础之上的商品经济关系，更加体现人性关怀。 （3）自由竞争 -优胜劣汰 - 垄断 一限制自由竞争，抑制垄断，增加诚实信用原则, 限制 恶性竞争，降低了自rfl竞争的残酷性，副作用，也可能使自由竞争本身受到限制。 （3）诚实信用原则是一个帝王条款，是一个兜底条款。诚实信用原则是适用社会发展的， 把法律没有规定的社会关系，纳入到法律关系中来。我们无法对诚实信用原则作出具体规定， 只能将其适时调整。 4、诚实信用原则的适用 使用范围很广，强调信赖利益。 总则中的表见代理制度（没有代理人的身份

49、却代表订立合同，使得第三人相信其具有代理 身份），实际上是诚实信用原则在代理制度中的适用。 物权屮的善意占有。该原则在债法屮体现的也很多。 合同的附随义务，在合同中没有约定的义务，而且又是必须存在的义务，根据合同的性质 等，卖花肥的违反合同的附随义务。说明义务、通知义务、照顾义务等。在这种情况下, 依据的 是诚实信用原则。 缔约过失责任，踩香蕉皮的例子，依据的还是诚实信用原则。商场一方附有提供安全环境 的义务。律师、会计师、审计师等专家责任、名人代言的责任，洗发水广告，侵权的话该找生 产厂家，违约，该找商场，买的地方，因而在这种情况下，可以依赖诚实信用原则。 该原则是道徳的法律化，法律没有规定、当事人没有约定，违反道徳不太显著，这吋候就 比较有难度了。道德规范不像法律规范这么精确。例子：有人收藏了不少油画，不懂画，找來 一个人（不是专家），比较懂画。看有一幅画比较好，自己拿不准，于是岀了5万块买 了，于 是经过专家鉴定认定是莫奈的画，结果买了50万，接着问题就来了。这里够不够成, 法律所说 的欺诈，为不违反诚实信用原则。当事人之间说明的界限，该怎么区分。 5、诚实信用原则的发展趋势 该原则应该有一个不断积累的过程，范围是不断扩大的。对于相互信赖利益的保护，会直 接把其法律化