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1、外商在华直接投资引发的法律问题研究 外商在华直接投资引发的法律问题研究 摘 要 中国作为发展中国家，在世界经济全球一体化的浪潮中，不可回避地将国门打 开，吸收和利用外资以加快中国的经济建设。拥有较强区位优势的中国，已经成为 经济发展最为迅速的发展中国家。 本文通过从外商直接投资的理论入手，而后又分析了二十多年来我国外商投资 的资料，包括外商项目数、实际使用外资金额在内的外商在华直接投资各项指标的 统计数据，综合运用图表、举例等方式在纵向与横向对数据进行比较、总结，发现 我国在外商直接投资的相关法律问题方面存在许多问题，其中包括：地区性外资核 准制度问题、外资准入核准标准适用中的法律解释问题、适

2、用中的行政自由裁量权 问题、外商利用在华投资逃税问题、外商形成的市场垄断问题。针对这些问题，我 提出了四个解决问题的途径：一是加强外商直接投资方面法律、法规建设；二是加 强对自由裁量权的控制；三是法律、法规中要体现出对外商投资的优惠；四是要遵 循公开、透明的原则，严肃执法，切实保障外商投资企业及投资者的合法权益。 关键词：外商直接投资，法律问题，对策 I 外商在华直接投资引发的法律问题研究 Abstract As a developing country, It is not evitable for China to open to the outside world, attracting

3、 and utilizing foreign capital to accelerate Chinas economic construction in the wave of globalization of the world economy. With greater location advantages, China has become the most rapidly developing country in economic development. The author begins with the theory of investment , and then anal

4、yzes the data of the foreign projects, and the actual use of foreign capital over the past 20 years, On this basis, the author probe into the issues on the law of the foreign investment, include the following aspeits: a system problem of the local foreign capital, law explaination issues on the stan

5、dard to foreign-captical entry, applying medium administration to cut a quantity power problem, market monopoly of foreign companies which invests an evasion of duty problem, Administrative discretion problems. Considering the problems in the law of the foreign investment. The author puts forward fo

6、ur suggestions. First is enhancing the constraction of laws concerning foreign investment, second is strengtheing the control of discretion, third is enbodying the facor for the foreign incestment in the law, fourth is obeying the public,transparent principle,executing the law string,the refore guar

7、antee the lanfal rights of foreign investors and foreign invested companies. Key words ：Foreign direct investment, Relevant laws issues, Countermeasure II 外商在华直接投资引发的法律问题研究 目 录 第一章 国际直接投资概述. 1 1.1 国际直接投资的定义. 1 1.2 国际直接投资的发展历史. 1 1.3 国际直接投资理论在我国的适用性. 2 第二章 外商在华直接投资现状分析. 4 第三章 我国引进外资过程中暴露的法律问题. 6 3.1地

8、区性外资核准制度问题 . 6 3.2外资准入核准标准适用中的法律解释问题 . 7 3.3适用中的行政自由裁量权问题 . 8 3.4外商利用在华投资逃税问题 . 8 3.5外商形成的市场垄断情况问题 . 10 第四章 提高外商在华直接投资质量的法律途径. 12 4.1加强法律、法规建设 . 12 4.2加强对自由裁量权的控制 . 14 4.3法律、法规中体现对外商投资的优惠 . 15 4.4遵循透明的原则，严肃执法 . 15 第五章 小结. 16 参考文献. 17 致 谢. 18 III 外商在华直接投资引发的法律问题研究 中国作为发展中国家，在世界经济全球一体化的浪潮中，不可回避地将国门打 开

9、吸收和利用外资以加快中国的经济建设，使中国自实行改革开放以来，迅速成 为当今世界上经济发展最快的国家之一。在中国经济飞速发展，迅速与世界经济接 轨的同时，中国各项法律法规也随之逐步健全。但由于几千年来的文化积淀，中华 民族一直实行“人治”，“法治”还只是处于摸索阶段，因此在这二十多年中，中 国也不断暴露出因法制不健全而引发的问题。上世纪 80 年代中后期，在大量吸引外 资的同时，我国也加快了有关外商直接投资立法工作的步伐，相继颁布了一些法律 和法规，而这些法律法规也不可避免地存在着诸多问题，严重影响了我国引进外资 的质量。 第一章 国际直接投资概述 1.1 国际直接投资的定义 所谓国际直接投

10、资，是针对国际间接投资而言的。西方国际投资理论界普遍认 为，国际直接投资和国际间接投资的主要区别在于是否获得生产经营的控制权。国 际货币基金组织关于国际直接投资的定义，基本上采用了西方学者的看法，即：国 际直接投资是一种“在投资人以外的国家（经济区域）所经营的企业中拥有持续利 益的一种投资，其目的在于对该企业的经营管理具有有效的发言权”。1 国际直接投资的方式多种多样，其中最主要的投资方式有以下类型：从直接建 立企业的方式看，主要有独资企业和国际合资企业，也称“绿地投资”；从非直接 建立企业的方式看主要有并购。 1.2 国际直接投资的发展历史 国际直接投资出现至今仅有一个半世纪的历史。作为一个

11、重要的国际经济现象， 国际直接投资不断向前发展,规模日益扩大。尤其是上世纪50 年代末、60 年代初以 来，更呈迅猛发展之势。发达国家之间双向的直接投资使他们互为母国与东道国， 美国、欧洲和日本三足鼎立或三位一体的格局，形成了发达国家对外投资的主渠道。 20 多年来，流向发展中国家的外商直接投资持续增长，其中那些经济增长较快、对 外直接投资采取开放政策新兴工业化国家和地区，在吸收外国直接投资过程中更占 有举足轻重的地位。从吸收外国直接投资及其流向上看，中国是近几年世界上位居 前列的东道国。作为世界经济发展的重要动力，国际直接投资对各国经济生活和世 1 IMF:“BALANCE OF PAYME

12、NTS STATISTICS MANUAL”, fourth edition,1997,p1 1 外商在华直接投资引发的法律问题研究 界经济发展已经并将继续产生深刻的影响。 1.3 国际直接投资理论在我国的适用性 20 世纪 60 年代以来，随着各国对外直接投资的迅速发展，发达国家经济学者 提出了一系列对外直接投资理论，从各个角度解释跨国公司对外直接投资现象，合 理地阐明了对外直接投资的动机和投向。其中比较著名的理论包括：由美国的海默 提出的垄断优势理论、由英国的巴克利和卡森提出了跨国公司内部化理论、艾萨德 提出的区位优势理论、维农的生命周期理论、小岛清的边际产业扩张理论，以及英 国经济学家邓

13、宁提出的国际生产折衷理论。 从中国引进外资的实践中看，其自身作为东道国的区位优势的确值得一提，它 印证了区位优势理论的现实意义。 艾萨德提出的区位优势理论被用来解释对外直接投资的投向问题。该理论认为： 国际企业之所以向某个特定区位（东道国）进行直接投资，是由于它要获取一定的 区位优势，而这些优势可能是其他东道国所不具备的。东道国是否具有区位优势， 关键要考察以下这些为外国直接投资者所关心的区位因素：a、劳动成本；b 、市场 位置与潜力；c、贸易壁垒；d、国家风险。这些因素是外国企业选择东道国的主要 条件，同时为东道国吸引外资提出了要求。根据区位优势理论的观点，具有区位优 势的东道国，也就是要素

14、成本低、劳动成本低的地区，运输成本低、市场潜力大的 地区，实行贸易保护的地区，国家风险低、基础设施好、人口素质高的地区等等。 如世人所见，改革开放后的中国，尤其是进入了二十一世纪的中国、进入了“十 一五”发展阶段的中国，凭借着自身快速的可持续发展不断满足着以上各个条件。 从要素成本来看，我国自然资源丰富，储量大：我国已探明由储量的矿产 155 种， 储量约占世界的 12%，仅次于美国和俄罗斯，居世界第三位。从劳动成本来看，我 国劳动力资源丰富，劳动力成本低且素质不断提高。我国现有劳动力将近 10 亿人， 超过所有发达国家劳动力资源的总和，并且我国劳动力正以每年 1000 万人的速度增 长。巨大

15、的劳动力市场规模同时意味着巨大的潜在市场。除了巨大的人口基数，我 国不断扩大的GDP 规模、人均 GNP 指标，以及用储蓄率和投资率反映的长期经济 增长潜力，再加上经济运行总体平稳、产业结构不断升级都保证了我国的潜在市场 相当强大且将不断扩大。从国家风险角度来看，随着我国在社会主义经济理论认识 上的重大突破，提出了社会主义市场经济理论，我国的经济体制改革也取得了根本 性突破，这为我国扩大利用外商直接投资创造了良好的体制环境；同时，我国的涉 外经济环境也在不断改善。这可以从经济开放度、外债和国际储备等因素中反映出 来。到 2005 年 9 月，我国的国际储备已达到 7690 亿美元；2006 年

16、底，我国的国际 2 外商在华直接投资引发的法律问题研究 储备超过了 1 万亿美元。这在一定程度上反映了我国较高的信用水平。最后，从我 国的基础设施上看，能源、交通、信息这三大基础设施在二十世纪九十年代以来都 得到了很大的改善。因此，仅从理论上分析，我国完全有实力、有能力得到外商的 青睐。 3 外商在华直接投资引发的法律问题研究 第二章 外商在华直接投资现状分析 自 1979 年改革开放以来，我国逐渐敞开国门，吸引外资。1992 年，邓小平同 志的南巡讲话为我国经济开放打上了强心针，进一步推动了招商引资发展的进程。 二十世纪 90 年代中后期，在以江泽民同志为核心的党中央的领导下，坚持发展社会

17、主义市场经济，泰然应对了亚洲金融危机的冲击，国民经济持续增长，在世界上树 立了中国作为发展中大国的良好形象，对外开放程度日益加深。进入二十一世纪， 在世纪之初中国成功加入 WTO 。在以胡锦涛同志为核心的第四代领导人的领导下， 我国进一步加强了与世界各国的沟通，亚太经合组织、上海合作组织，东盟的“10+3” 和“10+1”会议、中日韩领导人会议、与八国集团领导人的“8+5 对话会”、频繁 的出访世界各国等等，都为中国与世界各国的交流提供了更为平等、开放的平台。 同时，中国积极参与国际事务，在联合国问题中、在朝核六方会谈中，中国都显示 出一个负责任的大国形象。与此同时，中国社会稳定带来的安全效应

18、奥运、世博、 西部大开发、振兴东北老工业基地等都带来了吸引外商直接投资的难逢机遇。目前, 来华投资的国家或地区已超过 180 个,全球最大的 500 家跨国公司已有400 多家在华 投资,世界排名前列的汽车巨头全部进入中国,世界IT产业 100 强中已有 90 多家进 入中国,外商以多种形式在华设立的研发机构超过 600 家。这在现实中直接反映在外 商直接投资的“量”的增加。 判断一国吸引外商直接投资“量”的指标一般有两个，即项目数、实际使用外 资金额。 表 1：截至 2006 年底外商在华直接投资情况 金额单位：亿美元 年度 项目数 实际使用外资金额 1979-1990 29525 206

19、 92 1991 12978 43 66 1992 48764 11008 1993 83437 275 15 1994 47549 337 67 1995 37011 375 21 1996 24556 417 26 1997 21001 452 57 4 外商在华直接投资引发的法律问题研究 续表 1 1998 19799 454 63 1999 16918 403 ，19 2000 22347 407 15 2001 26140 468 78 2002 34171 527 43 2003 41081 535 05 2004 43664 606 30 2005 43891 723.1827

20、2006 41485 694.70 资料来源：对外贸易经济合作部（ ）；中国对外经济贸易年鉴19912007 年各期，中国展望出版社、中国社会出版社。 上表表明，1979 年以来，外商对华直接投资的项目和资金规模基本上呈不断扩 大的趋势，特别是实际利用外资金额基本上保持了持续增长的态势。首先，从外商 直接投资项目规模看，1993 年批准外商投资项目数已超过 1992 年以前所有年份的 总和。1994 年以后，尽管我国批准的外商直接投资项目减少，但从 2002 年开始， 每年批准的项目数仍超过了 1979-1990 年的总和。直到2006 年项目数又出现了回落。 最后，从外商对华实际投资规模看，

21、自外商对我国开展直接投资以来，其规模不断 扩大，但 1992 年以前，规模扩张速度较慢。1992 年，外商对华直接投资实际金额 突破 100 亿美元大关，此后一直保持较高水平上的稳步增长之势。在 1999 年的时候， 出现了首次回落，而后一直稳步增长。到了 2006 年再次出现了回落的态势。2006 年之所以产生回落是由于以下几点原因造成。1.直接投资的基数较大，在短时间内 很难再有大幅度上升；2. 我国人民币升值，导致投资成本加大；3. 国内生产资料供 应紧张；4.其他一些发展中国家的发展状况良好，吸引外资的能力有所加强。 二十多年来，外商在华直接投资的不断发展，国际资本在我国经济建设中起着

22、 越来越重要的作用，外国直接投资企业也已成为我国国民经济中不可分割的重要组 成部分。综合而言，外商在华直接投资对我国的经济发展起了如下的积极作用：1、 加速了国内资本的形成，促进了经济持续快速增长;2 、促进了技术和产业结构升级， 提高了国有企业的经营管理水平；3、优化了进出口商品结构，提高了出口产品的国 际竞争力；4 、增加了国内就业和财政收入，改善了国际支出。 5 外商在华直接投资引发的法律问题研究 第三章 我国引进外资过程中暴露的法律问题 从表 1 中我们读出了我国吸引外资的成绩，但它的缺陷是只能看出“量”，而 “质”却反映不出来。实际上，一直以来我国在招商引资中存在许多问题，诸如外 商

23、直接投资的资金来源结构不尽合理，政策透明度不够，在引资中重数量轻质量、 重引进轻管理，实际利用资金到位率偏低，外商投资企业利用转移定价逃避税收以 及外资并购国内企业有可能引起经济安全问题等。通过不断地实践，有些问题得到 了很好地或部分地解决，而有些问题却日渐突出，亟待关注和解决。其中我国有关 外商投资的法律法规中存在着大量的问题，包括法律文件的制定与执行。这些问题 若不加重视，不予以解决，足以损害作为东道国中国的利益（包括经济上和国 家安全上），足以打击投资国企业的积极性，足以阻碍中国与世界经济的进一步交 往，而这些都严重影响着外商在华直接投资的“质” 。 3.1 地区性外资核准制度问题 当今

24、世界国际资本的跨国流动日益活跃，跨国投资中越来越多地采用了外国直 接投资（Foreign Direct Investment,简称 FDI ）的形式。改革开放后，外商在华直接 投资的规模日益扩大，对我国国民经济的影响日益显著，在这种形势下我国经济要 寻求进一步的发展，必须利用好外国直接投资。而我国也从 2002 年 1 月 1 日起正式 履行在入世议定书中作出的各项承诺，如何在符合 WTO 各项要求的前提下采用合 适的对策解决对外商直接投资准入问题就成为了亟待我们解决的问题。 地区性外资核准制度对外资准入核准标准适用产生了很大影响。入世对中国外 资政策包括外资准入政策提出了统一性的要求，中央政

25、府及其有关部门在外资准入 政策制定过程中基本上保持政策内容的统一性，省及省级以下政府禁止在政策内容 上制定不同于中央政府的政策。但实际上，在中国外资核准制度是一种地区性核准 为主的制度,中央政府的相关部门掌握着一定规模以上的外商直接投资项目以及特 殊行业外商投资项目的核准权限，但是规模以下或一般行业的外商直接投资项目的 核准主要是由省级及省级以下政府完成。这就使得外资准入政策的制定和实施在绝 大多数情况下处于分离的局面，即地方政府可以极大地改变中央政府制定的外资核 准标准，可以相对独立于中央政府做出决定和安排。 随着改革开放的深化，在限制政策和优惠政策之间，中国重点实施是优惠政策。 对外开放初

26、期，中国对外资实行了短暂的限制政策之后，主要是对外资逐渐提高开 放和优惠程度，因此，围绕外资的优惠待遇所形成的经济政策，构成了我国利用外 资的重要组成部分。发展中国家在税收、金融、土地使用、外汇等方面的优惠，使 6 外商在华直接投资引发的法律问题研究 外商投资企业享受的待遇优于内资企业，形成所谓的“超国民待遇”语汇用优惠政 策往往以放弃本国利益为代价，也不会因限制的减少或取消，而使其优惠政策付出 的代价减少。外资优惠政策的扭曲性更主要地表现在以往我们过度地依赖优惠待遇， 而忽视其他软环境的改善，忽视外伤经营限制政策的负面效应。与改善投资环境相 比，过度优惠政策的不合理性是显而易见的。因为它毕竟

27、是一种市场机制不完善的 情况下政府诱导投资的行为，过度使用必然影响市场在配置资源中的基础性作用， 特别是在经济全球化和投资自由化趋势下，更会妨碍多边贸易与投资规则推行，对 发展中国家带来负面效应。 3.2 外资准入核准标准适用中的法律解释问题 法律解释一般分为有权解释和学理解释；而在外资核准标准的解释中，立法解 释和行政解释是有权解释的主要形式，同时也存在大量的技术解释这种无权解释， 因此倾向于把外资核准标准的解释主要分为立法解释、行政解释和技术解释。立法 解释来自于外资核准标准的制定部门按照一定的程序，以现行法律法规为依据，对 外资核准标准的具体条文和概念做出具有法律效力的解释。行政解释则是

28、指法律法 规明确授予的行政部门对外资准入核准标准所作的具有法律约束力的解释，如根据 国务院指导外商投资方向规定，国家发展与改革委员会、国家经济贸易委员会 和对外贸易经济合作部对该规定进行解释，则三部门所作的解释即为行政解释。外 资准入核准标准适用中的法律解释问题表现在以下几个方面： 体与立法主体或实施主体混同 中央政府的主管部门往往在一些行政性法规中被指定为解释主体，这些部门也 实际参与或主导有关外资准入核准的立法，如指导外商投资方向规定第三条“外 商投资产业指导目录和中西部地区外商投资优势产业目录由国家发展计划委 员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部会同国务院有关部门制订，经国 务院

29、批准后公布；根据实际情况，需要对外商投资产业指导目录和中西部地 区外商投资优势产业目录进行部分调整时，由国家发展计划委员会、国家经济贸 易委员会、对外贸易经济合作部会会同国务院有关部门实施修订并公布”；同时现 行外资核准体制确定重大外商投资项目的核准管理权限也集中在这些部门，如指 导外商投资方向规定第十二条第一款“根据现行审批权限，外商投资项目按照项 目性质分别由发展计划部门和经贸部门审批、备案”。在这里，三部门既是解释主 体，又是实施主体，出现了混同。这样既缺乏行政体制内的监督和制约，也缺乏行 政体制外的监督和制约。 7 外商在华直接投资引发的法律问题研究 释 实践中，国务院作为外资准入核准

30、标准法规的立法部门，从没对外商准入核准 标准问题上做出过立法解释或行政解释。中央政府部门横向分布上，各有关部门独 立或自行做出行政解释的情况比比皆是，且往往缺乏应有的协同与沟通。 量非有权部门解释 从纵向上看，省级及省级以下的外资准入核准部门是外商准入核准标准的实施 部门，既非立法部门，也非授权部门，无权就外商准入核准标准作有权解释，但是 实践中存在大量的非有权部门（无论是地方外资准入核准部门，还是地方行政管理 部门）解释。由于缺乏对法律法规的正确认识和有效制约体制，这些非有权部门的 解释在外商准入核准中起着重要的作用。 3.3 适用中的行政自由裁量权问题 法律授予行政机关自由裁量权总是基于一

31、定的目的,其根本目的是要行政机关 根据具体情况和具体对象做出不逾越法律的,合理而迅速的选择与判断。“行政自由 裁量权必须以忠诚于人民的理念加以行使,必须是为了它们被批准的那种目的,并且 在授予该权力的法令和其他法律文件的限度内行使。”但由于行政自由裁量权的行 使有一定自由度的存在,加之行政执法人员个人判断的加入,使得行政自由裁量权的 运行常常偏离或背离它被授予时的目的指向,导致授权的滥用, 从而走向授权的反 面。国内学者常把这种情形称为“行政自由裁量权的错位”, 即行政主体行使自由 裁量权背离公共利益,侵害行政相对人权益的情形。行政自由裁量权有两个基本来 源。其一，法律法规可能授予某个具体行政

32、机关在特定领域承担完全的责任，在这 个领域中，行政机关的选择是完全自由的。其二，由于法律法规内容的概括性或含 糊性，没有明确限定对具体情况应做出的选择。显然，我们在此讨论的外资核准标 准的问题出现在自由裁量权的第二个来源。行政自由裁量权本身是实践过程中的必 然产物，它的产生是必然的。它的存在对于政府工作是一把双刃剑，对于外资核准 工作也是一样。一方面，赋予外资核准机关部门自由裁量权是保证行政管理快速高 效的需要，弥补了立法的不足，同时也发挥了外资核准行使者主观能动性，实现公 正的需要；而另一方面，若自由裁量权使用不当或被滥用，就会对行政法制构成极 大的威胁。 3.4 外商利用在华投资逃税问题

33、外商投资企业利用转移价格逃避税收，损害中方利益。在三资企业的投资过程 8 外商在华直接投资引发的法律问题研究 中，外方低价高报或高价低报其投入的实物资产与技术、商标、销售渠道控制权等 无形资产价值，以达到逃避商检和关税的目的。从具体情况来看，外商在实物投资 上的不实报价大致有以下几种情况：一是低价高报。这主要发生在改革开放初期， 一些外商利用我国相关法规不健全，企业引资心情急迫，对国际市场行情不太了解 的弱点，对投资的设备低价高报，有的把劣质甚至淘汰的产品引入我国，而按新设 备报价。同时，由于当时参与合资的大多是一些国有企业，一些法定代表人的国有 资产观念淡薄，致使大量的中方股权资产被这些不实

34、的价值恶意侵占。更为严重的 是，一些项目投产后，机器不能正常运转，生产线达不到生产目标，不能生产经济 效益，以致于一批三资企业关门倒闭，给国家和企业造成大量的经济损失。二是高 价低报，取消进口免税后，外商投资机器设备的进口关税和增值税两项税负均有增 加。于是少数三资产业，尤其是独资企业中的外商，采取高价低报的帮法逃避关税。 三是想放设法逃避商检。外商来华直接投资中利用转移价格转移利润，直接导致了 外商投资企业中方合资、合作者的利润被侵占，导致了我国税收收入的减少，降低 了外商直接投资中的关联效应，不利于我国国际收支状况的改善。 对于这个问题，我们不妨举个例子。1996 年成立的苏州耐克，是耐克

35、国际在中 国投资注册的全资子公司，两者间一个联系的纽带是双方共同签定的工业产权许 可及独占分销协议，该协议要求苏州耐克从 2000 年 6 月起，按其耐克产品在国内 销售额的 6%支付给耐克国际股份有限公司作为耐克商标使用权费。也就是这个协 议，在 2003 年变成了争端，争端双方分别是苏州耐克和太仓海关，原因是“漏税”。 此前，苏州耐克根据协议每年如期把 6 的商标使用费输送给耐克国际，2003 年， 太仓海关突然发现对这项转移应该征税，根据 WTO 的协定，“商标使用权这种间 接支付被严格认定为海关征税所基于成交价格的组成部分。”提该案件的意义，已 不在双方争议本身及解决，而是这件事背后折射出来的一种现象。为什么苏州耐克 愿意选择支付环节缴税而不愿意选择海关呢？其根源在利益。以 2001 年为例，该年 度苏州耐克实现销售额超过 7 亿元，如果他正常对外支付商标使用权费，大约在4200 万元以上（7 亿元6% ）。如果从支付环节纳税，大约需缴所得税 420 万元左右（4200 万元10%），但如果由海关补征，却需缴纳税款 115