解除或终止劳动合同经济补偿操作指引.docx

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1、第 1 页 解除或终止劳动合同经济补偿操作指引 特征码 YRZBCFxScoOtBuAmBbrd 解除或终止劳动合同经济补偿操作指引 本文从实务操作角度对劳动合同法环境下经济补偿的适用做出 了全方位的解析，希望对用人单位以及劳动者理解新法环境下 的经济补偿制度有一定帮助。 一、用人单位需向劳动者支 付经济补偿金的 23 种情形 依据劳动合同法的规定，在 23 种情形下，用人单位需 向劳动者支付经济补偿金： （一）劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿 金的有 11 种情形： 1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条 件，劳动者解除劳动合同的； 2、用人单位未及时足额支付劳动报

2、酬，劳动者解除劳动合 同的； 3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动 者解除劳动合同的； 4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除 劳动合同的； 第 2 页 5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动 者权益，劳动者解除劳动合同的； 6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者 在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合 同无效，劳动者解除劳动合同的； 7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使 劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的； 8、用人单位订立劳动合同违反法律、行 zd 规强制性规定， 致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同

3、的； 9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强 迫劳动，劳动者解除劳动合同的； 10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安 全，劳动者解除劳动合同的； 11、法律、行 zd 规规定的其他情形。 （三）用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付 经济补偿金的有 12 情形： 1、用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。 2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能 从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单 位解除劳动合同的； 3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍 不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的； 第 3 页 4、劳动合同订立时所依

4、据的客观情况发生重大变化，致使 劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳 动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的； 5、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员 的； 6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的； 7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳 动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的； 8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大 变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员 的。 9、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不 同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的； 10、因用人单位被依

5、法宣告破产而终止劳动合同的； 11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用 人单位决定提前解散而终止劳动合同的； 12、法律、行 zd 规规定的其他情形 【操作指引】用人单位在实践中需注意，协商解除劳动合 同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议 系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合 同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合 同用人单位可不支付经济补偿。 第 4 页 二、经济补偿计算基数中工资的确定 劳动合同法第四十七条规定，劳动合同解除或终止后， 用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付 一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿

6、。六个月以上不满一 年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补 偿。计算经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用 人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作 为计算基数，损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资” 的含义。 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意 见 （劳部发1995309 号）第五十三条规定，劳动法中的“工 资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货 币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工 资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬 以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基 本工资、应

7、发工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位 给劳动者设定的底薪，一般未包括加班工资、津贴、补贴、福 利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应 当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴 等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一 些费用，比如代扣代缴社会保险费、所得税，扣伙食费、房租 费等，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补偿 第 5 页 金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，而不是以基本工 资、实发工资为基数。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分， 显然不能作为经济补偿的计算基数，而实发工资并不能真实体 现劳动者的工资水平，比如用人单位不按规

8、定支付加班费、克 扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳动者实际的工资， 显然也不能作为经济补偿的计算基数。 【典型案例】某公司因客观情况发生重大变化，与部分员 工解除合同，员工李某因经济补偿金计算问题与单位发生争议， 向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，公司每月实发给李某的 工资为 1900 元/月，李某工资由基本工资 1300 元+加班工资 300 元+岗位津贴 200 元+住房补贴 100 元津贴 100 元组成， 公司每月在发放工资时扣减伙食费 100 元，实际每月发放 1900 元。李某要求按照 2000 元的标准计算补偿金，而公司开始要求 按照 1300 元的标准计算补偿金，后公司作

9、出让步，只同意按照 1900 元作为基数计算。 【律师评析】本案公司要求以李某的基本工资 1300 元计算 经济补偿是不符合法律规定的，同样，以 1900 元作为基数也是 错误的，李某虽每月实际到手的工资为 1900 元，但这是公司扣 减伙食费后的工资额，并非李某的应得工资，应以 2000 元作为 经济补偿的计算基数。 【操作指引】工资是一个总额的概念，包括计时工资、计 件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付 第 6 页 的工资。在计算经济补偿金时，应当以劳动者的应发工资作为 计算基数。 三、计算经济补偿中劳动者工作年限的确定 劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本 单

10、位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支 付。劳动者在本单位工作的年限，应当从劳动者向该用人单位 提供劳动之日起计算，即在劳动者入职之日开始计算。劳动者 与用人单位未订立劳动合同的，不影响工作年限的计算。因用 人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等 原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在 本单位的工作时间” 。另外，对于军人军龄问题，依据中华人 民共和国兵役法和中共中央、国务院、中央军委军队转业 干部安置暂行办法 （中发号）第三十七条以及 国务院、中央军委关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革 实行劳动合同制度的意见 （国发号）第五条 规定，军队退伍、

11、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单 位的连续工龄。原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办 法 （劳部发号）规定，经济补偿金按职工 在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计 发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为 “本单位工作年限” 。 【操作指引】劳动者应当把握“本单位的工作年限”的含 第 7 页 义，不是本单位的工作年限，一般不能够计算进来。 四、 “六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月 的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的理解与适用 劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本 单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支 付。六个月

12、以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向 劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里的“六个月以上不满 一年的” 、 “不满六个月的” ，是指四种情形： 第一种情形是指劳动者在本单位的工作时间六个月以上不 满一年的，如八个月； 第二种情形是指劳动者在本单位的工作时间在六个月以下， 如劳动者工作三个月； 第三种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余 下的工作时间在六个月以上不满一年的，如三年零九个月； 第四种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余 下的工作时间在六个月以下的，如二年零四个月。 在向劳动者支付经济补偿时，对上述六个月以上不满一年 的，按工作一年的标准计算，六个月以下的，经

13、济补偿按半个 月工资标准计算。如工作时间三年零九个月，支付经济补偿为 四个月工资，工作时间二年零四个月的，支付经济补偿为二个 半月工资。 【操作指引】如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补 第 8 页 偿该按半个月还是一个月计算？我国法律规定“以上” 、 “以下” 、 “以内” 、 “届满” ，一般包括本数；所称的“不满” 、 “以外” ， 一般不包括本数。所以工作时间正好六个月的，经济补偿按照 一个月工资计算。 五、经济补偿能否分期支付 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 （劳部发1994 481 号）第二条规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一 次性发给。第十二条规定，经济补偿金在企业成本

14、中列支，不 得占用企业按规定比例应提取的福利费用。因此，用人单位支 付给劳动者的经济补偿应当一次性支付，用人单位要求分期支 付的，劳动者有权予以拒绝。 【操作指引】实践中，如果用人单位与劳动者私下协商解 决，劳动者也同样用人单位分期支付的，法律可不干预。 六、劳动合同法环境下额外经济补偿金是否继续适用 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 （劳部发1994 481 号）第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给 予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经 济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 劳动合同法 没有继续沿袭之前的规定，针对用人单位不按规定支付经济补 偿做了新的规定

15、。 劳动合同法第八十五条第（四）项规定， 用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支 付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期 第 9 页 不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一 百以下的标准向劳动者加付赔偿金。所以，在新的劳动合同法 下，用人单位解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经 济补偿的，劳动者不能再主张经济补偿金 50%的额外经济补偿 金。 【操作指引】用人单位按应付经济补偿金额百分之五十以 上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金适应是有条件的， 即必须在劳动行政部门责令用人单位限期支付的情况下，用人 单位仍逾期不支付的情形下才适应。如

16、果在劳动行政部门责令 用人单位限期支付经济补偿后，用人单位向劳动者支付了经济 补偿，则用人单位无需支付赔偿金。相比违反和解除劳动合 同的经济补偿办法 （劳部发1994481 号）的规定，实际上减 轻了用人单位的法律责任。 七、劳动者可否同时向用人单位主张经济补偿金和赔偿金 用人单位因违反劳动合同给劳动者造成损害，在支付经济 补偿后劳动者能否要求用人单位支付赔偿金以弥补其经济损失？ 劳动法第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法 权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、 经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（1）克扣或者无故拖欠劳 动者工资的；（2）拒不支付劳动者延长工作时间工资

17、报酬的； （3）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（4）解除劳 动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。违反劳 第 10 页 动法有关劳动合同规定的赔偿办法(劳部发1995223 号) 第二条规定，用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的， 应赔偿劳动者损失：（1）用人单位故意拖延不订立劳动合同， 即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意 不及时续订劳动合同的；（2）由于用人单位的原因订立无效劳 动合同，或订立部分无效劳动合同的；（3）用人单位违反规定 或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（4）用 人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条规 定

18、，本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（1）造成劳 动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动 者，并加付应得工资收入的赔偿费用；（2）造成劳动者 劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津 贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家 规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于 医疗费用的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体 健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应 支付相当于其医疗费用的赔偿费用；（5）劳动合同约定 的其他赔偿费用。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法 律若干问题的解释（法释20XX14 号）第十五条规

19、定，用人单 位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单 位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： （1）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； 第 11 页 （2）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的； （3）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（4）拒不支付劳动者 延长工作时间工资报酬的；（5）低于当地最低工资标准支付劳 动者工资的。 劳动合同法第八十五条规定，用人单位有下列 情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费 或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付 其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之 五十以

20、上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（1）未 按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报 酬的；（2）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（3） 安排加班不支付加班费的；（4）解除或者终止劳动合同，未依 照本法规定向劳动者支付经济补偿的。根据上述规定，在法定 情形下，劳动者可同时向用人单位请求经济补偿金与赔偿金， 经济补偿金与赔偿金可以并存。 操作指引实践中赔偿金多适用于劳动监察程序中，一般 由劳动行政部门责令用人单位支付。 八、经济补偿金是否需纳个人所得税 实践中常有用人单位咨询其向劳动者支付的经济补偿金能 否扣除个人所得税的问题， 关于个人与用人单位解除劳动关系 取得的

21、一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知 （财税 20XX57 号）规定，个人因与用人单位解除劳动关系而取得 的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补 第 12 页 助费和其他补助费用） ，其收入在当地上年职工平均工资 3 倍数 额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照国家税务 总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税 问题的通知 （国税发1999178 号）的有关规定，计算征收 个人所得税。 国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济 补偿金征收个人所得税问题的通知规定如下： （l）对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿 收入，应按“工资、薪金所得”项目计征

22、个人所得税。 （2）考虑到个人所得一次性经济补偿收入数额较大， 而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对 于个人所得税的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的 工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均为： 以个人所得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作 年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入按照税法规定 计算激纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作 年限数计算，超过 12 年的按 12 年计算。 （3）按照上述方法计算的个人一次性经济补偿收入应 纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于 次月 7 日内缴入国库。 （4）个人按国家和地

23、方政府规定比例实际缴纳的住房 公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税 时应予以扣除。 第 13 页 （5）个人在解除劳动合同后又再次任职、受雇的，对 个人已缴纳个人所得税的一次性经济补偿收入，不再与再次任 职、受雇的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。 【操作指引】如何理解一次性补偿收入在当地上年职工平 均工资 3 倍数额以内的部分，免征个人所得税？比如某地区上 年职工年平均工资为 30000 元，则劳动者获得的经济补偿金在 90000 元内可免征个人所得税，注意这里是上年职工平均工资 3 倍而非上年职工月平均工资 3 倍，一字之差，结果截然不同。 九、用人单位解除或终止劳动

24、合同无须支付经济补偿的情 形 用人单位在下列情形下解除或终止劳动合同可不向劳动者 支付经济补偿： （一）协商解除：劳动者提出，双方协商一致解除劳动合 同的； （二）过失性辞退：劳动者有下列情形之一的，用人单位 可以解除劳动合同： （1）在试用期间被证明不符合录用条件的； （2）严重违反用人单位的规章制度的； （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本 单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改 第 14 页 正的； （5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动 合同无效的； （6）被依法追究刑事责任的。 （三）

25、特殊情况下的劳动合同终止： （1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪 的； （3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满终止 的； （4）固定期限劳动合同到期，用人单位维持或者提高劳动 合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订而终止劳动合 同的。 【操作指引】实践中因劳动者提出而协商一致解除劳动合 同的，用人单位应当以书面形式确定系由劳动者提出，否则发 生纠纷时将很麻烦。 十、未支付经济补偿与加付赔偿金的适用 劳动合同法第八十五条第（四）项规定，用人单位解 除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿 的，由劳动行政部门

26、责令限期支付经济补偿，逾期不支付的， 责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标 准向劳动者加付赔偿金。用人单位按应付金额百分之五十以上 第 15 页 百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的适用应该满足如 下条件： （1）解除或者终止劳动合同后，用人单位存在未依照法律 规定向劳动者支付经济补偿的情形； （2）劳动者就用人单位违法行为向劳动行政部门投诉； （3）劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿，用人 单位仍逾期不支付的； （4）由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十 以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 从以上条件可知，劳动合同解除或者终止后，用人单位未 依

27、照法律规定向劳动者支付经济补偿的，劳动者不能直接申请 仲裁或起诉要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一 百以下的标准加付赔偿金，应当通过行政救济途径主张该权利。 【操作指引】实践中应当区分行政程序和司法程序，二者 不能混淆。 十一、协商支付经济补偿与劳动者事后反悔的适用 劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同后，就经济补偿 问题签订协议，并已按协议约定的数额领取经济补偿金，但事 后反悔，要求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金能否 获得支持应区别情况作出处理： （1）劳动者与用人单位就劳动合同解除或终止经济补 第 16 页 偿达成协议，协议中约定的经济补偿金额低于法定标准的，原 则上应认

28、定无效，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳 动者权利的条款。劳动者按协议领取经济补偿金后，在法定期 限内申请仲裁、提起诉讼，要求用人单位依法支付未足额给付 的经济补偿金的，应予支持，不得以双方已达成协议，且实际 履行为由，驳回劳动者的诉求。 （2）但如果劳动者与用人单位签订的协议中已明确告知国 家法律法规对经济补偿的计算方法和计算标准，劳动者明知协 议所约定的补偿金额与法定标准有出入仍自愿同意签订协议的， 即使补偿的标准及数额低于法律或法规规定，应当视为劳动者 对自己权利的自行处分，劳动者按协议领取经济补偿金后反悔 的，应当驳回其诉求。 （3）劳动者领取经济补偿金后，对用人单位未依法足额给

29、 付的经济补偿金，超过法定期限申请仲裁或提起诉讼的，丧失 胜诉权，应驳回劳动者的请求。 【操作指引】实践中用人单位和劳动者就经济补偿达成协 议的情况比较多，为了避免劳动者领取经济补偿后又申请仲裁、 提起诉讼的风险，用人单位和劳动者在签订协议书时应当告知 国家法律对经济补偿的规定，并在协议书中告知劳动者依法可 获得的经济补偿数额。可作如下约定：根据法律有关规定，甲 方（用人单位）应当支付乙方（劳动者）经济补偿共计人民币 元，经甲、乙双方平等协商，乙方（劳动者）同意甲方 第 17 页 一次性向乙方支付经济补偿元，与法定标准差额部分乙 方自愿放弃。 十二、经济补偿金违约金的同时适用 经济补偿金是指在

30、劳动合同解除或终止后，用人单位依法 一次性支付给劳动者的经济上的补助，是用人单位对符合特定 情况下的劳动者支付的类似于补偿性质的款项。违约金是劳动 合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履 行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。在用 人单位违反劳动合同约定的情况下，劳动者同时请求经济补偿 金和违约金如何处理的问题，相关法律并没有明确规定。笔者 认为，经济补偿金和违约金的产生原因不同、支付依据不同、 性质和功能不同、计算的标准也不同，经济补偿金是对劳动者 解除劳动合同面临失业的经济补助，而违约金是违约方违反劳 动合同的惩罚，是一种违约责任，所以在特定情形下劳动者同 时请

31、求经济补偿金和违约金的，应当予以支持。但对于过高的 违约金，当事人可以请求减少。 经典案例申诉人郑某于 1995 年 12 月入职被诉单位某 物业管理公司任保安，双方签订有劳动合同，最后一期劳动合 同的期限自 20XX 年 9 月 1 日起至 20XX 年 12 月 31 日止，郑某 的工资为 800 元/月。20XX 年 11 月 20 日，物业管理公司口头 通知郑某因其年龄问题不再适合保安工作；当月 30 日，物业管 理公司出具“临工办理辞退通知” ，内容是：“总务科：科室郑 第 18 页 某临工因工作离职需要办理辞退手续。 （如期约未满者，按规定 扣押金伍拾元） 。请给予办理。终止期约时

32、间：20XX 年 11 月 30 日。使用科室签名：保卫科科长唐某。 ”通知落款有物业管理公 司名称及日期，并备注有“因保卫科根据有关规定辞退，暂不 扣押金。 ” 郑某于当日正常工作完并在总务科办理了离职手续 后离开被诉单位，物业管理公司未支付郑某经济补偿金。申、 被诉双方在签订的劳动合同第二十七条约定：合同期内一方违 反合同的应向对方支付违约金 5000 元。被诉人未支付申诉人违 约金。 处理结果：劳动争议仲裁委员会裁决被诉人在裁决书生效 之日起十日内一次性支付申诉人经济补偿金 7200 元和违约金 5000 元。 【律师评析】本案中物业管理公司与郑某的劳动合同于 20XX 年 12 月 3

33、1 日期满，物业管理公司在 20XX 年 11 月 30 日 辞退郑某，显然属于违约行为，同时也是违法解除劳动合同行 为，双方在合同中约定了合同期内一方违反合同的应向对方支 付违约金 5000 元属于双方真实意思的表示，因此劳动争议仲裁 委员会裁决被诉人在裁决书生效之日起十日内一次性支付郑某 经济补偿金 7200 元和违约金 5000 元。值得注意的是，在劳动 合同法施行后，如果双方在合同中约定“合同期内一方违反合 同的应向对方支付违约金 5000 元” ，该违约金条款对劳动者将 不具有法律效力，但对用人单位还是同样有约束力。劳动合同 第 19 页 法明确规定劳动者支付违约金仅适用于违反培训服

34、务期协议和 竞业限制协议，但对用人单位则无限制，双方可以自由约定用 人单位违反合同所应承担的违约责任。 【操作指引】 劳动合同法规定劳动者承担违约金仅限于 劳动者违反服务期协议和竞业限制协议这两种情形，这是法律 为了限制用人单位随意约定违约金而侵害劳动者权益而作出的 全新规定。但劳动合同法并未限制合同双方当事人在劳动 合同中约定用人单位违反劳动合同的违约责任，用人单位支付 违约金的情形可由双方自由约定，不受服务期协议和竞业限制 协议这两种情形的限制。 十三、经济补偿支付年限的特殊规定 实践中很多用人单位和劳动者均有一种错误认识，认为经 济补偿最多不得超过 12 个月。 违反和解除劳动合同的经济

35、补 偿办法 （劳部发1994481 号）规定两种情况下经济补偿不超 过 12 个月，一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除 劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满 一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个 月。二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍 不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其 在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月 工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。 劳动合同法对该 两种情形经济补偿已经不再设定限额。 劳动合同法第四十七 第 20 页 条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支 付一个月

36、工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的， 按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济 补偿。 劳动合同法虽未对协商一致解除劳动合同和劳动者不 能胜任工作被解除劳动合同经济补偿设定十二个月限额，但创 设了一种新的补偿制度，针对高工资收入者的经济补偿进行十 二个月的计算封顶。 劳动合同法第四十七条第二款规定，劳 动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公 布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿 的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿 的年限最高不超过十二年。注意这里法律仅对高收入者经济补 偿作了补偿年限和补偿基数的限制，即工资按照本地区

37、上年度 职工月平均工资三倍计算，补偿年限按照不超过十二年计算， 对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单 位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工 月平均工资的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的计算封 顶。 经典案例张某和李某同为深圳某大型国有企业员工，二 人工作年限均有 20 年，张某月工资为 8000 元，李某由于担任 公司核心技术部门的经理职务，月工资为 20000 元。因客观情 况发生重大变化，公司决定解除劳动合同。二人同一天被解除 第 21 页 劳动合同，假设解除劳动合同时深圳上年度职工平均工资为 3000 元，因张某月工资为 8000 元，尚未达到深圳

38、上年度职工 平均工资的三倍 9000 元，因此其解除劳动合同经济补偿为 8000 元20 个月16 万。李某月工资为 20000 元，超过深圳 上年度职工平均工资的三倍 9000 元，因此其解除劳动合同经济 补偿为 9000 元12 个月108000 元，比张某少了 5 万多。 【律师评析】立法过程中，立法者认为目前最迫切的问题 是如何更好的保护处于弱势地位的低端劳动者的基本劳动权利， 对于高端劳动者，由于其工资收入较高，谈判能力较强，在劳 动关系中并不总处于弱势地位，如果完全适用经济补偿的规定， 用人单位负担太重，所以在经济补偿部分对高端劳动者作了一 定限制。即从工作年限和月工资基数两个方面

39、作了限制，规定 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府 公布的上年度职工月平均工资的三倍的，用人单位向其支付经 济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经 济补偿的年限最高不超过十二年。对低端劳动者则没有这个限 制。但是，以职工月平均工资三倍作为标准一刀切显得比较突 兀，如果一“低端”劳动者工资仅比本地区上年度职工月平均 工资三倍少一元，而一“高端”劳动者工资正好达到本地区上 年度职工月平均工资三倍，这一元之差让劳动者区分为“低端” 与“高端” ，导致法律上的利益相差数万元，这是法律的“公平” 体现还是“荒唐”体现呢？ 第 22 页 【操作指引】劳动合同法对经济补偿

40、设限仅针对“高端” 劳动者，即月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民 政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的那部分劳动者， 对“低端”劳动者并无限制，经济补偿年限可超过 12 年。 十四、劳动合同解除或终止后，用人单位支付经济补偿的 时间 劳动合同法第五十条第二款规定：劳动者应当按照双 方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳 动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。实践中有很多 劳动者劳动合同解除或终止后往往一走了之，不履行工作交接 的义务，这时候用人单位可暂不予支付经济补偿。劳动合同法 对经济补偿的支付时间作出规定，一定程度上保障了用人单位 的利益，司法实践中这种

41、案例也不少，劳动者不履行工作交接 义务，但要求用人单位支付经济补偿，按照以往的司法实践， 支付经济补偿和履行工作交接是两个不同的法律关系，用人单 位不能因劳动者未履行工作交接而拒绝支付经济补偿金，因此 常常导致劳动仲裁机构或法院判令用人单位支付了经济补偿金， 但劳动者最终也没有履行工作交接的义务。 【操作指引】 劳动合同法第五十条第二款规定：劳动者 应当按照双方约定，办理工作交接。注意这里的办理工作交接 是按照双方约定办理，为了避免发生纠纷时劳动者以双方未约 定进行抗辩，不予办理工作交接，建议用人单位与劳动者在签 第 23 页 订劳动合同时对劳动者离职后的工作交接事项作出约定，明确 工作交接的

42、时间、程序、要求等事项。 十五、企业破产与经济补偿的优先受偿 最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规 定第五十六条规定，因企业破产解除劳动合同，劳动者 依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照企业 破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。企业破 产法1第三十七条第二款规定，破产财产优先拨付破产费用后， 按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险 费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。根据司法 解释的规定，劳动者享有的经济补偿金可与工资、劳动保险费 用同作为第一顺序优先受偿，这对保护劳动者合法权益具有积 极的作用。20XX 年 6 月 1 日施行的中华

43、人民共和国企业破产 法第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共 益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资 和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户 的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行 zd 规规定 应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以 外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。 新施行的破产法明确将“应当支付给职工的补偿金”列入 第一清偿顺序，充分体现了保护弱势劳动者的合法权益的立法 精神。 第 24 页 经典案例老刘是某国有企业职工，1998 年到 1999 年企 业长期停产，公司已经严重亏损，资不抵债。1999

44、 年 7 月，公 司申请破产，经法院依法裁定，进入破产程序。2000 年 3 月破 产清算组进驻公司，2000 年 7 月破产终结。公司破产，老刘也 成了失业者。老刘多次提出支付经济补偿金的要求，均遭到拒 绝。为此，老刘多次上访，向上级主管部门答复公司破产，无 法继续履行劳动合同，双方劳动合同自动解除，法律上没有规 定需支付经济补偿金。 律师评析本案中老刘因公司破产而被解除劳动合同，根 据最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定 第五十六条的规定，可依法获得经济补偿金，且可作为 第一顺序而优先受偿。 【操作指引】需要注意的是，由于劳动法并未规定企业破 产后劳动合同是解除还是终止，导致司法实践中无法可依，司 法解释规定因企业破产的，劳动合同属解除而非终止，可最大 限度的保护劳动者的利益，劳动者可因此而获得解除劳动合同 的经济补偿金。 劳动合同法规定用人单位被依法宣告破产的， 劳动合同终止，并非解除，但劳动者同样可获得经济补偿。