行政许可法难点研究论文.docx

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1、第 1 页 行政许可法难点研究论文 特征码 AwrBycajIlXEHJoInSBU 7 月 1 日，我国一部非常重要的法律行政许可法就要实施 了。这不仅是我国行 zd 制建设的一个里程碑，也是我国法制建 设的一个重要的里程碑。周汉华先生是中国社会科学院法学所 研究员，宪法行 zd 室主任，他不仅参加了这次立法起草的过程， 还参加了国务院行政审批领导小组的工作。 行政许可法在中国的行 zd 制中以及新一届法治政府建设中 开创了许多先例。为了实施行政许可法，国务院专门召集省部 级的主要领导在北京开会。在中国的立法当中，为了一部法律 的实施提前五六个月把主要的省部级领导召过来开会，最后还 办培训班

2、，这在中国还是第一次，以前没有一部法律的实施这 样布置过。另外，现在各地和各部委都在紧锣密鼓地为实施行 政许可法进行工作、布署。 行政许可法是政府的一种自身改革 第 2 页 行政许可法的制定背景的确是一个很有趣的问题。一讲到 依法行政，讲到法治政府，可能就会注意到温家宝总理的政府 工作报告，专门有一部分讲政府自身建设，而且讲的非常全面 深入。从中我们可以感受到行政许可法非常热，在政府工作中 非常重要。 大家知道中国是一个二元社会。二元社会不仅包括城乡的 对立和反差，还包括东部和西部，经济改革和政治改革等二元 关系。行政许可法的制定正是在这个转型时期，在这个特定的 对立、冲突、反差的背景之下制定

3、出来的。 实际上，这一历史背景就决定了行政许可法它本身内在的 特点和规律。 一是对外开放和内部改革的双重拉动。 因为大家知道行政许可法的起草和中央一级的行政审批的 改革都是从 20XX 年的下半年开始的，因为中国要入世这样一个 外部的需要。内部原因就是制度上非常严重的腐败现象。大家 知道去年有 13 个省部级的高官被揪了出来。20XX 年前后的情 况也是这样的。大家都知道深圳康赛集团在湖北的上市指标案。 第 3 页 因为上市指标各地倒了一批体改办的主任，因为体改办拥有上 市指标权。很多腐败的案例都是和审批权联系在一起的。那么 内部改革怎么样从源头上治理腐败？那就必须从审批权这一权 力开始。行政

4、许可法实际上就是政府自身的改革。市场化改革 之后，政府旧制在许多方面已经阻碍了市场经济的发展。所以 就需要通过一个法来调整政府和市场的关系，规范政府的行为。 二是自上而下的强制推广式改革和自下而上的渐进式改革 的结合。 深圳以及江浙一带从上世纪末就开始行政审批制度的改革 了。在中央政府开始审批改革之前很多地方就已经完成了一轮 改革。这就是一种自下而上的改革。中国的事情往往是自下而 上的和自上而下的双重改革。国务院已经宣布废止了两批行政 审批项目，马上就要进行第三批。第三批完了之后，马上就要 搞审批制度的执法。那么这种双重拉动就造成行政许可法某些 制度的品格。比如说有些改革的举措完全是从地方的做

5、法吸收 和归纳上来的。例如看到北京市工商局有好经验：一家承办， 转告相关，限时完成，就把它吸收到许可法的草案中来了。因 为它是自下而上的，因而生命力是比较强的，它适应了市场经 济的内在需要。 第 4 页 第三是理论探索和实践发展的突破。 为什么会出现行政许可法，我们会想到实践中政府行为不 规范的情况非常严重。我们经常讲到的是“三乱”现象：乱收 费、乱罚款、乱摊派。其中的乱罚款已经通过了行政处罚法加 以解决。还有一个乱收费、乱摊派的问题。经常会有人问：为 什么没想到先制定收费法、政府摊派法，而先想到了制定行政 许可法？应当说许可法的通过学术界起到了重大的推动作用。 中国在制定了行政处罚法之后，在

6、行 zd 学界的推动之下，全国 人大法工委就开始着手起草许可法。从那时开始，行 zd 学界就 开始了理论上的探索。 行政许可法的几大亮点 大家都说许可法的亮点非常多，那么它主要有哪些呢？我 认为有以下几点： 1. 到底哪些事项可以设立行政许可，哪些事项不设行政许 可。 也就是说政府和市场的关系中，政府什么时候应该干预， 第 5 页 什么时候不应该干预。但是要具体划分清楚在理论上是非常难 的。 许可法制定过程中，对于哪些该设哪些不该设也是反复讨 论。开始是列举了十几项。后来大家发现每一种列举都是高度 概括的，等于没有列举。所以后来就确定了几个基本的原则， 就是个人自治优先、市场优先、自律机制优点

7、、事后机制优先。 也就是个人能够解决的事情，政府不要管；市场能够解决的问 题政府不要管；自律机制能够解决的政府不要管；能够通过事 后机制解决的政府也不要管-因为通过政府的事前审批，容易产 生寻租，影响效率。 行政许可法就把这 4 个原则规定在了第十三条，应当说是 一个很大的亮点。因为大家知道，以前很多立法是为立法而立 法。有时候以立法的形式把不该管的事情合法化了，就造成许 多所谓的恶法。这样，法制定得越多，事情反而越糟糕。就像 古人所说的，法令滋彰则盗贼多有。有些地方法律已经到了泛 滥的地步，没有从法律的内在要求上去规范。那么这次行政许 可法从这方面着手，应当说是我国立法上的第一次。 2. 许

8、可的设定权。 第 6 页 大家知道中国是多元立法体制。这次立法过程中关于许可 的设定权上产生过很大的争论，尤其是关于地方的政府规章的 设定权。当然对国务院的部委规章也有争议，后来把这一点给 取消了，就是部委规章不得设定许可。 后来对地方政府规章进行了严格的限定，一个是时限上， 只能设定临时性的许可；另一个是制定的主体进行限定，只有 省、自治区、直辖市一级的政府规章才能设许可。同时对原来 国务院稿子中国务院可以通过国务院文件的方式设立许可也进 行了限定。国务院设立许可也要尽量的通过行 zd 规。 就这几年对行政权的限制方面，许可法走在了前列。 3. 日落条款。 这就是解决法律泛滥的问题。也就是说

9、法律越制定越多， 立完之后不清理。大家都抢着立法，法律成了牟取部门利益最 好的工具。 我们的管理水平这么低，法律这么多年就清理了一次，也 就是在入世前后。很多机关根本不知道自己部门领域内的法律 法规，尤其是规章，哪些有效，哪些无效。 第 7 页 这次在许可法中就引入了日落条款，就是每两年要对你设 定的许可事项进行评估。实施机关和一般的公众也都可以对许 可的实施提出建议。可以说，这是我国立法当中第一次引入了 日落条款。 4. 相对集中许可权。 温总理在这次政府工作报告中也提到了，要实施相对集中 许可权。我们经常说，满街都是大盖帽，实际上还管不住一个 破草帽。就是机构太多，自己相互打架。这次在许可

10、中借鉴了 处罚法的做法。在德国这样的国家，也有地方政府，也有地方 政府的工作部门，但是一般作决定都是以地方政府的名义。工 作部门不能直接作那么多决定。 5. 许可程序。 许可法在许可的实施程序是有很多的创新的。大家知道， 中国是个熟人社会，为什么事都得到办公室去办，见到了办事 员才能把事情办成。你要申领执照，就得经常跑去，和工商非 常熟才行。你要办个律师事务所，你起码得和司法局的律管处 混个脸熟，引 第 8 页 发一系列问题。国外不是这个样子。美国你只用在网上写个 application，然后它就把 licence 给你寄过来。经过考察，我 们发现这个制度好，就把网上申请这个制度特别写进了许可

11、法 里面。许多许可根本就不需要见面的，只要把材料寄过去不就 行了。许可官员之所以要把申请人叫过去，说白了就是要寻租。 另外还在程序中借鉴了政务超市的做法，实行一站式办公。 还有就是规定了严格的许可时限，以解决久拖不决问题。 6. 规定了信赖保护原则。 有人说我们的政府不守信用，还有人说现在人们不守信用 是因为政府不守信用。在许可领域，有些行政许可可能是早上 给你了，晚上就拿走了。信赖保护原则是针对政府的一种要求， 就是政府一旦作出决定就不能随意更改。如果你更改或撤消了， 就要给相对人补偿。 上述这些都是许可法非常具有意义的改革，一些甚至是革 命性的。 实施中的难点问题 第 9 页 行政许可法有

12、很多的亮点。但这里还有一个不容忽视的问 题，那就是这部法律能不能顺利地实施呢？ 许可法是在一种反差、矛盾中，在一种二元化的环境中产 生的，应当认识到许可法所面临的挑战。 首先是，法律规范与社会之间的不同步。 在这样一个转型期，中国的社会仍然是一个立足于“管” 的社会。许可法与我们大的体制，与我们立足于稳、立足于管 的体制是不协调的。有人就说行政许可法太孤军深入了。 第二个挑战是没有一个国家搞过一部统一的行政许可法。 我们的法律搞了很多具有中国特色的东西，许可法也是其 中之一。我们是想解决我们的权力过于集中，腐败过于严重的 问题，需要一部许可法来加以解决。这种立法思路能不能奏效 呢。 第三种挑战

13、来自于既得利益集团。 第 10 页 既得利益集团实际上有两大集团，一个是行使权力的集团。 本质上讲，审批制度改革对于行政机关就如同自我断臂一样。 它没有审批权以后谁还来找他呀，这等于断了财路。接下来这 个机关还要不要存在下去了呀？所以许可法遇到的抵触就非常 大。审批改革中的每一步都像拉牛皮糖一样，在反复的拉，拉 到最后大家都没意见了才能定下来。 除此之外，还有一个既得利益集团是开始受到审批的盘剥， 一旦获得又希望许可的门槛能够越抬越高的企业界。这实在是 一种很有趣的现象。这就好像当媳妇当惯了，等她当了婆婆比 原来的婆婆还要厉害。许可也是这样，企业获得许可求爷爷告 奶奶，等它获得许可之后，它又不愿意把这个门槛废掉。 另外，中国的制度之间还有一种连带效应。比如把收容审 查制度废除了，劳动教养的案子就多了起来。再如罚款减少了， 马上收费就多了。对于许可法而言，这种抵触也很大。