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1、第 1 页 网上银行法律风险及防范论文 特征码 itGXrhCwwvFNBiqrEYwa 摘要：网上银行是我国银行业金融创新的业务品种，它具有虚 拟性、时空性、开放性的特点，具有更为快捷、便利、低成本、 高效益等优势，但同时也给商业银行带来了技术风险、系统运 行风险、制度风险、交易风险等新型的法律风险，对银行业的 风险防范提出了新的挑战。商业银行应针对网上银行的法律风 险采取相应的对策，以维护金融稳定。 关键词：网上银行；法律风险；防范对策 1 网上银行法律风险的现实表现 1.1 技术风险 网上银行的虚拟性、开放性使银行交易突破了时间、地域 的局限，在业务操作中对技术软件有着高度的依赖性，因而
2、技 术风险成为网上银行面临的最大的法律风险之一。如果银行使 用的技术软件不能使网上银行业务正常运作，导致现金支付、 第 2 页 兑付、结算、网上证券等业务出现差错而给客户造成直接或间 接的经济损失，客户有权要求开户银行承担赔偿责任，开户银 行有义务赔偿客户的经济损失。其次，开户银行在向客户提供 网上银行服务时，应详细说明相关软件的操作方法，客户作为 消费者享有知情权。因银行的解释说明不到位，导致客户操作 失误，由此造成的相应损失，银行也有责任赔偿。所以，开户 银行在选择技术软件时，应深入研究和分析软件的技术含量和 可靠性，以免影响服务质量和银行信誉，承担不必要的损失。 1.2 系统运行风险 网
3、上银行业务交易前，特定的认证机构对客户的电子签名 及其身份的真实性要进行验证，提供具有法律意义的电子认证 服务。网上银行判别注册客户合法性身份和确认交易有效性的 标识是客户证书及相应密码。假设安全认证系统在运行中出现 故障，导致注册客户出现交易损失，那么，开户银行应当和认 证机构共同承担连带赔偿责任。 纵观我国现有的网上银行服务协议，许多网上银行服务协 议有免责条款的约定，诸如：因战争、自然灾害等不可抗力原 因，或通讯、供电故障等非乙方过错原因导致一方不能履行本 协议规定的义务，乙方不承担责任。根据中华人民共和国合 同法第 117 条规定，因不可抗力不能履行合同，根据不可抗 力的影响，部分或全
4、部免除责任，但法律另有规定的除外。据 第 3 页 此，在发生不可抗力的情况下，如果不可抗力导致合同完全不 能履行，则全部免除遭受不可抗力一方的不能履行合同责任； 如果不可抗力只影响部分合同的履行，则未影响的部分，当事 人仍需履行。同时，应引起我们注意的是上述服务协议中所约 定的不可抗力，并未详细具体地说明或列举什么情况属于不可 抗力。如果网上银行运行系统受到外部的恶意攻击，比如计算 机病毒的发作、网络黑客侵袭等造成系统瘫痪，客户信息失窃 或资金被盗等，客户发出交易指令，而银行却无法执行客户指 令，此情况是否可以视为不可抗力？而在这些情况下，银行的 举证也存在障碍，很难证明尽了应尽的防范外部恶意
5、攻击的义 务。另外，根据民法通则有关无过错责任的归责原则，银 行应承担相应的法律责任，至少要承担客户的部分损失。同时， 根据合同法第 118 条规定，银行因不可抗力不能履行合同 的，应当及时通知客户，以减轻可能给其造成的损失，并应在 合理的期限内提供证明，方能免除责任，否则，也应承担因未 及时通知客户而给客户造成更大损失的法律责任。 1.3 制度风险 目前，我国仍然欠缺专门调整网上银行业务的法律制度， 仅有的为数不多的金融行政规章，其内容主要局限于对银行业 务操作进行规范和约束，但对交易中必然涉及的银行与客户之 间的权利义务没有进行规范和调整。因此，在实践中，各家商 业银行的网上银行业务的开展
6、都是依据本银行制定的格式合同， 第 4 页 比如服务协议等形式进行。对这些合同的法律效力有待确定， 尤其是容易发生歧义的条款在实践中会引发纠纷。况且网上银 行业务范围涉及面广，既包括传统银行业务，也包括新兴的中 间业务，如网上保险、网上证券等，法律关系复杂，涉及的客 户类型多样。一旦发生纠纷，如何明确当事人之间的法律责任 是比较复杂的问题。在网上银行事件中已出现一些纠纷，比如 客户资金被盗，电子汇兑纠纷等。在司法实践中，法院应当如 何处理该类纠纷，责任归属于谁？法律依据何在？我国在 20XX 年 8 月颁布了电子签名法 ，依据该部法律规定，可靠的电子 签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，
7、消费者可用手 写签名、公章的“电子版” 、秘密代号、密码或人们的指纹、声 音、视网膜结构等安全地在网上付钱、交易及转账。 电子签名 法的通过，标志着中国首部真正意义上的信息化法律正式诞 生。这部法律确定了网上银行交易合同的成立地点，在一定程 度上为网上银行业务的开展提供了法律支持。但总体上而言， 立法的欠缺和立法的滞后仍然给法官判案提出了现实难题，也 给银行从事网上银行业务带来潜在的法律风险。 另外，因特网是跨越国界的。因此网上银行具有无边界性， 国与国之间的有关网上银行业务的法律制度也存在差异，在跨 国交易中不可避免地会产生国与国之间的法律冲突，导致客户 与开户银行陷入法律纠纷中，从而加大了
8、网上银行的法律制度 风险。 第 5 页 1.4 交易风险 由于网上交易的低成本，吸引越来越多的客户上网购物。 上海艾瑞市场咨询有限公司在 20XX 年底所做的一次专项调查显 示，超过一半的网民已经使用过网上银行服务。此外，大约 51%的 受调查网民表示，会在未来 12 个月内选择使用网上银行服务。 在网上银行各项业务中，通过网上银行购物等服务最受欢迎。 但是在实际操作中，有些客户因自己保管或使用不当等原因泄 露账户密码，或者一些不法分子利用多数客户趋利和贪小心理， 套取客户银行卡的账户密码，趁机截取客户的资金，给银行客 户造成经济上的损失。 3 防范网上银行法律风险的对策 3.1 网上银行法律
9、风险的成因分析 （1）网络系统技术和管理中的漏洞导致风险的发生。 （2）传统的金融监管方式难以发挥作用。 （3）网上银行的开放性容易引起风险。 （4）立法的缺失使法律监督不到位。 3.2 防范网上银行法律风险的对策 （1）加强内部管理，完善规章制度和业务协议。 网上银行业务能否健康有序地发展，能否避免和减少法律 纠纷，在一定程度上取决于银行内部管理工作是否到位。商业 银行应当采用先进的技术水平，强化内部管理，提高工作人员 第 6 页 的业务素质。根据网上银行的需要和发展，不断完善有关内部 规章制度。在实际操作中，对于银行和客户之间的权利义务关 系通过业务协议规范，尽可能做到详尽和具体化；对于银
10、行和 网络服务商之间的协议要明确约定，如遇网络系统故障引发的 相关损失应如何处理；对于银行与软件供应商之间的协议要明 确约定，如果因为软件、硬件的原因引发的事故而造成的损失 如何承担责任等等，通过协议的约定分担法律风险。同时拟订 的协议必须兼顾当事人各方的利益，体现公平、合理、合法。 （2）加强客户风险防范意识。 首先，由于网上银行操作的复杂性，有可能出现因客户的 疏忽或错误操作而引起风险，因此，应当强化对客户的教育。 比如，现在商业银行都对网上银行的业务流程进行演示，这样 可以使客户了解网上银行业务的运行流程和具体操作等，减少 错误的发生率；其次，客户密码是商业银行识别客户身份的重 要凭据。
11、中国人民银行银行卡业务管理办法第 39 条规定： “发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账 结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该交易的有效凭 证。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证。 ”据此， 客户只要提供正确的密码，银行就视其为该账户的合法客户， 由此引起的法律后果由客户本人承担。所以在实践中，为避免 客户密码被盗，商业银行应加大对网上银行客户支付密码的重 第 7 页 要性的宣传，告知客户密码设置应避免简单化，注意保管好密 码，以免密码被泄露，使客户具备风险防范意识。 （3）加强国际协调与合作。 网上银行的开放性，无边界性，也强化了国际金融风险的 传染性。因此，对
12、网上银行的监管不仅属于一国金融监管的范 畴，而且需要不同国家金融监管当局的相互配合，形成严密的 全球监管系统。比如，对利用网上银行交易方式进行非法避税、 洗钱等行为的监管；对利用网上银行进行跨国走私、贩毒、色 情等犯罪活动的监管；对利用网上银行方式非法侵袭他国客户 资料的电脑黑客进行监管等等。 （4）加强对网上银行犯罪的打击力度。 目前，利用互联网犯罪的案件不断增多，作案方式也更加 隐蔽和复杂，网上银行因其交易对象金融货币的特殊性，成为 网络犯罪分子的重点攻击目标。电脑黑客不断侵袭网上银行系 统，网上银行的支付安全面临着严峻的挑战。如果一家银行出 现重大的网上银行安全事故，如黑客入侵造成系统故
13、障和客户 资料丢失等，那么客户对网上银行支付方式就会产生怀疑，从 而影响银行的声誉。因此要使网上银行业务能够顺利开展，就 必须加强对网上银行犯罪的打击力度。我国 1997 年修正的刑 法新增加了对计算机犯罪的规定，比如：“非法侵入计算机 信息系统罪” 、 “破坏计算机信息系统罪” 、 “利用计算机实施金 融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪 第 8 页 等” 。但是随着社会信息化程度的不断提高，计算机犯罪日益渗 透，危害的程度也越来越高，而刑法对计算机犯罪的规定较为 粗疏、原则，量刑也较轻，对网上银行犯罪的威慑力较弱。因 此，目前迫切需要顺应网上银行业务的开展，针对新的网上银 行犯罪问题进一步制定出更加具体细化、操作强的法律规定， 加大对网上银行犯罪的打击力度，以确保网上银行业务的稳健 发展。 参考文献 1 周慧.商业银行电子化的风险控制J.金融与保 险，20XX， （9）. 2 刘昊.论我国网络银行的风险及其控制J.新金 融，20XX， （1）. 3 苏涛.网络银行的风险N.金融时报，20XX-04- 20