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1、第 1 页 网络广告的的法律问题及对策 特征码 hUUmxkuXqpOwnBncQVsw 水平曾达到 900 元人民币（幅面较大） ，而已 46860 标准尺寸 出现的一个网幅广告，甚至可以以 6 至 10 元人民币的 CPM 销量， 两者的相差近一百倍。这样畸形价格差距让广告主满腹疑惑， 并在情理之中。这一系列原因造成了网络媒体价格的不稳定， 严重偏离价值规律，表现在法律上就形成了恶性的不正当竞争 行为。 （三） 、用网络关键字、词广告来进行不正当竞争 在网络广告的类型中，我们介绍了网络关键字、词网络广 告的特点。埋没技术是关键词检索功能所必需的；虽然行为人 用其谋取不正当利益，但是技术本身
2、却是无可厚非的，只是有 一些人不正当的利用此项技术。所以埋没行为有正当和不正当 之分，其本质区别在于谋求的利益是否正当。 网络关键字、词广告可能涉及对驰名企业的商标及其他标 志的特殊法律保护问题，驰名商标是指在国内、国际市场上享 有较高的知名度，较高信誉为相当范围消费者所熟知的商标。 目前，对驰名商标给市场扩大保护是世界性的潮流。特别是 19993 年底乌拉圭回合结束后达成的世贸组织协定中与贸易 有关的只是产权协议 （简称 Trips 协议） ，对驰名商标的保护 第 2 页 最为突出。1996 年 8 月我国颁布了驰名商标认定和管理暂停 行规定 ，国家工商行政管理局商标局对我国的驰名商标负责认
3、 定和进行管理。这些规定实施后取得了良好的效果。随着近几 年来驰名商标网上侵权纠纷的屡屡发生，如何解决这个问题， 适用何种法律已成为迫不及待的课题。 与上面相对应的就是网络关键字、词广告埋没他人未注册 的驰名商标的，如何适用法律？ 不论是对上述驰名商标或企业的埋没，还是对他人未注册 的驰名商标的埋没，两者都有一个共同点，即都存在着“客观 上使消费者误以为埋没行为人与驰名的商标或其他标识的所有 人只间存在着某种关系” 。但如果没有这个客观事实，在网络广 告种埋没他人驰名商标的，应如何处理？这是反商标淡化行为。 所谓“淡化（dilution） ”是指对他人驰名商标的使用虽然 不会导致混淆何消费者误
4、认，但是减损了驰名商标的知名度， 削弱了驰名商标的显著特征何广告宣传价值，有可能导致消费 者不再将驰名商标与特定的商品或服务的提供者联系起来。比 如说“罗西尼”这个驰名商标，如果市场出现了“罗西尼”汽 车， “罗西尼”电视机， “罗西尼”矿泉水， “罗西尼”巧克力等 产品，可以说过不了几年也就没有人将“罗西尼”商标与“罗 西尼”手表的商标的所有人联系起来了。网络关键字、词广告 是“淡化”行为的一种较为典型的形式。长期的“淡化”行为 第 3 页 甚至使一个驰名商标变成通用名称。比如“乐凯”与“柯达” 竞争：“柯达”想整“乐凯” ，它弄一个国内的出版公司或者收 买国内的文人，在写书时特别是统编教材
5、；解释乐凯是什么时， 写成“乐凯”是胶卷的别称。以后别人上商店去买胶卷可以说 成买一卷“乐凯” ，买“柯达”牌“乐凯” ，逐渐地“乐凯”的 商标“淡化”了。这种网络关键字、词广告中的不当埋没行为， 客观上极有可能达成“淡化”他人驰名商标的结果，而且，利 用网络的技术特点此行为造成影响的传播更便捷，另外，网络 关键字、词广告中埋没的内容还可能是著名虚构人物，著名企 业家或上市公司的简称。在对提供的产品或服务造成或可能造 成混淆的行为，也有可能被认定为不正当行为。 （四） 、链接（Hyperlink）技术进行不正当竞争。利用超 链接可以跳过他人站点的主页，直接访问站点的重要内容或者 将他人页面的内
6、容作为自己页面的一部分，用户也将因而不能 接触他人站点、主页上的广告，从而造成他人的经济损失，这 样还可以引诱用户阅读自己主页上的广告。 （五） 、通过抄袭剽窃进行不正当竞争。这主要是剽窃、抄 袭他人网站的设计思想、主页的排版布局、网页内容。这类抄 袭固然有原封不动的照搬照抄，但更常见的是类似于近似商标 的行为，仅做小的修改，使浏览者误以为此网站为彼网站，以 提高点击率，进行不正当竞争。 （六） 、网络有奖销售广告的法律问题 第 4 页 有奖销售广告，是指经营者销售商品或提供服务：附带性 的向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包 括奖励所有购买者的附赠式的有奖销售和奖励部分购买者
7、的中 奖式有奖销售。 网络广告发展到今天，通过奖励的方式以达到和提高预期 的广告效果的方式还是司空见惯的。 在国外，在线奢侈品零售商 Ashford 在圣诞期间的促销活 动之一是，凡在该网站商购买价值 500 美元以上的手表，就可 以获得一只 Montblanc 牌签字笔， 。这一活动总投资不到 100 万 美元，轻易地收回了投资。该网站还成功地举办了一次钻石抽 奖活动，准备了一块价值 1000 万美元，达 15 克拉的钻石。任 何访问者经过注册均可参加抽奖，在网站内购物可以获得自动 注册的优惠；据了解，该网络公司推出的有奖活动，一等奖是 一居室现房加上装修，价值使 20 万元左右；二等奖使“
8、吃一辈 子白米” ，以五十年计算，一天一斤白米总值约 2 至 3 万元；又 如某综合网站为了提高访问量吸引更多的广告主，每天向访问 者出一道简单的问题，猜对的访问者每月通过抽奖即可获得一 部国产汽车或免收某房地产公司按揭首期款 8 万元人民币。这 类网络广告的形式是常见的。在此类情形中，网主通过网站访 问人数、广告电击率等获得商业利益，而网民无须向此网站支 付任何费用。这种形式也易导致恶性竞争，使网络公司都在鱼 类上进行竞争，必将导致网页内容的下降，既损害了网民的利 第 5 页 益，又扰乱了竞争秩序。 四、虚假广告 所谓虚假广告，指的是广告主利用虚构的事实进行广告， 以骗取消费者对其产品或者服
9、务的信任，从而称为购买其商品 或者服务的潜在顾客。例如，其房地产网站的广告介绍说，某 居住小区的地理位置如何如何好，北临某商业文化中心，南接 某大道，西靠文化大城，多路公交车经过。而实际上该小区离 这些地方还有一大段距离。再例如，某网站上登出了著名演员 巩俐想希望小学捐献口服液的广告也是子无虚有的虚假广告。 五、欺诈性广告 所谓欺诈性广告指的是广告主以骗取他人钱财为目的而刊 登的广告。它和虚假广告的区别就在于，虚假广告发广告主不 是想直接骗取他人的钱财，而只是想扩大自己产品的知名度， 从而吸引更多的潜在用户；而欺诈性广告的主要目的是为了直 接骗取他人的钱财。例如北京泰可丝网络信息服务有限公司设
10、 立了一家“中国财税信息网” 。网站的宣传材料上说“中国财税 信息网”的建立，得到了国务院财政部、国家税务总局领导的 大力支持，并且将国务财政部、国家税务总局、国家信息中心 等单位列为顾问单位。网站欺诈性的广告行为工骗取了 1，200 多用户高达 331 万元的所谓信息服务费。 六、滥用名人肖像广告。借用名人尤其是影视明星和政界 名流的名声来扩大企业的影响，似乎是一种时尚，其主要原因 第 6 页 在于，这些名人都是老百姓家喻户晓的，至少是许多人都听说 过。对于一般消费者来说，具有教强的亲和力，容易被百姓接 受，因而容易产生较好的宣传效果。但是将名人的肖像用于企 业的商业广告宣传，应当事先取得他
11、们的同意，否则就是非法 使用，侵害他们的肖像权。目前有些网站尤其是个别中小型网 站，他们一方面迫切希望扩大自己的影响，以产生丰厚的经济 效益，另一方面由于缺乏足够的资金支持，于是不经过名人的 同意，擅自通过各种途径获得名人肖像，通过扫描并加以处理， 当作成自己网站的网页或宣传动画，以对自己进行宣传，扩大 自己的影响。 七、网络广告中涉及消费者权益保护的问题 （一） 、网络广告产生的隐私权问题 在传统的消费关系中，商家一般不会询问顾客的姓名、地 址和月收入，所以隐私保护也不属于消费者权益保护的内容。 但是，基于因特网进行的个人电子上午活动则完全不同，网上 消费者一般都需要向注册网站提供个人信息。
12、然而对于这些个 人资料，不少网站并没有像事先承诺的那样采取措施，加以保 密，有的甚至还擅自将用房信息出卖给其他网站，谋取暴利。 美国国家消费者联盟的一份调查报告就显示：64%的美国因特网 用户认为网站将共享他们的个人信息；59%的用户担心网站在他 们还不知道的情况下收集个人信息。虽然，一些网民在登记时， 填的多是虚假信息，以为这样做隐私就能得到保护，但是，真 第 7 页 正暴露网民隐私的往往不是他们所填的信息，而是他们“冲浪” 时所去的那些网址以及在网页上的种种操作。这此都特别容易 被那个你从广告公司下载的程序一一记录下来。通常这个程序 都利用一个名为“cookie”的东西，它能允许广告公司追
13、踪人 们在网上浏览什么，从而建立详细的资料。 （二） 、网络垃圾邮件广告的法律问题 电子邮件与普通的邮件相比非常方便，只需一次简单的填 写就完成了整个工作，成本也非常低。另外电子邮件还可以自 动转发，更加简化了工作，成本也进一步降低了。利用电子邮 件来进行广告宣传成为一种被广泛采用的手段。由于采用这种 方法的厂商越来越多，因此我们所收到的垃圾邮件越来越多。 在我们不厌其烦地打开或删除这些垃圾邮件过程中上网费用的 帐单也在悄悄增加。对与一些 ISP、ICP 来说，垃圾邮件拥塞了 他们的系统使其客户上网的速度越来越慢，有时甚至使系统崩 溃。 电子邮件地址的取得主要有三种情况：一、可能是 ISP 对
14、 个人资料的泄密；二、发送电子垃圾邮件的人通过编写程序从 新闻组合一些公共论坛，获得有效的电子邮件地址；三、利用 “字典”程序，列出各种各样的组合，大批量发送邮件。 （三） 、强迫广告的法律问题 在网民进入网页的时候，总是有一些小的窗口自动跳出来， 它们大部分是跳出广告，网民无法先行关闭。对于一些较有吸 第 8 页 引力的内容，还常常需要访问某网站广告主或赞助商的广告。 他们还美其名曰：为了我们更好地发展，请访问我们的赞助商。 可是对于大多数网民来说，对这些广告更本就不想看，但是又 不能不打开它，其滋味很不好受，为此，有的网民提出质疑， 上网的每一秒钟都要付出金钱合时间，上网是浏览计划访问的
15、网页，这么多跳广告强行出现，浪费了网民的时间，网站经营 者是否侵犯了网民的权利呢？ 对网络广告中法律问题的建议与对策 一、解决“隐性广告行为”的思路 网络与传统媒体的最大区别是其互动性。消费者对传统媒 体广告是被动接受的，在这一点上与网络广告是不同的，由于 网络广告的这种互动性的存在，造就了网络环境的虚拟性，从 某种意义上说这种互动性、虚拟性也就是网络环境的价值所在。 所以有人把它的这一特性叫做“反媒体性” 。如果用传统媒体的 办法来规制网络广告行为，特别是对“隐性广告行为”将有可 能无意中扼杀或限制了网络的互动性，这对网络事业的发展是 不利的。这是因为，消费者的观念还是停留在现实的生活环境
16、中，当他们进入了网络虚拟环境时仍不知觉。这时，由于网络 环境的互动性，给他一种客观真实的感觉，而实际上虚拟的毕 竟还是虚拟的，并不是现实，所以采用一律禁止这种“隐性广 告”的做法来规制，虽然在一定程度上会有利于消费者辨认， 但是并没有使问题从根本上得到解决，原因是，造成消费者容 第 9 页 易对客观信息与促销信息相混淆的因素有两个方面的。一是网 络环境中的互动性和虚拟性所形成的客观上的确，二是消费者 的确观念还停留在“现实中” ，并没有意识到已进入了不得虚拟 世界所形成的消费者主观上的。后者的作用要比前者大。我们 并不是要淡化法律规范对“网络隐性广告行为”的规制，而是 要考虑网络广告的特殊性，
17、针对“网络隐性广告行为”的监管 要适当放宽。 从主观角度去改变消费者对网络环境的观念，用放宽的方 式来从客观上规制行为，是解决“网络隐性广告行为”的两个 途径。 二、解决广告主、广告经营者和广告发布者的定位及职责 问题 我国现行的是 1995 年实行的广告法 ，制定之初主要是 针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。根据该法 第二条规定，广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委 托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。 广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法 人、其他经济组织或个人。广告发布者，是指为广告主或者广 告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他
18、经济组织。依 照这样的规定，广告主、广告经营者、广告发布者的界定以及 他们的职责显而易见也是非常清晰的。但是对于网络广告来说 就不适合了。因此应制定一个网络广告的暂行管理办法，要有 第 10 页 一个资格认证，要确立一个经营网络广告的确市场准入条件， 按照有关的规定，严格规范网络广告内容。传统广告行为主体 之所以要清晰明确的定位，不允许媒介及新闻出版机构承办广 告业务，重要的原因是为防止这些单位利用自己特殊地位和活 动中的优势产生不正当竞争，以保证广告活动健康有序的发展。 而在网络环境中标，可以说人人都可以发布广告，也就是可以 说发布广告的便利对所有人来说是一样的，这时再严格区别广 告的确发布
19、者和广告的确经营者的意义也就相对淡化了不得。 将网络广告活动中的确各个主体资格的认定要有所调整以适应 网络环境。因为，没有理由用广告法去禁止广告主利用自己的 网站去宣传自己。这种恰当的确宣传行为既无害于国家、消费 者，又不会损害竞争者的利益而且还有利于广告主自身。禁止 的确结果将使网络环境压制这种技术采用。这样做没有必要， 也不应该。但对于在网上发布广告的确行为要管理，其内容应 当是规范的确内容。按现行广告法的规定将整个广告活动分为 不同竞争的部门，由专门机构来完成，对网络广告来讲非常困 难，一方面在技术上如果要对所有广告都进行管理和限制，广 告的监督管理机关根本应付不来往，另一方面由于网络广
20、告的 确数量大，要对广告信息处理进行确认和登记是不现实的。 由此，业内人士建议，全国可以在国家工商局建立一个网 络广告自动“报备”系统。只要是授权发布广告的确，用特殊 的确标记贴在广告上，然后在案发布的同时自动地传到这个中 第 11 页 心自动“报备” 。没有“报备”都可以认为是没有经过批准的， 无资格经营的，但“报备”不等于说是“审批” 。 “报备”是一 种资格认定，或是追究你的一种备案。 2000 年 5 月 23 日，网络广告经营试点单位工作会议在京 召开，会上国家工商局广告监管司向经审核符合条件的北京、 上海、广州三地共 27 家网络广告经营试点单位颁发了不得广 告经营许可证 。他们是
21、我国正式取得网络发布广告资格的单位， 标志着我国对网络广告的监管迈出了第一步。 三、对网络广告的管辖权问题的解决 网络广告的监督管理是全世界共同面临的课题，随着网络 广告业务的发展和问题的累积，是时候考虑制订一部专门针对 网络广告问题的国际法了，否则缺乏相关的国际法作为武器， 无论是管理机构、网络广告活动主体还是广告受众都会觉得不 便。 在此类国际法没有出来之前，在发生国际管辖权冲突的确 情况下，可以依据“最密切联系原则”确定管辖。关于管辖权 确定、法律适用、调查取证和责任追究等问题，我们可以区别 不同情况，分别对待。对于国外主体，我国的广告管理机关无 权管理他们的市场准入、资格认证等问题，但
22、对其发布虚假广 告、垃圾邮件、侵犯隐私权等给我国受众造成损害的，可以根 据有关国际法和属地法规定，在我国国内有分支机构或代理机 构的，适用我国法律，由其位于我国境内的代理组织或者分支 第 12 页 机构承担相应的法律责任；对在我国内没有分支机构和代理组 织的，按照相关的国际法或者国际惯例办理。 而具体到一国国内，由于互联网对地域的“弱化” ，通常违 法行为人与网络广告的数据所在服务器并不在同一地区，这就 带来了管辖机关的不确定性，甚至相互推诿的情况，增加了不 得网络广告治理的难度。对与管辖机关的确定标准，我们认为， 应以“属人主义”为原则，理由是法律对社会危害行为实施制 裁终究要落实到具体行为
23、人身上；同时以“属人原则”实施管 辖便于案件的调查取证，处罚以及处罚的执行，能够降低办案 成本。 四、网络广告不正当竞争行为的法律对策 我国广告法规定广告主、广告经营者、广告发布者不得在 广告活动中进行任何形式的不正当竞争。我国反不正当竞争法 规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格 销售商品。上述的规定理应适用于网络广告活动中的关于价格 上不正当竞争行为。 对于利用网络关键字、词对驰名企业的商标及其他标识的 侵害，虽然属于不正当竞争行为，但应适用商标法及驰 名商标认定和管理暂行规定 ，而不适用反不正当竞争法理 由是前者的保护力度比后者大。 1996 年 8 月我国颁布了驰名商标
24、认定和管理暂行规定 规定：将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的 第 13 页 商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从 而可能使驰名商标注册人的权益受到损害，驰名商标注册人可 以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关 予以制止。所以只要实施了在网页关键词中埋设他人注册驰名 商标的行为，不论行为人所经营或提供的服务与商标权人是否 相同或相似，都构成对商标权利人的侵害。只要被埋设的关键 字、词是驰名的商标或其他标识的，不论实施埋设的行为人是 充当网络广告的经营者、发布者还是广告主，在客观上都构成 对权利人商标专有权的侵犯。应注意的是，适用商标法来制止 这种违
25、法网络广告行为时，必须具备两个条件，一是该驰名商 标是注册商标；二是在客观上存在着“使消费者误以为行为人 提供的商品或服务与驰名商标所有人存在着某种联系”的事实。 而利用利用网络关键字、词埋设他人未注册的驰名商标的， 恰恰相反，应适用反不正竞争法理由是商标法及驰 名商标认定和管理暂行规定不适用未注册商标。 在反商标淡化行为中，网络广告主与该驰名商标权利 人没有竞争关系，两者也不会发生混淆。传统的商标侵权概念 无法适用，也就无法适用商标法美国于 1995 年通过了联邦 反商标淡化法，其宗旨是保护商标权利人的利益，商标权利人 据此涉诉寻求法律救济理所当然。但我国尚无此规范。有人主 张在我国修改商标
26、法时对“淡化”问题做出适当的规定，但有 第 14 页 学者指出，过高的商标保护水平并不一定适合我国这样的发展 中国家的实际情况。将来应视情况的发展，可以在反不正当 竞争法中规定有关反淡化的内容。 我国知识产权界著名学者郑成思先生指出：修订反不正 当竞争法时，把应该完善的地方完善起来，在执法时比较好 操作。想淡化问题，原先不打算搞，因为国内还不多，但是作 为一个东西放在哪里，有了的话就可以做严格的解释，不象美 国解释的那么宽，什么叫“淡化”可以解释的比较窄一些。本 人认为在我国还没有法律规定时，如果真的涉及到网络关键字、 词广告中不当埋设他人驰名商标，造成“淡化”问题时，应适 用反不正当竞争法
27、。因为该法是为了鼓舞和保护公平竞争， 以保护经营者和消费者的利益制定的，这种不正当竞争行为由 该法规范完全适合。 在网站经营者与网页开发商的法律责任认定上，我们应区 别对待，在某些情况下，网站经营者可能委托开发商或制作商 来开发超链接技术、关键字技术的网站应用。但以此理由要求 开发商来承担责任是不正确的。一方面，在相当多的情况下， 开发商不知道网站经营者要开发的具体内容，或者说，网站经 营者要求开发商不能过多的了解网站的具体材料，这是正常， 也是合理的。另一方面，开发商在开发过程中，回涉及诸多行 业，如果要求它在制作之前对该网站进行研究分析，确定哪些 材料不会导致不正当竞争，然后再去制作，也是
28、不现实和不必 第 15 页 要的。上述技术可以用于不同的目的，使用在不同地方，由此 产生的后果主要仍由网站经营者承担。但如果开发商明知网站 经营者是为了不正当竞争而为之，更甚至引诱网站经营者、与 网站经营者合谋实施此类不正当行为的，或者说显著地缺少注 意义务的，应当承担责任。 五、对虚假、欺诈性，滥用名人肖像广告的法律对策 根据广告法第 38 条，发布虚假广告，欺骗和误导消费 者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的， 由广告主（即委托人或厂商）依法承担责任；广告经营者、广 告发布者明知或者应知广告虚假设计、制作、发布的，应承担 连带责任。广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名
29、称、 地址的，应承担全部民事责任。 另外，根据广告法第 47 条，广告主、广告经营者、广 告发布者违反广告法，有下列侵权行为的，也应当承担民事责 任： （1）在文选中损害未成年人或者残疾人的身心健康的； （2）假冒他人专利的； （3）贬低其他生产经营者的商品或者服务的； （4）广告中未经同意使用他人名义、形象的； （5）其他侵犯他人合法民事权益的。 由于对 ISP 还没有一个准确的认定，如果将 ISP 归入广告 经营者或发布者之列，按以上的规定承担责任，这样的责任对 第 16 页 ISP 来说有过重之嫌。因为要求 ISP 对利用其服务所发布的一 切信息都进行管理，在网络环境下是不可能的。 有些
30、专家认为，一旦苛求 ISP 来承担网络广告管理的责任， 势必迫使 ISP 要投入巨大的人力物力对网络进行监管。不论能 够达到什么样的效果，单就投入的成本就不是任何一个独立的 ISP 所能够承担的。如果 ISP 将这些成本转嫁给消费者，网络 发展也势必要受到阻碍。因此建议要在适当程度上免除 ISP 对 网络虚假广告的连带责任。将判定责任的“应知”标准除去， 只有在 ISP 明知或参与了虚假广告的制作及发布时才应该承担 责任。我国台湾有学者甚至对 ISP 在得知违法侵权时能否主动 或经第三人要求停止对其提供的网络服务或删除有关内容，也 持否定态度。认为，ISP 的贸然行动有可能违反网络服务的契 约
31、或妨碍言论自由和信息流通，因此不宜承担帮助犯与承担共 同侵权连带法律责任。 本人认为，不应除去“应知”即不只是在 ISP 明知或 参与了网络虚假广告的制作及发布活动时才承担责任，而是， 在应当知道因重大过失而不知的情况下，也应承担责任。所谓 “明知”是一种故意状态：“应知” （应当知道而因为过失不知 道）是一种重大过失的主观状态。之所以将“应知”的行为与 “明知”的行为同等对待，是因为在私法理论上，重大过失相 当于故意，即与故意产生相同的法律后果。广告法在这一显然 将“明知”与“应知”一视同仁。但是，我国立法上很少使用 第 17 页 “重大过失”一词，通常代之以“应知” 。实际上，完整的表述
32、应当是：“应当知道因重大过失而不知” ，单纯的“应知”是不 能表达出这种意思的。而且， “应知”本身不能排除“应知而非 因重大过失”的确情形，对此种情形也象故意那样追究责任对 与行为人是过于苛刻的。在理论上，根据行为人欠缺注意的程 度不同，过失分为具体的过失、抽象的过失和重大的过失三种。 并分别有不同的标准。具体过失是指行为人欠缺平常处理自己 事务所具有的注意；抽象的过失是指欠缺日常生活必要的注意， 德国民法称为欠缺交易上必要的注意，罗马法称为欠缺善良家 父的注意；重大过失是指显著地欠缺善良管理人的注意。 （史尚 宽著， 债法总论 ，台湾荣泰印书馆 1978 年版，第 122 页） 。 由此，
33、将 ISP 的过失严格限制在“重大过失”的范围内，即 “显著地欠缺善良管理人的注意”的情况下应当知道而没有知 道的也应承担责任。这就要求有一个判定过失的程度的标准， 在目前情况下，只有根据个案具体认定，有法官在行使自由裁 量权时加以确定。同时也急需国家尽快出台相关法律法规。 六、对网络广告中侵害消费者权益的法律对策 2000 年 5 月，北京市工商行政管理局发布通知，对利用电 子邮件发送商业信息的行为进行了规范。 通告要求因特网使 用者利用电子邮件发送商业星系应本着诚实信用的原则，不得 违法有关法律规定，不得侵害消费者和其他经营者的合法权益。 因特网使用者利用电子邮件发送商业信息，应遵循以下规
34、范： 第 18 页 （1）未经收件人同意不的擅自发送； （2）不得利用电子邮件进行虚假宣传； （3）不得利用电子邮件诋毁他人商业信誉； （4）利用电子邮件发送商业广告，广告内容不得违法广 告法的有关规定。 对违反上述规定的因特网使用者，工商行政管理部门将支 持被侵权的收件人人诉诸法律的请求，并依据有关部门法律法 规对违规责任人予以处罚。 这只是一个区域的地方规定，如果能够引起全国其他地方 的注意，将会充分保护消费者的权益。遏制垃圾电子邮件。 网民是消费者，他们消费行为的直接收益人是电信部门和 网站经营者，对于电信部门和 ISP 而言，普通网民的消费地位 是乌庸置疑的。但网民与网站经营者之间能否
35、构成消费者与经 营者的关系，应当视网页的具体情况具体分析。如果网站经营 折所制作的网页没有任何商业目的或者没有直接商业目的，网 站经营者不应承担经营者对消费者的义务。如果网站经营者制 作的网页纯粹是为了网民提供商业服务，网民访问网站的目的 也十分明确，就是到网站寻找消费机会。显然，此时的网民和 网站经营者完全符合经营者和消费者的基本特征，他们之间的 权利义务关系应受中华人民共和国消费者权益保护法的调 整。该法第九条规定， “消费者享有自主选择或者服务方式，自 主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或者不接受一项服 第 19 页 务。 ”该法第十条， “消费者享有公平交易的权利，消费者在购 买商
36、品或者接受服务时，有全获得质量保障、价格合理、计量 正确等公平条件，有权拒绝经营者的强制交易行为” 。 还有一种情况，网站经营者制作的网页为网民提供各种服 务，网民到网站访问是不为了寻找消费机会，而是为了享受服 务，网民无须向此网站支付任何费用网站经营者通过网站访问 人数、广告电击率等获得商业利益，在这种情况下，虽然网民 没有直接为他们所享受的服务付费，但他们接受服务的行为与 网站的商业利益有着直接的、必然的因果关系，因此，此时网 民与网站经营者之间的关系，也应看作是一种消费者和经营者 之间的关系。因此，消费者有权拒绝任何强迫服务或交易，也 包括网络强迫广告 20001 年 2 月由国家工商局
37、起草的网络广 告法经过半年的酝酿，第三稿提交有关部门审批，据悉在 网络广告法第三稿中规定互联网上不准做香烟广告、性用 品广告，它延续了广告法上规定的对五大媒体？广播、 电影、电视、报纸、期刊的条文。界定它和其他五种媒体一样 都属于大众媒体。但是，到今仍没有出台。制定网络广告法 是以后解决网络广告中法律问题的必然趋势，期待有关部门尽 快出台此部法律法规。 参考书目： 1、王海生、于魏峰商机无限Internet 与电子商务 ， 人民邮电出版社，1998 年版，第 90 页。 第 20 页 2、 网络广告的起源和发展载 2000 年 4 月 3 日互联网 周刊 。 3、陈原、刘静毅：新兴的广告形式网
38、络广告 ，载 工业工程1999 年 12 月第 4 期。 4、 广告法与广告实务大全 ，中国方正出版社，1995 念 月第一版。 5、薛虹著：域名与知识产权载知识产权研究第 8 卷，中国方正出版社。 6、曾伟网上吹牛皮也要罚你！本市发生首例网上经营行 政处罚案载北京青年报2000 年 5 月 3 日。 7、张雅文著：网际网路连线服务者就网路违法内容之法 律责任 ，载咨询法务透析1998，5。 8、史尚宽著， 债法总论 ，台湾荣泰印书馆 1978 年版。 9、孙铁成：计算机与法律法律出版社 1998 年版。 10、李德成著：网络广告法律制度初论 ，中国方正出版 社 2000 年版。 11、朱家贤、苏号朋著：E 法治网、网上纠纷、立法、 司法 ，中国经济出版社 2000 年版。 12、 现代广告20XX 年 4 月份，第 60 期。 13、孔祥俊著：反不正当竞争法的适用与完善法律出 版社 1998 年版。 14、杨坚争、汪芳、李大鹏编著：网络广告学 ，电子工 第 21 页 业出版社 20XX 年 5 月版。 15、周又江著：论网络广告的确政府监督和管理 ，浙江 大学报 20XX 年第 4 期。 16、张雅文著：网际网路连线服务者就网路违法内容之 法律责任 ，载咨询法务透析1998，5。 *