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1、试论物权法定原则的当代适应性苏州大学王健法学院“物权法定”原则是物权法的一条基本原则，在物权法诸多的原则中，它最具特色，并被认为是“物权法构造的重要支柱之一”。物权法定原则的产生有其极其深刻的社会经济动因和理论根据，它对物权种类和内容进行限制，稳定了社会经济关系，减少了交易成本，保障了交易安全。但是随着社会的不断发展和交易活动的日益频繁，纯粹的物权法定主义也暴露出越来越多的弊端，其僵化性甚至可能损害社会经济发展的活力，相应的，各国物权立法和司法实践中出现了“物权自治”的趋势。一、物权法定原则的内涵及其存在合理性物权法定主义的一般含义，是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。它的基本
2、要求是物权的种类和内容均由法律明确规定，不得创设法律规定之外的物权。作为大陆法系国家物权法的基本原则之一，它与物权，物权行为，公示公信等原则构成德国模式物权总则的基本框架。物权法定原则作为一项制度绵延千年，却仍然作为各国物权立法的重要原则，于全部物权法体系中居于枢纽地位。由此可见其产生、存在与发展必有深刻的社会动因和理论根源。综合学者观点，有国内学者将物权法定主义存在的合理性基础归纳为七个方面的理由：（1）物权的绝对性(物权为绝对权，效力及于一切人，如允许以契约或习惯自由创设，将有害债权)；（2）物权的直接支配性(物权为支配权，如其种类得任由当事人之意思自由创设，则所谓直接支配物之权利，将成为
3、有名无实)；（3）物之经济效用的发挥(物权与一国经济体制唇齿相依，与社会生活联系紧密，如物权得以任意创设，对所有权设置种种限制或负担，则势必影响物之利用)；（4）保障完全的契约自由(如果不采用物权法定原则，为防止在一物上任意创设不相容的数个物权，就不能对个别的契约从外部加以控制即限制契约的内容，这样就会使契约自由遭致否定)；（5）权利公示的需要(为保全通过交易而取得的权利尤其是物权，当事人在与第三人的关系上有必要将其取得的权利加以公示。如果物权的类型不定，内容不定，则物权之公示难以进行)；（6）交易安全与便捷的需要(只有将物权的种类和内容法定化，一般人才能对财产的归属一目了然，财产秩序才能透明
4、，交易才能安全和便捷)整理旧物权适应社会的需要。以上七项理由概括了日本及我国学者有关物权法定原则立法理由的主要阐述，可见主要集中在以下三个方面：第一，物权法定使物权归属关系明确化，使当事人无法在物上任意设立各种权利，简明了法律关系，使市场参加者能够做出预见，维护法律的稳定性。第二，财产的归属关系及具体的权利内容的明确性，大大降低了交易中信息收集和传递费用。物权法定限制了其他物权的产生，确立了一个简单而又明确的所有权规则，物权法定与公示制度相结合，使交易者免去对交易后果的担忧：只要合乎法律规则，就可得到无瑕疵的权利，这一切有助于交易的达成。第三，从物权效力的强大和公示制度的简便化出发，学者们认为
5、物权不予法定，则会损害第三人的利益，造成财产上权利的混乱。二、物权法定原则的局限及物权自治趋势物权法定主义虽然维护了法律的稳定性，减少了交易费用并保障了交易安全，但是随着社会情势的变化，物权法定主义的保守性及僵化性也日益明显地显露出来了。其弊端主要有：（一）物权法定有脱离社会实际之趋势，不利于吐故纳新。严格贯彻物权法定势必造成物权法与社会现实的脱离，不能适应社会发展之需要。一方面，法律是静态的，追求相对稳定；而社会现实是动态的，不断发展变化。这一矛盾势必使得，立法因受特定社会背景限制，而无法做到对未来社会之新情况周延之至。另一方面，出于立法理论和政策之考虑，立法也会将一些现实存在之“物权”排除
6、在物权法或相关法律之外，同样造成与社会现实的脱节。（二）物权法定违背了私法意思自治之原则。物权是私权利，物权法属于私法范畴，物权体系是民法体系尤其是大陆法系之组成部分，理应受意思自治原则之规制。由于实行物权法定，当事人不得依自己之自甡意志创设新型物权，虽然没有排除当事人的选择自由和行使权利之自由，但不可否认地限制了私法自治在物权领域的适用。（三）物权法定的部分最初立法旨趣已无实际意义。封建时期，物权可由当事人自主约定，导致物权体系庞杂混乱；封建物权往往具有人身依附性，致使物权受到身份权的限制而得不到保障。近代物权法强调物之归属，强调私人财产之神圣不可侵犯，“以维护所有权的绝对性和优势地位为自己
7、的核心使命”。实行物权法定，保证了财产权作为人格权的延伸而受到法律的严格保护，极大地支持、巩固了资产阶级革命的成果，的确起到了“整理旧物权，防止封建物权复活”之功用。然则，现代物权法强调物之利用，强化他物权，力求物尽其用。继续严格贯彻物权法定显然限制了“他物权”之创设，无益于现代物权法的蓬勃发展。由于“物权法定主义”本身的缺陷和在应用上受限制或者僵化，逐渐有一些旨在克服物权法定主义固有弊端的学说提出。谢在全先生列举了这么四种学说：1. 物权法定无视说，主张根本无视物权法定主义之规定；2. 习惯法包含说，将习惯法解释为法律之一部分；3. 习惯法物权有限承认说，主张可在一定条件下突破成文法，采习惯
8、法上的物权；4.物权法定缓和说，按此说，如不违反物权法定主义之立发旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，解释为新种类之物权。目前以此为通说，此学说不仅能满足社会发展的现实需要，缓和物权法定与现实生活的摩擦，而且能够维护法律的权威和稳定性，已经成为物权法定主义的一个新动向。就物权制度所必需的持久性与稳定性而言，“物权自由化发展趋势”只是对“物权法定”的调整，而非主流发展趋势。应强调的是，物权法定主义的缺陷并不在于它对处分自由构成的限制，而在于使得许多交易必须消耗较多的社会资源，这是没有必要的。因此我们坚持物权法定主义，但是必须针对其弊端采用灵活的对策，通过立法、司法解释、
9、确认交易习惯、订立合同等方式改进物权法定主义，提高制度的“弹性”，而不是就此放弃物权法定主义。这一结论与物权法定缓和说是比较一致的。但是物权法定缓和说能走多远呢？这是我们担心的一个问题。尽管采此说者，规避了争论的焦点，着眼于社会实际问题之解决，力求在现有法律体系之下解决争议，似乎是权衡之下的最佳方案。然则，且不论实用主义之立法态度是否可取，其解决实际问题之功效就是值得怀疑的。缓和说认为新生的“物权”，如不违反物权法定的宗旨，并有一定的公示方法时，可以承认该新生物权。在笔者看来，这其实是承认了依据习惯产生的“物权”。那么，仅就我国而言，各地的习惯是否统一？习惯形成的判断标准为何？判断习惯形成的权
10、力机关为何？“一定的公示方法”究竟为何？这些问题都不是缓和说所能解决的。三、解决方法之构思从上述中可以看出，现行学界和司法事务中都普遍产生了所谓的“物权自治”的趋势，但笔者认为物权法定主义是在总结了一定社会在一定历史时期物的主要利用方式的基础上提炼出来的，它涵盖了大部分的物权形态，即使在出现了部分新型物权的情况下，仍有很强的适用性。而物权关系本身也具有很强的传统继承性，更需要较强的稳定性，这符合物权法定的内在逻辑。就物权制度所必需的持久性与稳定性而言，“物权自治”只是对“物权法定”的调整与反动，而非主流的发展趋势。其中应强调的是，物权法定主义的缺陷并不在于它对处分自由构成的限制，而在于使得许多
11、交易必须消耗较多的社会资源，这是没有必要的。因此我们需要坚持物权法定主义，但是必须针对其弊端采用灵活的对策，通过立法、判例、司法解释、确认交易习惯、订立合同等方式改进物权法定主义，提高制度的“弹性”，而不是就此放弃物权法定主义。这一结论与物权法定缓和说是比较一致的。该说认为新生的、已为社会接纳的物权形态，如不违反物权法定主义的立法精神，且又有一定的公示方法时，可以从宽解释物权法定主义的内容， 将其视为新种类的物权。物权法应为现实经济生活的反映，它的使命就在于确立一种财产的秩序，以定纷止争，发挥物的效用，在这一宗旨下，若不分具体情况，对现实中出现或客观存在的物权样态不予承认，则从根本上违反物权法
12、的宗旨，在实践中也是非常有害的。而我国现行物权法正处于重整阶段，我们必须将物权法定仍然作为物权法的基本原则，以法律形式确立我国物权的基本类型和体系，以建立财产流转的统一规则和安全体系。但在适用时，凡对涉及第三人利益或流通转让性物权之取得、设定应严格执行，而对于仅在双方之间生效的物权，只以违反强制性的规定和法律基本原则为限。在一定条件下，私法自治原则可以限定和修正物权法定原则，尤其是物权内容的扩张和减缩。在实践中通过积极运用各种手段，尤其是通过司法判例的形式对现存的物权种类和内容进行与时俱进的确认和保护，才能体现出法律的先进性，这也是我国物权法应坚持的方向。因此，针对物权法定原则的当代适应问题，
13、我认为：一方面，就目前的立法状况和司法实践来看，观之以我国国情，可以开展若干次全国性的调查研究工作，以期发现在我国民间或司法实践中存在的具有物权属性的权利，将之归类分析。对其中成熟者，应尽早、适时用法律、法律解释的形式将之纳入现有物权法律体系；对其中不成熟者，应慎重妥当处理，无论立法或是司法都不可轻易将其视为“物权”，并跟进关注该类现象，及时调研分析，待其发展成熟后考虑纳入物权体系。另一方面，仍应以物权法定为原则，尝试在现有民法制度框架之内，运用相关制度来解决其僵化问题。例如，利用债权契约自由来缓和物权法定之局限。充分赋予和保障当事人选择物权类型的权利，放宽法定物权内容框架下对当事人约定内容的限制。合理利用“弹性条款”，及时解决实际交易中的问题，以期保障交易安全，促进经济发展。参考文献1项 寅 浅议“物权法定”与“物权意定” 法制与社会 2010.7（中）2李玲莉 论物权法定原则及其自由化发展趋势 法制与社会 2009.6 3尹伟民刘耀东 论物权法定原则的缓和 中国海洋大学学报20104梁 岩 浅论物权法定原则的僵硬性 法制与社会 2008.115梅献忠 我国物权法的物权法定原则 法治论坛 2009.2