1、避风港原则在我国网络商标侵权案件中的适用与立法完善摘要：随着互联网的普及,网络商标侵权案例也在迅猛增加。在网络商标侵权的相关研究中,避风港原则是网络服务提供商据以免责的重要依据,探讨避风港原则的适用情况也是目前的热门话题。目前我国法律虽然没有明确规定避风港原则可以适用于网络商标侵权案例中,但是这一原则已经实际指导司法判决。因为立法的缺陷及法官的水平限制,导致司法实践中出现了许多利用避风港原则来提起商标侵权恶意诉讼的结果,因此本文将对避风港原则在网络商标侵权案件中的适用情况进行研究,分析其在案件适用中存在的不足及我国现行立法的缺陷,借鉴网络著作权立法的相关经验完善网络商标侵权中的避风港原则。关键
2、词：避风港原则；网络案件；商标侵权Abstract:WiththepopularityoftheInternet,onlinetrademarkinfringementcasesarealsoincreasingrapidly.Intherelatedresearchonnetworktrademarkinfringement,thesafehavenprincipleisanimportantbasisfornetworkserviceproviderstobeexemptedfromliability.Itisalsoahottopictodiscusstheapplicationofth
3、esafehavenprinciple.Atpresent,althoughChina,slawdoesnotexplicitlystipulatethatthesafehavenprinciplecanbeappliedtothecaseofnetworktrademarkinfringement,thisprinciplehasactuallyguidedjudicialdecisions.Becauseofthedefectsofthelegislationandthelimitationsofthejudges,theresultsofdifferentjudgmentsintheju
4、dicialpracticehaveoccurred.Therefore,thispaperwillstudytheapplicationofthesafehavenprincipleinthecaseofnetworktrademarkinfringementcases,andanalyzetheshortcomingsintheapplicationofthecase.AndtheshortcomingsofChina*scurrentlegislation,learnfromtherelevantexperienceofnetworkcopyrightlegislationtoimpro
5、vethesafeharborprincipleinnetworktrademarkinfringement.Keywords:safehavenprinciple;networkcase;trademarkinfringement目录一、避风港原则概述21、避风港原则的概念及内容22、关于避风港原则的网络商标立法研究与实践现状2二、避风港原则立法不足及面临的困境31、未对站内经营者设置合理救济措施32、避风港原则的滥用导致大量商标侵权恶意诉讼4三、网络商标法侵权中避风港原则的完善路径41、利用侵权责任法加以规制52、利用反不正当竞争法加以规制63、完善电子商务平台应对商标恶意投诉的途径7五、
6、结语8一、避风港原则概述1避风港原则的概念及内容避风港原则是指，网络服务提供商在满足一定条件或采取了法律规定的某些措施的情况下，对于发生在其所提供的服务平台上的知识产权方面的侵权行为免于承担责任的一种原则，即网络服务提供商可进入“避风港”免责。而具体到我国商标侵权案中，“避风港”原则是指在发生电子交易中的商标侵权案件时，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则其不承担侵权责任。避风港原则包括两部分，“通知+删除”。2、关于避风港原则的网络商标立法研究与实践现状近年来，随着电子商务的发展，网络
7、电商交易逐渐成为人们日常生活中不可分割的一部分，而伴之而来的网络交易平台的卖假售假问题也愈发增多，成为社会的焦点，其中就包括了平台卖家销售侵犯他人商标产品的情况。为了应对网络侵权问题，我国2009年侵权责任法第36条专门对这一问题做出规定，以“避风港原则”规则作为解决网络侵权问题的“王牌”条款。但由于这一“避风港原则”规则缺乏具体而详细的操作性规定，在我国司法实践中，这类问题的解决方式逐渐演变为平台接到侵权通知后直接采取“删除”措施，这就容易出现平台滥用这一规则的情况，许多人发现了这一漏洞而提起商标侵权恶意投诉致使许多被投诉的无辜商家遭受损失。根据阿里巴巴治理部的统计数据，截止到2016年，发
8、生在阿里巴巴平台的恶意投诉案件致使将近103万无辜商家，涉及的商品链接超600万条，恶意侵权人账户共有5862个，造成的损失高达1.07亿元。目前，恶意投诉总量已占到阿里平台知识产权保护投诉总量的24%滥用“避风港原则”规则进行恶意投诉现今成为电商卖家遭受损失的重要原因之一。商标侵权恶意投诉涉及到多个法律领域的规制：首先，这一行为本质上其实是对商标权的滥用，故其当然受商标法的规制，其次，滥用商标权的行为容易成为市场上不正当竞争的手段，也应受到反不正当竞争法的规制；最后，恶意投诉事实上也是一种侵权行为，侵权责任法同样能成为规制这一行为的依据。二、避风港原则立法不足及面临的困境1未对站内经营者设置
9、合理救济措施商标侵权案中的避风港原则，其内涵就是，网络服务提供者在接收到商标权利人的合格侵权控告通知后，马上采取措施，删除、屏蔽或断开对侵权产品的链接。然而，如何判定通知发出者为合法权利人，并且如何初步判定侵权真正成立，以及何为合格的侵权通知，这都要求网络服务提供者具备专业的知识或配备专业人才才能进行此项工作。因为对于非专业人士，权利人提出的关于商标近似的侵权通知，网络交易平台还是较难进行准确区分和判断的。然而正是由于避风港原则的存在，网络服务提供者作为一个中立的主体为了使自己进入避风港而免于承担商标侵权责任，完全可以不经过核实而不由分说地采取删除的措施。如删除不当将会对站内经营者造成巨大损失
10、而同时网络服务提供者也很可能因为与站内经营者具有合同关系而因此承担违约责任。而目前的法律并未规定被控侵权的站内经营者可以采取的救济措施或者救济程序。这种情形下，合法经营的站内经营者无疑处于相对弱势的地位。因此，有必要设置一个合理的救济机制，平衡商标权利人及站内经营者的利益。1参见阿里巴巴称百万卖家遭恶意投诉已发起维权诉讼，资料来源于：2、避风港原则的滥用导致大量商标侵权恶意诉讼电子商务平台等网络交易平台上的商标恶意投诉早已在司法实践中引起了大量关注，如近年的杭州曼波鱼诉台州康贝厂2、淘宝不正当竞争纠纷案3,陈晓君诉南京德萨商业贿赂案4等著名案件。在陈晓君诉南京德萨一案中，南京德萨公司投诉陈晓
11、君在淘宝上销售涉案商品棒棒猪宝宝安全床护栏，但当涉案商标被商标复审委审宣告无效后，德萨公司收悉陈某的致函后，并未在合理的时间内撤回针对陈某的投诉来防止陈某的损失进一步扩大，而是采取了放任的态度。这种怠于撤回投诉的行为，使陈晓君销售的涉案商品的链接直至经陈晓君再次申诉才于2014年10月14日予以恢复，使涉案商品链接被删除足有六个月之久。法院经过审理认为南京萨德公司怠于撤回投诉的行为违反了诚实信用原则，实质上损害了正当的竞争秩序，构成不正当竞争。这一典型案例表明，即使遭受投诉的卖家可以通过向电商平台申诉恢复已删除的商品链接，但是在错误删除期间给卖家造成的经济利益等损失却是无法避免的问题，有待于法
12、律对其进一步做出规制。三、网络商标法侵权中避风港原则的完善路径从网络商标侵权恶意诉讼的成因上看，电商平台上的不管是以勒索为目的的还是以不正当竞争为目的的商标恶意诉讼行为最终原因无非都是为追求利益，他们的手段多是采取利用商标授权、商标权的排他性使用限制、在判断是否构成商标侵权时信息不对称等方式，并利用法律手段中的“避风港原则”这一模糊性规则来进行所谓的“维权”，迫使电商卖家下架产品或删除链接，从而达到不正当牟利的目的。而这一行为就可能导致卖家因错误删除商品链接而无端遭受利益损失的后果。因此，亟需通过相关法律对其加以规制。2参见杭州曼波鱼贸易有限公司与台州市康贝婴童用品厂、浙江淘宝网络有限公司不正
13、当竞争纠纷案(网络交易平台经营者投诉审查机制)3参见首例涉网购助手不正当竞争案一审宣判https:/www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2741072.shtml(2010)浙知终字第196号41、利用侵权责任法加以规制对于商标恶意诉讼行为，因商标权人的恶意而致使无辜商家遭受损害的现实案例大量存在，那么商家面对此类损害该如何利用侵权责任法进行救济呢？本文认为，可以从电子商务平台承担应有的作为以及商家自身提起商标不侵权之诉两个方面来对其加以规制。首先是在对电子商务平台而言，主要体现在审核时平台所应负有注意义务以及因平台对错误删除存在过失所应承
14、担的连带责任两方面。前者是在审核过程中，即错误删除后果尚未发生时对平台一方的规制手段；后者则是错误删除后果已经发生，平台因在审核过程中存在过失所应承担的连带责任。2009年侵权责任法第36条第2款5中在网络侵权责任方面进一步对网络侵权做出一般性规定，通过这一形式使“避风港原则”规则加以明确，在法律层面上赋予了电子商务平台对商标侵权的惩治职责，而实践中电子商务平台在处理网络侵权投诉时一般也是利用“避风港原则”来处理商标侵权投诉问题，因此，这就要求平台在处理商标侵权恶意投诉的实践上，针对侵权投诉应该在审核投诉阶段就履行好主动治理的职责，即严加审核商标投诉，将恶意投诉的不利后果扼杀在审核阶段，从而避
15、免给被诉商家带来损失。针对平台一方的第二种规制方式，遭遇投诉的商家可以根据侵权责任法第36条第3款的规定要求追究电商平台经营者的连带责任，即在不作为的电商平台一方应适当赔偿。该款规定：网络服务提供者对网络用户利用其网络服务对他人民事权益造成侵害，但未采取必要措施的应当与该网络用户共同承担连带责任。受损商家可以利用这一条款追究平台的责任，前提为平台对错误删除导致的损害后果存在过失，此处的过失表现为平台在审核投诉时的不作为，具体表现包括但不限于当恶意投诉行为已经十分明显如一店铺存在多次重复侵权这类行为，而电商平台经营者仍旧只履行一般注意义务；或者没有对投诉的商品是否构成商标侵权进行实质性审查，只是
16、简单删除被投诉商品链接等行为。当受损商家认为电商平台存在过失后，本文认为，因电商平台不作为而遭遇投诉的商家可以根据该第三款要求追究电商平台经营者的连带责任。5侵权责任法第36条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。其次对于电商平台中的商家而言，面对商标侵权恶意投诉案件，可以
17、首先提起商标不侵权的确认之诉，为自己寻求法律上的庇护，之后再通过诉诸侵权责任法来要求损害赔偿，从而对自己的受损利益寻求救济。鉴于目前我国的司法体系中确认商标不侵权之诉属于确认之诉，其结果只是对是否构成商标侵权进行确认，并不包括损害赔偿，因此即便商家胜诉，也不能要求权利人赔偿因恶意投诉造成的损失，因此除提起商标不侵权之诉外还需要提起侵权损害赔偿诉讼。商家要求损害赔偿首先应确保商标权人的投诉行为构成侵权，因此在进行损害赔偿救济时，应依据侵权构成的四要件对该投诉行为是否构成侵权进行认定，侵权责任构成的四要件包括：行为人主观存在过错、加害行为、损害结果以及加害行为与损害结果之间的因果关系。而具体到商标
18、侵权恶意投诉中，损害结果和因果关系的认定则比较容易确定，难点主要在于对行为人主观因素及加害行为的认定。本文认为，对侵权人的主观恶意的考察应从其认知因素、意志因素这两个方面着手6,其中，行为人针对商家提起商标侵权投诉，且其明知对于这一投诉缺乏法律依据和事实依据是明知的状态，则构成主观上的认知因素；再者，投诉行为人主观上存在期望通过投诉致使商家遭到干扰而发生利益损失的非法目的，此为主观方面的意志因素。而加害行为在商标侵权恶意投诉中则有一定的特殊性，即它被披上了“合法”的外衣，因为在商标侵权恶意投诉中，行为人的加害行为就是对竞争者提起的投诉行为，而投诉这一行为本身具有救济性特征，形式是合法的，只不过
19、商标侵权恶意投诉的加害行为的违法性不在投诉行为本身，而在于其缺乏了投诉成立的基础，因而商标侵权恶意投诉中的投诉行为是不正当的。2、利用反不正当竞争法加以规制竞争法上的限制主要是从维护公平交易秩序的目标出发，以是否损害了竞争秩序为评判标准，对做出滥用权利行为的人进行规范。这种限制体现为商标权人因不正当行使商标权而破坏了社会竞争秩序并对社会公共利益造成损害从而对这类行为加以纠正，让其限制在正常合理的垄断范围内经营，由此可推断，权利如果被滥用则也很可能构成了不正当竞争。而所谓的“权利被滥用行使”这一6聂鑫.商标恶意诉讼的认定及其法律规制几知识产权,2015(05):49-55.恶意投诉人的主观意图则
20、可参考上文中对于是否构成侵权的四要件中侵权人的主观恶意的考察进行衡量。在电子商务领域中，恶意投诉者主要包含两类：一类是本身从事商品经营或者提供营利性服务的市场经营者；另一类是本身并不从事经营交易活动的行为人。对于第一类投诉者，可以直接利用反不正当竞争法对其加以规制。反不正当竞争法第2条第2款规定不正当竞争是指经营者违反反法规定，损害了其他经营者的合法权益，并对正常社会经济秩序造成扰乱的行为。这表明，在实践中，某些行为虽不在反法第二章所列举的具体违法事项内，但若满足行为人是市场经营者，并存在不正当竞争行为且扰乱了社会正常竞争秩序，对其他竞争者造成损害，那么也受该法第2条规制。即：只要经营者主观上
21、违反商业道德以及诚实信用原则的恶意，客观上实施了投诉行为且这投诉行为给社会竞争秩序带来破坏，对他人利益造成损害，后果与行为间存在因果关系这四个要件即可认定该投诉行为属于不正当竞争行为。反不正当竞争法就可对其进行规制，被诉商家可以直接利用该法提起反不正当竞争诉讼以维护自己合法权利并要求损害赔偿。而第二类恶意投诉者并不是被诉商家的竞争同行，多数人也不是市场经营者，其投诉行为可以分为依据合法商标证书发起投诉和依据伪造证书发起投诉。第一类恶意投诉人的商标证书是合法的，但该类权利人总是倾向于过度使用自己的投诉权利，从而带来权利泛化的问题：权利人往往认为，“恶意投诉”更多地会打压自己的竞争对手，自身的损失
22、则可以忽略不计，因而乐于发起一些违背商业道德的投诉，甚至容忍投诉代理方采用非法手段进行恶意投诉。第二类则表现为恶意知识产权代理公司通过故意虚假陈述、伪造凭证等方式，利用商家“大事化小，小事化了”的心理，对合法商家发起虚假投诉。前者可以由平台通过权利人分层的机制对其进行限制，后者可以以假冒商标追究其行政甚至是刑事责任。3、完善电子商务平台应对商标恶意投诉的途径为了遏制电子商务平台上的商标恶意投诉行为，虽然需要在立法层面上对这类行为进行规制，但更重要的是要发挥平台自身优势，加强平台治理，在电商平台层面遏制商标恶意投诉行为的发生，本文认为可以从以下两个方面着手：第一，电商平台需要对错误投诉进行甄别，
23、建立起一套完善的投诉分层机制。各大电商平台可以运用大数据手段对投诉人的行为进行跟踪，以诚信因素为标准通过历史数据来对权利人进行筛选甄别，并在此基础上有所差别的对待其投诉行为。对于优质、普通的投诉人则可以设置“通知一删除一反通知”的机制，因这一类群体无不良记录，信誉良好因此可以在侵权举证证据完备的情况下尽快处理案件；而对于以往有过不良投诉历史，信誉欠佳的投诉人则可以设置“通知一反通知一删除”机制，让被诉卖家先自证清白，以免造成审查平台的偏信；而根据历史数据发现以往劣迹斑斑、多次恶意投诉其他商家的投诉人则可以考虑不再直接受理。这样一来，根据不同情况的投诉人采取不同的投诉处理方式，提高对侵权事实的举
24、证门槛可以有效打击恶意投诉行为，净化电商平台竞争环境。止匕外，电商平台需要不断更新自身的分层机制运行结构，在合法的范围内操作，并得到司法的肯定，是这套应对方式得到司法上的认可，树立权威。第二，电商平台可以对恶意投诉者提起诉讼。诚然，商家可以个人的名义对恶意投诉人提起诉讼，但由于个体力量微薄，且存在大量信息不对称的问题，另外，许多的商标侵权恶意投诉的发起主体是一个专门性的知识产权投诉团队，因此，应对此类事件电商平台相对个体商家而言有着更大的资源优势，也承受得起高昂的诉讼成本，同时鉴于商标侵权恶意投诉对社会公众利益造成的危害，电商平台理应承担更多的社会责任。如阿里巴巴诉网卫这一国内首例商标侵权恶意
25、投诉案7,面对众多的商标侵权恶意投诉行为，阿里巴巴作为电商平台能够掌握大量信息，其资源优势也能够克服信息不对称的问题，同时电商平台经营者与类似杭州网卫公司这样代理知识产权投诉的公司之间存在商业联系，因此由阿里巴巴电商平台针对“知识产权流氓”提起诉讼较之商家个人提起诉讼优势明显，且社会影响力、威慑力也是商家个人提起诉讼所不能比拟的。因此无论从企业社会责任出发，还是就经济学上的效率而言，电商平台都应继续发挥平台的治理优势，主动承担起恶意投诉的治理责任。五、结语近年来，发生在网络交易平台上的商标恶意投诉案件数量不断增长，投诉类型繁多，目的各异，但实施路径基本上都是利用中国现行法律制度中网络交易平7浙
26、江淘宝网络有限公司与杭州网卫科技有限公司等不正当竞争纠纷案，北京市东城区人民法院(2017)京0101民初3204号民事裁定书。台避风港原则对被投诉商家进行惩罚，这一抽象性规定导致了许多商家以及潜在客户在经济上的损失。本文围绕因网络商标侵权中大量存在的恶意投诉构成的错误删除导致的受损卖家的救济展开讨论，首先明确了商标侵权中避风港原则的概念和立法现状，再从现有典型商标恶意投诉案例出发提出一系列完善路径，指出受损卖家可以依据侵权责任法和反不正当竞争法进行救济，最后提出立法行的规制，即电商平台为了遏制继续发生错误删除事件，需加强平台治理，提高投诉门槛建立投诉分层机制以及对于严重影响市场秩序恶意投诉者
27、提起诉讼等方式预防商标恶意投诉事件的发生以及降低此类案件的数量。参考文献：论“通知与移除”规则对专利领域的适用性兼评专利法修订草案(送审稿)第63条第2款J.王迁.知识产权.2016(03)2陈文恒.电子商务知识产权纠纷案件综述J.电子知识产权，2016(04):72-78.3张平.电子商务交易平台在商标侵权行为中的责任认定J.电子知识产权，2016(03):40-41.4杨静.电子商务中知识产权规则之治的若干建议J.电子知识产权，2016(11):89-95.5高燕.第三方电子商务平台经营中知识产权保护的实体问题分析J.法制与社会，2016(31):287-290.6贺宁馨，肖尤丹.促进电子商务知识产权保护的战略思考一基于行政管理的视角J.中国科学院院刊，2017(06):677-6837电子商务交易平台知识产权审查义务的标准J.石必胜.法律适用.2013(02)论网络侵权责任中的通知及效果J.杨立新,李佳伦.法律适用.2011(06)论网络侵权中的“提示规则”J.周强.电子知识产权.2011(05)9互联网上的侵权责任：侵权责任法第36条解读J.张新宝，任鸿雁.中国人民大学学报.2010(04)10侵权责任法第36条释义及其展开J.杨明.华东政法大学学报.2010(03)11行业自治规范的法律效力及其效力审查机制J.屠世超.政治与法律.2009(03)
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