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1、第 1 页 金融合同:情事变更原则在当前金融危机形势下运用 的若干问题1 特征码 wWGKlizstBBTAUvgTnrr 众所周知，合同一旦依法缔结，协议双方就担负起了依照合约 之规定，如期履行合同的法律义务。此为民法上的帝王条款 诚实信用原则所使然。然而，再绝对的事情也有例外，尤其 是在当今日渐成熟的市场环境下，市场因素成为合同缔结和履 行的重要基础。当风起云涌、气象万千的市场环境使得原初缔 结合同的情事大异其趣，再一味苛求当事人依约履行合同则显 失公平的时候，为了彰显民法的公平正义理念，情事变更原则 便应运而生，成为合同履行的一项基本原则。所谓情事变更原 则，是指合同依法成立后，因不可归
2、责于双方当事人的原则发 生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继 续履行合同则显失公平，允许变更或解除合同的原则。1 可见，情事变更原则的运用往往与市场形势关系密切。在 一个波澜不惊的市场环境下，情事变更原则往往是存而不用的。 只有在市场形势大起大落的情形下，该原则才可能真正获得人 们的关注和运用。正基于此，在“非典” 、 “汶川大地震”以及 当下的金融危机时期，情事变更原则的价值才更容易被人们识 见和发现，有关情事变更原则运用的若干问题也一度成为人们 第 2 页 争论的焦点。 问题的提出可否运用情事变更原则变更合同 在作者近期有幸参加的一个研讨会上，企业方的代表提出 了如下一个
3、案例：本地某集团公司甲于 20XX 年与南方的一家企 业乙签订了一份焦炭供应合同，由本地公司甲向南方企业乙供 应总量共计 10000 吨的焦炭。就在合同签订后不久，由于国内 外市场行情的急遽变化，加之由美国次贷危机引发的金融风暴 激荡全球，致使焦炭价格一路飙升，时至 20XX 年合同履行期， 焦炭价格已经由最初的 1000 元/吨升至 1800 元/吨。本地公司 甲如果继续依然按照原协议价格履行合同，将损失近千万。对 此，本地企业提出宁愿依照原定合同标的额的 5%承担违约责任 也无意于依照原协议价格履行合同，否则将给企业造成更大的 损失。 对此，与会方有关人士提出企业方可以考虑依据情事变更 原
4、则要求法院对合同做出变更，以平衡协议双方由于市场形势 遽变所带来的利益悬殊。正是基于这一问题的提出，引发了本 文对情事变更原则的探讨。 情事变更原则在我国的立法沿革和司法适用 众所周知，情事变更原则尚未在我国民事立法中以具文规 定，但是无论是学者，还是司法机关，均以种种方式表明了对 情事变更原则的采信和运用。司法实践中，情事变更原则被司 法机关据以定案的也不在少数。 第 3 页 一、立法机关的态度 虽然学界对情事变更原则已有了充分的探讨，并且司法机 关也贡献了一些适用情事变更原则的经典案例，但是在 1999 年 统一合同法立法的时候，立法机关最终还是删除了草案第 五稿第 77 条就情事变更原则
5、所做的以下规定：“由于客观情事 发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造 成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且 不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商;协 商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 商业风险不适用前款规定。 ”立法机关可能出于更为全面的考虑， 认为将情事变更原则以具文规定的时机尚不成熟，但这无碍于 情事变更原则在司法实践中的合理运用。随着司法实践的进一 步深入，相信在不远的将来，情事变更原则会“登堂入室” ，进 入法典。 二、 联合国国际货物销售合同公约的规定及相关解释 联合国国际货物销售合同公约于 1988 年 1
6、 月 1 日起生 效，我国作为该公约的最早缔约国之一，当然受公约规定的约 束。其中，公约第 79 条第 1 款规定：当事人对不履行义务，不 负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能 控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同 时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。对此，学界颇多争 议，认为该条是对大陆法传统上“不可抗力”的规定，但语义 第 4 页 表述上却完全没有采取“不可抗力”的传统表述，而是采用了 一套独特的术语。2本文认为，公约既然采取了有别于“不可 抗力”的传统表述，应该认为公约该条款不仅包括了“不可抗 力” ，同时也涵盖了“情事变更”诸多情形。对此，学界也颇
7、多 赞同意见。 三、司法机关的态度 早在 1993 年，在最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重 庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同 纠纷一案适用法律问题的函中，最高人民法院就明确表示 “如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散 件，显失公平，对于对方由此而产生的纠纷，你院可依照中 华人民共和国经济合同法第二十七条第一款第四项之规定， 3根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。 ”此外，在 长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销 房屋因情事变更而引起的价款纠纷案中，吉林省高级人民法 院经审理认为：房地产公司是在作为合同基础的客观情况发生 了非当 当初
8、所能预见的根本性变化，如按原合同履行显失公平的情况 第 5 页 下，而提出对原协议价格的变更请求的，应当允许。 同时，最高人民法院在 1993 年 5 月 6 日发布的全国经济 审判工作座谈会纪要中明确提出“由于不可归责于当事人双 方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见 的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事 人的申请，按情事变更的原则变更或解除合同。 ”6 月，最高人 民法院副院长马原在大连民事审判工作会议上的讲话中，也明 确了情事变更原则是人民法院处理房地产开发经营案件的基本 原则之一，为预售商品房案件适用情事变更原则提供了合法依 据。 可见，即使我国现行法
9、律法规尚未就情事变更原则做出明 确具体的规定，但学界的深入探讨和司法机关的大胆尝试和有 益探索已经为这一原则的运用铺平了道路，只不过司法机关在 具体运用情事变更原则之时，尚需援引民法通则第 4 条、 合同法第 5 条、第 6 条、第 114 条第 2 款(违约金过高或过 低之调整)等更为原则性的规定作为依据而已。 情事变更原则的适用要件 就情事变更原则的适用要件，无论是学界，还是司法实务 界已经达成了较为一致的意见。情事变更原则的适用要件有五： 一、须有情事变更的事实。所谓情事，是指合同成立所依 据的客观基础或事实。所谓变更，即为合同所赖以存在的基础 第 6 页 发生了根本性的动摇或异常变动。
10、比如，国家经济政策的调整、 全球性或区域性的经济危机或金融动荡等。4 社会现实中， 供求关系通常被作为合同存在的客观基础。供求关系的遽变进 而引发价格的遽变，使得原合同缔结时所赖以存在的基础丧失 殆尽。具体判断是否构成情事变更，应以是否致使合同基础丧 失，是否致使目的落空，是否构成对价关系障碍作为判断标准。 5通常，上述情形多发生在灾变时期，这也正是为什么情事变 更原则总是在灾变时期才会受到人们的格外关注。 二、情事变更须发生在合同成立之后履行完毕之前。之所 以如此规定，是因为如果情事变更发生在合同成立之前，当事 人在缔结合同之时就应该已经认识到变更后的情事，合同成立 所赖以存在的基础也就是变
11、更后的事实，当事人既然已经认可 了变更后的情事作为合同成立之基础，理应风险自担，自无再 提出变更之道理。即便当事人在缔结合同时尚未知晓已经发生 了有可能导致其合同目的落空的重大情事变更而订立了合同， 当事人事后可以依据合同法上有关重大误解的规定请求人 民法院或仲裁机构予以变更或撤销，而无关乎情事变更原则;如 果情事变更发生在合同成立之后，那么届时合同已经履行完毕， 对合同已无关碍，自不存在适用情势变更原则之必要。 三、须情事变更的发生不可归责于当事人。即情事变更是 由不可抗力及其他意外事故所导致，该种情形是当事人无法控 制的。如果情事变更是由可得归责于当事人的事由造成的，理 第 7 页 应由当
12、事人承担违约责任，而无需诉诸情事变更原则。此外， 迟延履行期间发生情事变更，可否适用情事变更原则呢?常理观 之，如果当事人如期履约，自然不会遭遇情事变更，就此而言， 责任在履行方，履行方自无再诉诸情事变更原则保全自己之道 理。此种情形与迟延履行期间发生不可抗力的情形非常相似。 依据我国合同法第 117 条第 1 款之规定，迟延履行期间发 生不可抗力的，履约方不得援引不可抗力条款免责。但是，学 说上又认为，如果违约方能够证明即使不发生迟延履行，仍会 由于不可抗力导致合同无法履行，仍然可以免责。对此，本文 认为，情事变更场合下可以借鉴，做相同处理。 四、须情事变更是当事人缔约时所不可预见。如果当事
13、人 缔约时已经预见到了风险，则表明当事人愿意承担由此带来的 风险，自然不必再适用情事变更原则。对于是否能够预见，应 以同种情形下一般理性人的标准观之，即同种情形下，常人依 常理均无法预见。 五、须情事变更使继续履行原合同显失公平。所谓显失公 平，同样应依一般理性人的标准予以判断。倘若继续严守合约， 继续履行合同，使一方囊获暴利，而他方限于破产境地，显然 违背了民法之公平正义理念，理应运用情事变更原则对合同做 出调整。 此外，在情事变更原则的运用中，是执行当事人主义还是 职权主义，也是需要深入思考的一个问题。情势变更原则本身 第 8 页 就构成了司法对社会经济生活的干预，如果这种干预用得恰到 好
14、处，无疑会大有裨益，如果形成了过度干预，必然会破坏业 已形成的经济关系，得不偿失。这就涉及到在情事变更原则中 是执行当事人主义还是职权主义的问题。本文认为，司法介入 应该是被动的，遵循当事人引入的原则，如果当事人不主动提 出情事变更原则参予诉讼，法院自无审查必要，以此将司法干 预挟制在一个适度的范围内。 情事变更与不可抗力、商业风险的厘定 情事变更原则不可不用，也不可妄用，过犹不及，正是这 个道理。如何在审判实务中把握好这个度，维系失衡的利益关 系，是众多法官必须 认真思考的一个重点。这就涉及到如何区别情事变更与不可抗 力和商业风险的区别，尤其是后者，一直以来都是困扰主审法 官们的难点。 一、
15、情事变更与不可抗力 首先，在我国合同法上，责任和免责是一对永恒的范畴， 似乎责任和免责这对范畴足以匡定整个合同领域，当出现履行 不能或履行困难的时候，不是根据不可抗力免责，就是构成违 第 9 页 约责任。实际上，这种责任和免责二分天下的局面是不合理的， 原因就在于我国合同法没有规定情事变更原则，而不可抗力又 总是作为法定的免责事由出现，给人一种非“免责”即“责任” 的感觉。实际上，在责任和免责之间，还存在一个由情势变更 原则统领的中间地带。正是这一中间地带，有效实现了由“免 责”到“责任”缓冲。对此，国内学者指出， “在违约责任与免 责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域，这 一领
16、域在时间维度上是在违约责任与免责之前的，情事变更原 则正是在该领域中发挥作用” 。6 其次，不可抗力导致的往往是合同无法履行，而情事变更 所造成的履行障碍通常未达到不可抗力那种程度，当然也可能 导致履行不能，但是多数情况是合同尚可履行，需要双方当事 人在交涉或者司法介入予以调整。 二、情势变更与商业风险 商业风险属于从事商业活动的固有风险，任何一个理性的 经济人在缔结合同之初对其所从事行业的固有风险均有深刻的 体会和把握。通常存在的商业风险，比如供求关系的变化、价 格的涨跌均在一定的范围之内，尚未达到异常变动的程度，均 属于当事人理应承担的市场风险。对于商业风险，法律推定是 当事人可以预见的，
17、因此可以归责于当事人。通常，合同的缔 结均是建立在一定的商业风险之上的，并且合同价格往往也是 在理性考虑了可能的商业风险之后形成的合理价格。 第 10 页 情势变更当然也是一种市场风险，但这种风险不属于固有 风险的类型，而是基于异常的变动而产生的常人无法依常理判 断的风险，自然不在缔结合同之时所可能考虑到的各种风险之 内，否则，如果将此类风险也纳入当事人所应该预见的范围之 内，显然加重了当事人的注意义务。 至于如何判断某种市场风险究竟属于情事变更还是商业风 险。本文认为需要着重考虑三个方面的问题：(1)风险类型。比 如说，某些自然灾害引发市场大幅震荡，这种风险类型往往是 在缔结合同时无法考虑到
18、的。或者，当下激荡全球的金融海啸， 影响了大多数经济产业，这种风险通常也是无法提前预知的。 在一个健康的市场环境下，通常是不会过多考虑这些风险的。 (2)风险程度。即便是某些风险类型属于固有的商业风险，但是 其风险程度远远超出了常人的想象，比如说，价格小有涨跌自 然可以理解，但如果价格出人意料地猛涨猛跌，就超过了订立 合同时的合理预期。(3)谁主张谁举证。当事人在主张情事变更 原则时，自然应当就其所遭遇的情事变更举证证明，表明该情 事不是其在缔结合同之时所能预见到的商业风险。 此外，具体判断某种市场风险究竟是否构成情事变更是一 个需要进行个案权衡的问题。法官必须结合案件的实际情况综 合考虑，不
19、仅要考虑风险类型、风险程度，还要审查当事人的 举证情况，同时还应该通盘考虑案件所发生的具体市场环境， 最后作出一个最为妥帖的判断。 第 11 页 情事变更原则的适用效力 情事变更原则的适用，会产生显著的实体法效果，根据变 更后的情事，就合同的权利义务进行调整，维持法律关系的平 衡。 首先， “再交涉义务” 。所谓“在交涉义务” ，即指受情势变 更不利影响的一方当事人有权要求对方与合同事项进行重新磋 商，以期重新达成协议，继续履行。在合同法立法过程中合同 法草案中曾经就“在交涉义务”做出了规定：“当事人可以要 求对方就合同的内容重新协商。协商不成的，可以请求人民法 院或者仲裁机构变更或者解除合同
20、” 。在受情事变更不利影响一 方当事人主张“再交涉”之时，理论上认为，其可以中止履行， 待重新磋商完毕达成新协议之后再恢复履行。但是，如果其交 涉不成，起诉至法院，法院审查认定其事项不足以适用情事变 更原则之时，中止履行一方则应当承担迟延履行责任。这也正 是受不利影响的一方当事人在主张情事变更原则时所可能承担 的诉讼风险。 其次，变更合同。如果双方再交涉成功，即达成新的协议， 司法权自无再介入干预的必要。但是，如果双方磋商未果，自 然案件会起诉至法院。法院通过审查案件，在确认了的确存在 异常的情事变更的情况下，可以以判决的方式就合同关系进行 调整。以司法权变更合同，是司法权对经济生活的一种深度
21、干 预。本文认为，即便是在双方协商未果、法院介入调整的情况 第 12 页 下，法院还是应该充分考虑双方当事人的意见，控制好司法干 预的限度。只有如此，以判决变更的合同，才可能获得双方当 事人的自觉履行。 第三，解除合同。显然，只有在情事变更已经导致合同无 法继续履行的情况下，法院才可能判决解除合同。 在适用情势变更原则 的时候，司法机关应该尽量争取双方当事人的支持，即便是在 双方当事人初次磋商未果而起诉至法院的情况下，法院依然应 该促成双方当事人尽可能进行“再交涉” 。在变更合同的情况下， 也应该尽可能达成双方都能接受的方案。在上述努力都已经用 尽，僵局依然无法破除，且无法继续履行原合同的情况
22、下，才 可以判令解除合同。 问题的解决 现在我们回到前文提到的案例，究竟该案可否适用情事变 更原则呢? 本文认为该案的情形符合情事变更原则适用的五大要件， 尤其是由于国家产业政策调整、国际原材料价格上涨、金融危 机等不确定因素致使焦炭价格在短时期内出现了大范围的上涨， 第 13 页 使签订原合同时双方所依据的情事发生了根本性的变动，如果 继续坚持合同信守原则不允许对合同做出变更或解除，将使一 方遭受未可预见的巨大损失而另一方却囊获未可预见的不当利 益，这显然违反了民法之公平原则等基本原则，应该适用情事 变更原则予以调整。 注释： 1 崔建远：合同法(修订本) ，法律出版社 2004 年 4 月
23、第二版，第 102-103 页。 2 “不可抗力”的传统表述为“不能预见、不可避免并 不可克服的客观情况” ，而公约此处所用表述为“非他所能控制 的障碍” ，二者显然有别。 3 原经济合同法第二十七条第一款第四项规定，由 于无法防止的外因致使经济合同无法履行的，可以变更或解除 合同。对此，学界有争论，认为该条之规定仅限于对因客观情 况变化导致合同“无法履行”之情形的规定，而非尚能履行只 不过“继续履行将导致显失公平后果”诸情形的规定。本文认 为，在情事变更原则尚无具文规定而司法机关又必须在审判实 践中为运用该原则寻找法律依据的情形下，司法机关只能探寻 立法旨趣，寻找在立法目的上一致的法律规定进行断案，原 经济合同法之规定的确与情事变更原则不完全吻合，但在 当时的情形下，就立法目的而言，却是与情事变更原则最为一 致的法律规定。时至今日，伴随着统一合同法的颁行，这 第 14 页 一争论已经意义不大。 4 韩世远：合同法总论 ，法律出版社 2004 年 4 月第 一版，第 448 页。 5 梁慧星：中国民法经济法诸问题 ，法律出版社 1991 年版，第 226 页。 6 韩世远：合同法总论 ，法律出版社 2004 年 4 月第 一版，第 443 页。(山东省费县人民法院盛海清)