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1、虚拟股权合法性 行法律法 均未 虚 股 激励 划的推行 造良好的法律基 框架, 虚 股票 行的基本原 、管理机构以及股份回 等重要 均无法可依。2015 年5 月6 日 , 新三板挂牌企 北京精冶源新材料股份有限公司(831091)公开披露了虚 股 激励方案 , 开 了新三板挂牌企 的先河。其 , 虚 股 激励早已被 、阿里等一些公司所运用。随着上市 ( 挂牌 ) 公司 于以 向的企 文化的推崇 , 以及鼓励 工 公司 期提供 服 、共同分享公司 展与成 收益 的理念的普及 , 作 公司治理中最重要的机制之一 , 虚 股 激励 划有望在 中国 本 市 迎来繁荣 展。然而 , 行的公司法、 券法
2、、上市公司股 激励 划管理 法、国有控股上市公司 ( 境内 ) 施股 激励 行 法等法律法 , 均未 虚 股 激励 划的推行 造良好的法律基 框架 , 虚 股票 行的基本原 、管理机构以及股份回 等重要 均无法可依 , 亟待 一步完善。“双面”激励虚 股 激励 划就是指公司授予被激励 象( 主要就是公司内部管理人 以及其她普通 工 ) 一定数 的虚 股份, 被激励 象不需出 即可以享受公司价 的增 , 利益的 得需要公司支付。被激励 象所持有的虚 股 不具有表决 等普通股 能, 只享有虚 股 收益 , 虚 股 享有的收益来源于股 相 股 收益的 渡。虚 股 激励 划自1985 年由美国 ？ 公
3、司成功运作之后, 受到西方 达国家的广泛推崇, 被 具有天然的运作 与制度价 。首先 , 与 股 激励 划相比, 目 公司可以 开公司法 激励股票来源的限制性 定, 激励 象能有效 避激励股票的流通 。 股 激励模式下, 公司需要考 激励股票的来源。 践中 , 一般采用股份回 的 法, 就可能面 我国 行公司法 的限制。 例如 ,公司法第 143 条 定 :“ 公司不得收 本公司股份。但就是 , 有下列情形之一的除外:( 三 ) 将股份 励 本公司 工”;“公司依照第一款第( 三 ) 定收 的本公司股份, 不得超 本公司已 行股份 的百分之五; 用于收 的 金 当从公司的税后利 中支出; 所收
4、 的股份 当在一年内 工。”而虚 股 激励 划的 的就是虚 股票(PhantomStock), 施虚 股 激励 划的公司只需要在公司内部虚 出特定数量的“虚 股票”并在 上予以反映即可, 不 生真 股票交易, 不改 公司 有股本 构, 从而 避了公司法关于公司回 股票的相关限制。另外, 由于所有的激励 象持有的 就是虚 股票,不但享受了分 与股价升 收益, 而且回避了 股票流通可能受到的法律限制。虚拟股权合法性其次 , 虚拟股权激励最大的制度价值在于调动企业员工为公司长远发展而共同努力的积极性。通常 , 公司员工的收入来源主要由基本工资、与业绩挂钩的绩效工资两方面构成。在虚拟股权激励计划实施以
5、后, 职工的收益将直接与企业的未来成长价值密切相关。这可以解决部分职工仅仅相中短期收益而忽视公司长期发展的短视行为, 从而为公司留住人才并逐步发展壮大提供重要的基础。但虚拟股权激励计划的运用也具有两面性, 其缺点一样值得关注。虚拟股权激励计划的实施与公司在资本市场的股票价格高度关联 , 存在加大公司财务压力的可能。虚拟股票激励计划实际上就是一种对虚拟股票收益的迟延支付 , 在进行虚拟股票兑付时 , 如果公司在二级市场的股票价格大幅高涨 , 这就直接给公司带来大量的现金支出 , 可能引发公司的流动性危机 , 影响公司的日常经营。虚拟股权股东可能存在搭便车的心理, 从而影响该制度的执行效果。虚拟股
6、票毕竟不就是真实股票 , 虚拟股权股东也并不受公司法对股东义务的约束。从这个角度讲 , 虚拟股权激励计划对虚拟股权股东的约束没有传统股票期权的约束力强。比如, 当出现对公司不利的重大决策失误时 , 虚拟股东并不因此而受到相应的惩罚, 其承担的风险并没有普通股票股东多, 这可能导致虚拟股权激励计划实施中的道德风险。扬长避短由于虚拟股权激励计划就是一把“双刃剑” , 必须进一步完善公司法、证券法与相关的行政法规与规章以及自律规则 , 建立健全虚拟股权激励法律规制体系 , 方能扬长避短、充分发挥该计划的激励价值。一就是从法律层面规范虚拟股票的发行行为。首先就是发行原则。 同普通股的发行一样,虚拟股票
7、发行也必须遵循公平、公正以及同股同权、同股同利等基本原则。因此一旦符合条件的虚拟股票认购需求大于当次发行计划的, 公司必须采取公平合理的方式在申购人之间进行分配。其次就是发行数量。虚拟股票并不就是发行得越多激励效果越明显, 德国股份公司法就明确规定 : 股票期权的授予额度不得超过公司基本资本的票面价值的10%。结合我国股权激励计划的实施情况, 建议设立5%的法定上限。再次就是虚拟股权的授予范围。本次精冶源确定的授予范围相当广泛, 包括公司高级管理人员、中层管理人员、业务骨干以及对公司有卓越贡献的新老员工等。从国外虚拟股权激励的立法实践来瞧, 虚拟股权的授予范围呈逐步扩大的趋势 , 由最初的公司
8、高管逐渐发展到一般的公司员工。鉴于我国目前的公司治理水平, 尤其就是业绩评价体系尚不完善的现实, 建议公司法适当限制虚拟股票发行范围, 从而避免大范围激励可能带来的福利主义效应, 影响激励效果。虚拟股权合法性二就是明确虚拟股票的管理机构。发达国家公司立法普遍要求设立虚拟股票的专门管理机构 , 典型的如信托基金会、员工持股会等。 信托基金会就是外部管理机构, 一般就是由公司先向 银行 申请贷款 , 银行通过信托基金会发放资金并由公司购买股票存托于信托基金会管理。员工持股会则就是公司内部管理机构, 直接管理本公司激励对象的股票。以美国为例,公司专门设立员工持股会, 员工持股会为所有激励对象开立股票
9、专户; 虚拟股东可根据激励方案 , 按照持有虚拟股票数额分配税后利润。我国公司法可考虑借鉴该经验设立独立的员工持股会 , 并增强公司内部监事与外部独董对该机构运行的监督, 保证虚拟股权方案实施的公平公正。三就是完善虚拟股份的回购立法。出于传统法定资本制的考虑, 我国公司法对股份回购规定了严格的条件。但随着公司实务以及公司法制的发展, 股份回购在公司发展中的作用日益重要 , 虚拟股权激励制度就就是典型的例证。为最大限度保障虚拟股权激励计划的激励效果, 建议公司法放开对公司为实施虚拟股权激励计划而回购公司股份的限制, 尤其就是在部分激励对象的行为损害公司及其她股东利益的情况下, 公司有权回购股份。 同时 , 对虚拟股票的回购价格 , 需要综合考虑公司每股净资产价格、二级市场股票价格、行业股价水平、持股期限以及金融市场利率水平等 , 根据科学的计算方法确定, 以尽可能做到公允。