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1、论赠与物瑕疵责任的私法规制效果在赠与合同中，当赠与物存在瑕疵时，受赠人应当如何适用合同法第191条的规定寻求私法救济，学界和实务界对此存在着不同的观点。文章将运用文义解释和体系解释等民法解释方法，对合同法第191条的具体适用予以解释。从体系解释的角度看，赠与瑕疵责任的性质应当定性为违约责任，而非瑕疵担保责任。该条瑕疵;的外延不仅仅指物的瑕疵，还应包含权利瑕疵。该条第1款第1句和该款第1条第2句、第2款之间存在着原则与例外的关系，除非有特殊情形，赠与物存在瑕疵时，赠与人不承担任何责任。当出现第2款中的特殊情形时，赠与人所应承担的损害赔偿责任应仅包括固有利益损失和信赖利益损失，而不应当包含履行利益
2、损失。当赠与物瑕疵导致受赠人固有利益损失时，赠与人的行为构成侵权行为，不发生侵权责任与违约责任的竞合。 违约责任;权利瑕疵;瑕疵;固有利益;信赖利益 一、赠与人瑕疵责任的性质 合同法第191条规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。该条并没有明确指出该责任应当为何责任，是侵权责任还是违约责任？ （一）比较法 从主要的大陆法国家的立法来看，法律明确将此责任规定为瑕疵担保责任，这是无可争议的。德国民法典第532条、第524条规定了权利瑕疵责任和物的瑕疵责任，并且明确其准用关于瑕疵担保义务之规定，这表明德国民法典将赠与人瑕疵责任的性质定义为瑕疵担保责任。日本民法典第551条也出现了担保责任这样的
3、表述，表明赠与人的瑕疵责任也应当定性为瑕疵担保责任。 （二）我国的理论现状和司法现状 我国理论界对赠与人瑕疵责任的性质的研究成果不多，有主张该条第1款是对赠与人违约责任的规定，如王利明、王轶等教授认为该责任是有关违约责任的规定12。有的认为该条款是确定了赠与人的瑕疵担保责任。3 在我国司法实务之中，有的法院依据赠与人的瑕疵担保责任来审理案件。如张某、鞠某与侯某、桂某、陈某机动车交通事故责任纠纷案4，法院以赠与车辆时并未约定附随义务为由，认定被告桂某、陈某不应当承担赠与车辆的瑕疵担保责任。在宋某诉某商场赠品质量纠纷案5，法院将本案定性为瑕疵担保责任，认为赠与合同效力的一个重要方面就是赠与人的瑕疵
4、担保责任，因此，商场应当承担宋某电饭煲故障的责任，进而判定商场承担直接的民事责任。 本文认为这种分析实有不妥之处。因为按照合同法第191条第1款的规定，赠与人原则上不承担责任，只有在附义务的赠与中才承担相应的责任。如果法院认定商场应当承担直接的民事责任，其前提必须是将购物赠品行为认定为附义务的赠与合同，可是，法院并没有予以认定。笔者认为应当将购物赠品行为认定为附义务的赠与合同。因为通常生活中购物活动中赠送赠品是以购买定量的商品为前提条件的，那么这种购买定量商品的行为可以理解为赠送赠品行为所附的条件。此外，应当将上述责任认定为违约责任，那么，商场基于违约行为承担修理、更换;的民事责任或者赔偿物品
5、故障的损失等责任就比较公正合理。 本文认为，合同法第191条第1款的表述是赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。按照文义解释来看，这里的责任无论解释为违约责任还是瑕疵担保责任都是符合文义解释的。我国合同法并没有立法目的理由书，所以无从探寻该条立法者的立法目的，因此从体系解释的角度进行解释比较合理。体系解释是指依据某法条在整体规范体系中的地位，考虑其与其他法规的关联系，解释该法条应有的意涵。6解释合同法第191条所规定责任的性质，不仅要着眼于该条文规定，还应当将其与整个民法体系中关于瑕疵担保责任的规定联系起来加以明示。从体系解释来看，合同法第153条到158条规定了出卖人的瑕疵责任，第262条规
6、定了承揽人的瑕疵责任。这些法规所规制的事务有一定的相似性，都是针对标的物瑕疵所做的规定。从体系角度看，对合同法第191条的解释，离不开对合同法第153条到158条及第262条的价值判断。虽然对于这三个规范群的定性，学界仍然存在一定的争议，但是，通说上认为其是关于侵权责任的规定。另外，目前我国法律上并没有瑕疵担保责任制度，其一直都只存在于理论之中。瑕疵担保责任制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险，主要适用于买卖合同之中。因此，此责任也不应该解释为瑕疵担保责任。所以，综上所述本文认为应当将赠与人的瑕疵赠与责任界定为违约责任比较合理。 二、赠与人瑕疵责任中瑕疵的外延 （一）我国理论与实务
7、的见解 合同法第191条中的瑕疵的外延何在？是仅仅指物的瑕疵，还是也包括权利瑕疵？正如上文提到了，一些国家在其法律中直接规定该瑕疵包括物的瑕疵和权利瑕疵。如德国民法典第523条、日本民法典第551条都明确规定了赠与物存在物的瑕疵和权利瑕疵时的责任分担问题。由于我国并没有对瑕疵做明确的界定和分类，因此引发了一定的争议。该瑕疵包括物的瑕疵是无可非议的，争议的焦点主要集中在其是否也包括权利瑕疵。我国法律上存在赠与物权利瑕疵的形态，如赠与物为他人所有，赠与物上有抵押权负担等。但是赠与物上存在抵押权等负担时，其是否受到合同法第191条规制？ 司法实践中，我国法院一般认为赠与人瑕疵责任中的瑕疵不包括权利瑕
8、疵。例如：在杨延钦与杨延霞等附义务赠与合同纠纷案7中，法官依据合同法第51条，认定被告杨延霞无权处分共有财产的行为无效。法院通过缔约过失责任来解决赠与人和被赠与人之间的纠纷，而非通过权利瑕疵法律制度解决相应的纠纷。法院直接根据缔约过失责任认定赠与合同不成立，这意味着法院认为赠与物瑕疵不包括权利瑕疵，因为承担权利瑕疵责任是以合同有效成立为前提的。在理论上，我国一些学者也不承认赠与物瑕疵包括权利瑕疵，因为根据合同法第185条规定，赠与人只能够将自己的财产赠与他人，若将他人财产赠与他人应承担由此造成的损失。 （二）本文观点 本文认为，上述理论观点与实务观点值得商榷。合同法第191条所规定的瑕疵应当包
9、括权利瑕疵和物的瑕疵。其理由如下： 从法律解释的角度来看，法律解释应以文义解释为根本。文义解释是指依照法律用语之文义及通常使用方法而为解释，据以确定法律之意义。8就瑕疵的通常理解来看，其应当包括权利解释。若将权利瑕疵剔除在瑕疵之外，必须对其进行目的性限缩。目的性限缩，乃是衡诸法律规定之规范目的或基本思想，将某法律规定文义范围所不应涵及之案件类型透过限缩法条适用范围外，以消除不同案件型同处一法律规定之矛盾现象，9以实现不同案件不同处理的实质性平等。只有当权利瑕疵不符合合同法第191条之规定的立法本意时，才需要对瑕疵进行限缩解释。但是主张该瑕疵不包括权利瑕疵的学者不能举出充分正当的理由来说明有必要
10、进行限缩解释。总之，尊重文义，为法律解释正当性的基础，旨在维持法律尊严及其适用之安定性10，从文义解释的角度看，合同法第191条所规定的瑕疵应当包含权利瑕疵。 从立法上看，依据买卖合同法解释三第3条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。从此法条可以看出，法律承认了权利瑕疵的存在，并且要求违反权利瑕疵给付的主体承担违约责任。 三、赠与物的瑕疵责任条款的适用结构和前提 （一）赠与人承担瑕疵赠与责任的原则及
11、例外 合同法第191条共有2款，其中第1款有2句话。如何理解这3句话之间的逻辑关系，关系到准确认定赠与瑕疵责任。只有对完整的句子及其前后联系都加以考虑，才能做出适合的法律解释。11拉伦次指出，意义脉络的标准首先要求考虑上下文脉络的关系，这是理解任何意义相关的谈话或文字所不可或缺的12，因此，下文将从逻辑上对该条文进行梳理。 关于合同法第191条的适用，本文认为第1款第1句是适用的一般原则，第2句与第2款是例外。第1句确立了一般原则，在一般情形下，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。无论赠与人处于一种什么主观状态，也无论赠与人给受赠与人造成何种程度的违约损失，赠与人均不承担责任。因为赠与合同作
12、为一种无偿行为，赠与人在实施赠与行为时并没有从中受益，因此法律也不苛求赠与人承担过重的责任。第1款第2句和第2款作为例外，规定了两种赠与人承担责任的情形。即仅在附义务赠与和赠与人故意不告知瑕疵及保证无瑕疵时，赠与人才承担赠与瑕疵责任。 （二）赠与人不承担责任的形态 合同法第191条第一款所规定的责任，其在性质上应当为违约责任，而非瑕疵担保责任，这一观点在上文已经论述。主要承担受赠人的信赖利益损失和接收赠与所受到的履行利益损失（因信赖赠与无瑕疵而多支付的费用）。其基本形态除了赔偿信赖利益损失和因信赖赠与而多支付的费用之损失外，还可以承担更换、修理或重做（另行交付没有瑕疵之物）等责任。 上文所述宋
13、某诉商场赠品质量纠纷案中，法院在审判之中存在两种观点，一种认为电饭煲是无偿赠与的，根据权利义务对等原则，商场不负有质量保障责任。另一种观点认为，不管电饭煲是否是无偿赠与的，其作为原所有人应当负担质量担保责任，对其包修、包换等。本文认为，此案件应当适用合同法第191条第1款第2句的规定，商场无偿赠与电饭煲是以购买一定量的商品为条件的，所以不能将案件认定为无偿赠与合同，而应当认定为附条件的赠与合同。商场应当承担与所附条件相当的违约责任，因此要求商场承担包修、包换及赔偿宋某由此所花费的交通费、通讯费等损失。 四、损害赔偿责任;的范围 合同法第191条第2款规定：赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造
14、成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。该条规定的损失是何种损，即受害人在多大程度上可以获得赔偿？ 关于损害赔偿责任的范围，国内外学界观点各不相同。在德国，学界通常认为赠与人仅负责赔偿消极利益。13在日本，其责任范围，最近普遍的观点认为，它并不涵盖在标的物完整情况下可得利益的全额。;14这一责任被认为只是赠与人因误以为不存在瑕疵或欠缺而蒙受的损害（消极的契约利益、信赖利益）进行赔偿而已，不涉及赔偿受赠完整物时应得的利益。;15 我国学界对合同法第191条第2款中规定的损失有不同的观点。第一种观点认为，造成受赠与人损失，是指受赠与人因相信赠与人不存在瑕疵而产生的损失，即信赖利益损失，不包括赠与物无
15、瑕疵时所得利益的损失。第二种观点认为，该损失应当不包括赠与人本身的价值，而是指受赠与人的固有利益损失，及受赠与人因履行合同而支付的费用，即履行利益损失。第三种观点认为，应当对赠与人的损失做广义解释，应当包括赠与人本身以及由此引发的一切损失，包括信赖利益损失、固有利益损失及履行利益损失。 在我国司法实践中，法院一般采取第三种观点。例如在宋某诉某商场赠品质量纠纷案件中，法官认为受赠与人可以请求赠与人赔偿：赠与物的损失、赠与物以外的其他财产损失、受赠与人接受赠与物而支付的费用等。 本文认为该条中的损失应仅包括固有利益损失和信赖利益损失，而不应当包含履行利益损失。因为赠与合同是一种无偿的行为，受赠与人
16、无偿获得赠与财产，即便是出现赠与瑕疵的情形，法律也不认为这对受赠人有什么伤害。另外，根据合同法第191条规定来看，第1款原则性的规定，赠与物有瑕疵的，赠与人不承担责任。可知，法律排斥了赠与人承担履行利益的可能。第2款规定，赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成损害的才承担责任。即仅在赠与人故意不告知或保证无瑕疵时，不承担责任。而是，要求在故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成损害了，才承担赔偿责任。赠与人既不赔偿履行利益损失，也无需赔偿受赠与人的可得利益损失。 五、赠与物瑕疵结果损害责任与侵权责任的竞合 当赠与物瑕疵导致受赠人固有利益损失时，赠与人的行为构成侵权行为，此时，受赠人应当如何行使请求权？
17、对此，学界存在不同观点。崔建远教授认为合同法第191条排除关于侵权责任的适用。根据该条规定，赠与物瑕疵时，赠与人不承担责任。可见，法律对赠与人采取宽容的态度。如果当事人选择适用侵权责任作为请求权基础，那么合同法该条规定就形同虚设了。司法实践中也基本上采取此观点。王利明教授认为，赠与人的瑕疵担保义务，并不包括因赠与财产的缺陷所致的损害。因为赠与的财产具有瑕疵，导致受赠人和第三人财产、人身损害的，赠与人仍应承担侵权责任。16简言之，赠与物瑕疵损害受赠人固有利益时，赠与人应当承担侵权责任。这实际上是认为不存在责任竞合的问题。本文赞同此观点。正如在上文论述过，合同法第191条第2款是第1款原则性规定的
18、例外情形，造成受赠人损害的，应当承担责任。这是合同法对无偿赠与人坚持宽容态度的例外情形，其又符合侵权责任的构成要件，应当适用侵权责任法的规定。注释 1王利明、房绍坤、王轶，等.合同法.中国人民大学出版社，2002：355. 2王利明.合同法研究（第3卷）.中国人民大学出版社.2012：211-213. 3相关理论，参见崔建远.合同法.北京大学出版社.2012：428;李志国主编.合同法分则典型案例疏议.知识产权出版社.2012（45）;易军.债法各论.北京大学出版社.2009：92-93. 4参见（2010）浦民一（民）初字第21783号. 5胡建勇、张岚.从商场促销赠送商品的质量问题看赠与物
19、的瑕疵的责任应当如何承担.载人民法院报.2004，7，15. 6Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des BiigerlichenRechts，9.Aufl. ，2004，4，Rn.40. 7参见（2010）新中民四终字第171号. 8杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社.1999：102. 9C.W.Canaris，Die Feststellung von Liicken im Gesetz，2.Aufl.，1983，S.151ff. 10王泽鉴.法律思维与民法实例请求权基础理论体系.中国政法大学出版社.2001：220. 11N-霍恩.法律科学与法哲学导论.罗莉译
20、.法律出版社.2005：133. 12N-霍恩.法律科学与法哲学导论.罗莉译.法律出版社.2005：133. 13迪特尔-梅迪库斯.德国债法分论.杜景林、卢谌译.法律出版社.2007：146. 14星野英一.日本民法概论IV契约.姚荣寿译.五南图书出版公司.1998：97. 15我妻荣.债法各论中卷一.徐进、李又又译.中国法制出版社.2008：14. 16王利明.合同法研究（第3卷）.中国人民大学出版社.2002：211-212.参考文献 【1】王利明，房绍坤，王轶.合同法.中国人民大学出版社.2002. 【2】王利明.合同法研究（第3卷）.中国人民大学出版社.2012. 【3】崔建远.合同法.北京大学出版社.2012. 【4】李志国.合同法分则典型案例疏议.知识产权出版社.2012. 【5】易军.债法各论.北京大学出版社.2009. 【6】杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社.1999. 【7】N-霍恩.法律科学与法哲学导论.罗莉译.法律出版社.2005. 卡尔-拉伦次.法学方法论.陈爱娥译.商务印书馆.2003.邱菲，湖北武汉人，贵州大学法学院研究生，研究方向：民商法。