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1、-范文最新推荐- 如何处理母公司对子公司的控制关系 如何处理母公司对子公司的控制关系中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第十三条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”设立子公司对企业扩大经营规模，壮大经济实力以及当前企业改制中的资产重组、兼并、优化资产结构，使现有资产得到有效利用将起到重要的作用。但由于子公司系母公司全资或控股设立，母公司所持股份或者出资额足以对子公司实施控制行为，往往会出现损害子公司的利益，而使子公司丧失生产经营自主权，甚至有的母公司直接或间接为其公司谋取不法利益。以下笔者就如何把握母公司对子公司的必要控制尺度，以及如何认定母公司
2、的不法控制行为作粗浅探讨。一、正确理解母子公司的相互关系根据公司法等相关法律法规的规定以及建立企业母子公司集团管理体制的目的，母子公司的相互关系应当是：1、出资与被投资企业之间的关系。子公司分为两种，一种是全资子公司，即子公司的资产全部由母公司投入，属独家投资设立的子公司，“只有国家授权投资的公司可以设立全资子公司（即国家独资的子公司），其他公司只能设立有限责任公司或股份有限公司形式的控股子公司”。另一种是非全资子公司，即子公司的资产是由母公司与其他公司或个人共同投入的，只是母公司的投资比例达到控股的地位。母公司依据持有的股权对子公司行使出资人权利和依据所持股份承担有限责任，行使收益权。并按照
3、公司法规定的程序和权限对其子公司行使重大事项决策权。如公司的经营方针、投资计划，公司增加或减少注册资本，公司发行债券，公司的年度预算，公司的合并、分立、解散、清算等事项。根据需要通过公司章程列入重大事项决策内容。作为被投资企业的子公司，应当切实维护出资者的合法权益，执行出资者作出的重大决策，为出资者谋求利益最大化作出应有的努力和贡献。2、法律主体之间的平等关系。母子公司都是依照公司法的有关规定设立的独立法人企业，各自行使独立的法人行为，独立享有民事权利和承担民事责任，按照公司章程进行运行。母公司在出资完成后，由出资者成为股东，同时丧失其财产权利，因此股权不属于所有权范畴。母公司不是子公司的管理
4、机构，母子公司之间不是上下级行政隶属关系，子公司的权利能力和行为能力不受母公司的限制，母公司不能违反公司章程干涉子公司的日常生产经营活动。但母子公司这种平等关系也不是绝对的，例如法律禁止母子公司相互持股，即母公司向子公司投资而成为子公司股东后，子公司不得再向母公司投资而成为母公司的股东。母子公司之间应当既要发挥集团的优势，也要坚持平等、竞争、效益的原则。3、核心公司与主要成员的关系。母公司作为集团的核心主要作用是依照法律程序和公司章程，组织制定和实施公司集团的长远规划、发展战略目标。企业间的资产重组、兼并、产品结构调整、新产品的研发，协调集团成员企业间的关系。编制集团的合并会计、统计报表，统一
5、管理集团的名称、商标、信誉等无形资产。建立统一的营销网络和信息网络，以及有利于集团优势发展的其它功能。而作为集团的主要成员的子公司，应当无条件地服从集团整体的发展战略，自觉地接受母公司的监督和指导，确保母公司整体战略目标的实现。建立企业集团母子公司管理体制的目的就是要明确母子公司出资与被投资的关系，规范集团内部的权利和义务，充分发挥企业集团的整体优势，形成企业核心竞争力。二、母公司对子公司的管理范围及权限母公司对子公司的管理应当遵守坚持产权管理的原则，以投资安全性、增盈性、增值性为目标，体现资产联结的管理方式；遵守坚持参与决策的原则，以参与子公司法人治理机构（股东会、董事会、监事会）管理为主渠
6、道，体现母子公司的管理模式；遵守有效监管原则，以母公司各职能部门监控的重要形式，体现集团集体式管理方法。母公司对子公司的管理范围及权限主要以下几个方面：1、股权管理。所谓股权管理是指母公司作为控股股东，根据公司章程规定通过子公司治理机构的运作，参与重大决策和选择管理人员的管理行为。股东对公司的管理权利不能简单地理解为股东直接经营管理公司的权利。在有限责任公司和股份有限公司中，由于公司所有与经营的分离，公司的经营管理权由公司的董事会或经理行使，股东并不直接经营管理公司。母公司选派董事、监事组成子公司的董事会、监事会，并按规定选派董事长和监事会主席，通过子公司的业务执行机关和监督机关来负起维护投资
7、者（股东）的合法权益的责任。全资子公司的管理层、决策层的主要领导可由母公司委派或聘任，但董事会、监事会中应有适当比例的职工代表，并由子公司职工民主选举产生。2、协调管理。主要是对各子公司间实行优势互补、资源互补、生产经营互补等协调管理行为。3、发展管理。主要是对各子公司企业发展、长远战略的制定、重大技术改造、产品开发和投资方向等管理行为。4、财务统计管理。根据公司法第一百一十条、第一百七十六条等规定，对子公司财务活动和资产运行状况进行监管行为，主要体现在子公司的财务状况、生产经营信息及时向母公司报告，并合并财务报表。为维护投资者的安全性、增值性和盈利性，母公司对子公司生产经营状况要进行分析研究
8、并给予必要指导。特别是一些重大问题：如资产负债率、大额借款、担保、产品积压等特别予以关注，发现问题及时采取应对措施。5、平时监管。平时监管是指母公司职能部门对子公司的动作过程中实施权利指导、监督等具体管理行为。一是生产经营过程的管理，包括生产经营月报、季报、年报，根据报表情况进行评诂分析，真实了解各子公司的真实情况，以便采取措施。二是对劳动用工、人事工作管理。包括劳力招用、人员分流、引进人才、干部使用、工资分配等内容。三是对信息管理。“信息就是资本”适应工业社会向信息社会转变是企业集团需要迫切解决的重要问题。母公司要把子公司的市场营销信息、技术创新信息和开发信息纳入自己的视野，经常了解并对其进
9、行管理和信息服务。三、母公司的不法控制行为的认定及处理子公司虽然享有独立的财产权，对外独立承担责任，在法律地位上属于独立法人，但母公司通常是设立全资子公司的公司和持有子公司有表决权股份或出资者出资额占50以上的公司，其所持股份或者出资额足以对子公司进行控制，因此子公司在业务上不同程度要受到母公司的控制，母子公司之间实际是控制被控制的关系。如何认定母公司对子公司实施了不法控制，即滥用了对子公司的控制权。笔者认为，母公司实施控制行为，只要损害了子公司利益的，或者直接、间接为其谋取不法利益的，即构成不法控制，应当向子公司返还所获得的不法利益，并赔偿相应损失。不法控制属于侵权范畴，承担的是一种侵权责任
10、，承担不法控制侵权责任应当符合以下三个条件：（一）母公司对子公司实施了控制权。这种控制在形式上既可以表现为是非法的，也可以表现为是合法的。（二）损害了子公司或子公司债权人的利益，或者谋取了不法利益。在某些情况下公司利益和债权人利益并不是一致的，损害公司利益不一定必然损害债权人利益，损害债权人利益也并非必然损害公司利益。一般谋取不法利益是以损害子公司或债权人的利益为前提的，但母公司造成子公司和债权人利益损害，不一定就谋取了不法利益。下列行为应当视为母公司滥用控制权谋取不法利益的行为：1、无偿取得或者无偿占有、使用、处分子公司财产或者财产权利的；2、未经子公司无利害关系董事或无利益关系股东同意与子
11、公司签订合同的；3、以明显不合理的高价卖出子公司财产或财产权利的；4、以明显不合理的低价购进子公司财产或财产权利的；5、其他损害被控制公司的行为。如母公司操纵股东大会、董事会违反法律、法规以及公司章程，作出侵害子公司以及股东合法权益的决议等。（三）造成损害或谋取不法利益与滥用控制权有因果关系。母公司造成子公司损害可以通过多种途径，只有是因为实施了不法控制造成的损害，才能构成滥用控制权，依法承担不法控制的侵权责任。否则，只能依据民法或合同法，承担一般侵权责任或违约责任。母公司只要构成不法控制，就应当向子公司返还所获得的不法利益，并赔偿相应损失。请求母公司承担不法控制侵权责任的主体，一般情况下是被
12、控制的子公司，但被控制的子公司不要求或者拒绝母公司返还所获得的不法利益并赔偿相应损失的，根据公司法第一百一十一条的规定，子公司股东，有权代表公司提起诉讼。此外，母公司无偿取得或者无偿占有、使用、处分子公司财产或财产权利；或者以明显不合理的高价卖出子公司财产或财产权利；或者以明显不合理的低价购进子公司财产或财产权利造成债权人损失的，子公司的债权人有权依据中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第七十四条的规定，以自己的名义提起撤销权诉讼。不法控制行为是母公司利用优势，即实施控制权明显违反公平、等价有偿原则的行为，具有显失公平民事行为的特征。由于该行为是发生在公司集团内部，并且大多产生于关联业务中，
13、与一般民事侵权行为相区别，如适用中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”和民法通则第一百三十七条规定的“从权利人被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护”的规定，显然不利于稳定集团中母子公司间的正常生产经营秩序，也给人民法院确认些类侵权行为带来很大不便。笔者认为损害赔偿请求权、不法利益返还请求权，应当适用可变更或可撤销的民事行为的规定，行使请求权的除斥期间为一年，即请求权人在预定的期间内不行使权利时，则发生该权利消灭的法律后果。一年预定期间为不变期间，不因任何事由而延长，当事人也不能以协议的形式加以延长。最高人民法院关于贯彻执
14、行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第73条第2款规定：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。”与合同法第五十五条的自权利人知道或者应当知道撤销事由之日算起的规定有所差异。笔者认为，在二者发生冲突的情况下，应当优先适用合同法第五十五条的规定，因为在效力上法律的层次高于最高人民法院的司法解释，即应当自请求权人知道控制公司有赔偿责任和返还责任之日起一年内行使，超过一年不行使的，该请求权不受法律保护。同时应当对承担不法控制责任的最长期限进行限制，即母公司负返还或者赔偿责任起五年内无人行使请求权的，该请求权不受法律保护。母公司在履行返
15、还义务和赔偿责任之前，不得要求被子公司向自己清偿债务，不得用自己在子公司的债权抵销其返还义务或者赔偿责任。因为母公司与子公司之间是出资和被投资的关系，作为股东必然享有对子公司的债权，股票实际上就是领受收益的支取凭证。侵权责任所形成的侵权之债与母公司因投资或合同关系形成的债是两种不同性质的债，两者在内容和承担方式上有很大区别，并且形成侵权之债一般都具有主观恶意性或者有过错，而形成合同之债一般没有过错和主观恶意，所以，对于侵权行为所负的债务，不得以其债权为抵销。允许母公司以其享有的债权来抵销其承担不法控制的侵权责任，实际上是一种规避法律、逃脱责任的行为，不利于对被控制的子公司的法律保护。四、发挥母
16、公司的主导作用，建立和完善管理体系集团内部的管理其实质是建立责权明确的母子公司管理体系，对母公司来说就是维护投资者的权益性、增值性和盈利性。对子公司拥有控股权和契约性支配权，从而达到有效地监管。同时要尊重子公司的独立法人自主权，发挥母公司主导作用的同时，充分发挥子公司的积极性和创造性。对子公司来说，既要行使独立法人财产权和生产经营自主权，在法律上享有与母公司相同的民事权利，又要担起集团成员的角色和义务，服从集团的整体规划、指导和监督，自觉接受母公司来自产权方面和章程规定的监管。从而保证集团整体目标的实现，因此建立和完善企业集团运行机制显得十分重要。笔者认为企业集团运行机制应由以下几个方面构成：
17、首先，完善领导机制。集团除了母公司外，还有子公司、分公司和参股企业，因此必须建立集团章程，并按章程议事，并建立协商议事机构，协调解决发展中的重大事宜，如董事会、监事会、经理会议等。其次，完善整体化发展机制。为了实现集团的整体发展目标，必须坚持母子公司的一体化发展战略。子公司的发展计划、技术改造、开发项目等要与母公司整体发展保持一致。母公司对子公司的重大投资和信贷担保项目实行审议制，防止盲目投资和担保失误而遭受损失或承担担保责任。再次，完善激励和约束机制。母公司要对企业的产权变更、重大投资项目、利润分配方案等重大事项及时向子公司通报，根据母公司的意见和建议来影响和纠正子公司的决策。同时要建立财务
18、监督制度、内部审核制度、职工代表大会评议制度，建立健全和规范权力动作及监督机制，对造成损失和弄虚作假的行为，要严肃追究相关人员的责任，要建立外派董事、监事工作目标责任制，落实子公司经理工作目标经济责任制。通过母公司考核或审计给予兑现。建立有利于把企业家个人目标和企业目标最大结合起来的长期激励机制。 婚约及其财产的处理婚约制度源远流长。及至近、现代，不少国家的民法典或婚姻家庭法典即均有关于婚约制度的规范。在对我国婚姻法进行全面修订的过程中，婚约制度再次引起人们的热烈讨论与广泛关注，不少专家学者都曾主张在新婚姻法中给予婚约制度以一席之地，以对其作出简要规定。然而现行的婚姻法却仍如1950年与198
19、0年所先后颁布的两部婚姻法，对此付之阙如。与此同时，返观我国现实社会生活，尤其是在广大偏远的农村地区，不仅婚约存在的数量还相当可观，而且因此而引起的财产纠纷也不在少数。在此背景下，作为社会生活“调节器”的法律如果对此竟熟视无睹，缺乏应有的相应规定，不仅不利于人民法院对此类纠纷依法作出公正、合理的判决，从而影响当事人合法权益的保护，而且从根本上讲，也不利于社会主义市场经济条件下新型婚姻家庭关系的建立、巩固和发展。有鉴于此，笔者拟运用比较法的方法，在广泛参考借鉴各有关国家与地区成功立法例的基础上，对婚约制度，尤其是对因之而引起的财产纠纷法律问题的处理进行一番粗浅的探讨，以期能为我国法律实务界对此问
20、题的进一步探讨起到一点抛砖引玉的作用。一、婚约内涵的界定与婚约的订立婚约，简而言之，是指男女双方当事人以将来结婚为目的而作的事先约定，婚约的成立一般又称订婚或定婚。婚约不是婚姻契约，而是婚姻预约À。预约是与本约相对而言的。在民法中，根据订立契约（契约也即我们通常所习称的合同）是否有事先约定的关系而有预约与本约之分。所谓预约，是指当事人约定将来订立一定契约的契约，而于将来所订立的契约即是本约Á。在西文传统法律文化当中，婚姻一直被视为一种契约关系，而婚约即是男女双方约定于将来缔结婚姻，因而是一种婚姻预约。在我国，由于受传统文化要深蒂固的影响，人们不习惯于接受婚姻即契约的
21、观念。但尽管如此，从其本质上讲，我们并不能否认婚姻为一种契约（不过为一种特殊契约）的性质。而且事实上，我国的相关立法也已认可了这一点，例如我国于1999年3月15日颁行的新的统一合同法便于总则部分将婚姻界定为“有关身份关系的协议”，而所谓“协议”，按照我国的立法规定并参考我国有关权威学者的学理解释，即是指“契约”Â。因此，作为“有关身份关系的协议”之一种的婚约的契约（预约）性质不容否认。当然，我们也应该清醒的认识到，作为身份关系契约的婚约，其与一般财产法上的契约之间还是存在着一些显著差别的。关于这一点，下文还将详加论及。一般来说，婚约为不要式行为。婚约既可采书面形式，也可采口头形式
22、。明示固然可以，特定情况下默示也无妨。在现实生活中，交换订婚戒指、举办订婚仪式或宴会、甚至在报纸上刊登订婚启事等，均可视为婚约的订立，即使在亲属或朋友面前自称为未婚夫妻，也可视为当事人之间已成立婚约关系。但婚约必须由男女当事人双方订立，因为婚约是“男女双方接受的婚姻诺言”Ã，依其性质，是不适用代理制度的。父母代订的婚约为无效，即使事后业经本人同意，也只能理解为系由男女双方当事人新订的婚约。另外，婚约当事人双方自然还必须达到法定的订婚年龄。至于具体的法定订婚年龄应为多少，各国与各地区的法律差异很大。在罗马法，只要男女双方当事人已满七岁即可，而依墨西哥民法的规定，男满16岁、女满14
23、岁方可订婚。在我国台湾地区，“男未满17岁、女未满15岁者不得订立婚约”。我国现行法律即对婚约制度未有涉及，自然也不可能涉及订婚年龄问题。但有学者认为，不妨将法定订婚年龄规定为男21岁、女19岁，即比法定结婚年龄各低1岁。Ä笔者认为，若以男21岁、女19岁作为订婚年龄仍然偏高，因为订婚在性质上毕竟不同于结婚，在年龄上不妨从宽掌握，而且许多国家与地区也均是如此作法。依笔者之见，以成年年龄即18岁作为男女双方法定订婚年龄即可。最后，在婚约订立的过程中还应注意，婚约当事人间不应存在法定的婚姻障碍。因为婚约是对于将来婚姻的预约，那么作为婚约标的的婚姻必须合法。例如，禁婚亲属间所订立的婚约、有
24、配偶而与他人订立的婚约等均为无效。二、婚约的效力婚约既为契约之一种，自应产生相应的法律效力。从婚约的历史沿革来看，盛行于古代社会的早期型婚约对当事人双方具有很强的法律约束力，如古巴比伦王国的汉穆拉比法典便规定，在婚约订立后，女方之父便不得将其女嫁与他人。在罗马市民法当中，当事人间一旦订立婚约，即排队了其中任何一方与第三人再订婚约与结婚的可能性。在欧州中世纪的寺院法，在一方违反婚约时，甚至还赋予另一方以结婚诉权。在我国古代，定婚以后即发生婚姻的部分效力，婚约中男女双方及其主婚人均受其拘束，不得反悔，否则依律科刑，并得责令履行原约。一直到民国初年，北洋军阀政府的大理院还对婚约的效力问题作出过明确解
25、释。及至近、现代的晚期型婚约，这一局面才得以改观，婚约的效力大大弱化。近、现代不少国家的法律均规定，婚约的履行以当事人双方自愿为前提，任何一方不得以任何方式对他方予以强迫，更不得基于婚约而提起结婚之诉。德国民法典第1297条即有此明文规定：不得基于婚约诉请结婚。由此可见，作为身份法的契约的婚约与作为一般财产法上的契约之间的最大区别即在于，前者不具有强制执行性，婚约成立后一方不履行时，对方不得诉请法院强制其履行。但尽管如此，作为一种契约的婚约，它毕竟不可能完全等同于儿戏，当事人的合理预期应予保护。有鉴于此，不少国家与地区的立法例却又同时规定，一方无重大事由而解除婚约时，须对他方因此而造成的损失负
26、赔偿责任。这一立法经验，我们在将来对相关法律作进一步修订时可予以借鉴。三、婚约的解除及其损害赔偿责任婚约的解除一般有当事人双方的协议解除（合意解除）与一方要求解除（片意解除）两种形式。不论是合意解除还是片意解除，在片意解除也不论当事人有无正当事由或有无过失，均发生身份法的效力，即双方当事人均自解约时起不受婚约拘束。Å但是否因此而产生损害赔偿责任，则不能一概而定，得视具体情况而为，分别处理。婚约既然可以由当事人双方在意思表示一致的基础上自行订立，自然也可以根据双方的共同意志协议予以解除。在这种当事人双方合意解除的情况下，一般不发生损害赔偿责任，但可请求返还聘礼和其他赠与物。我国台湾地
27、区民法第979条第一款即有此规定。但当事人另有约定的除外。当然，当事人间的约定不得违反公序良俗原则，也不得借订婚之名索取或诈骗财物。另外，在片意解除的场合，如有正当事由或自己之所以解约纯粹系由对方过错行为所造成的，解约方一般也不承担损害赔偿责任。只有在当事人一方没有正当事由而解约或因自己的过错而解约的情况，当事人才往往承担损害赔偿责任。根据有关国家的法律，这种损害赔偿，不仅包括财产上的损害赔偿，有时甚或还包括非财产上的损害赔偿，即精神损害赔偿。而所谓非财产损害上的赔偿，一般是指清白的女方在婚约期间与男婚约当事人发生同居或性关系，当男方无重大事由而解约，或女方因男方过错构成解约的事由，女方得请求
28、赔偿相当之金额。此处所谓“相当之金额”，其实即指一定的慰抚金。德国、瑞士、墨西哥、秘鲁等国法律均有此规定。Æ我国台湾地区民法对此也有明文规定，即：“虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。”当然，该条之适用是以受害人不存在过错为前提的。应当认为，上述有关国家与地区有立法对于保护女婚约当事人尤其是对于保护无过错的女婚约当事人的利益有着重要意义。而在我国，女婚约当事人一方一般并不享有此项损害赔偿请求权。对此有学者也认为，这种非道德行为系双方过错行为，女方不得依此享有经济上补偿的权利，而只主张通过道德上的教育手段来解决。Ç笔者认为，我国司法实践上的这种作法与有关学者
29、的主张，不仅让无过错的女方当事人所受的精神上的损害无法得以抚慰，而且更重要的，是放纵了那些恶意当事人的不道德行为，尤其对那些借订婚之名而玩弄女性的少数当事人在客观上起到了一种鼓励作用。有鉴于此，我们应大胆吸收与借鉴德国与瑞士等国成功的立法经验。至于有学者甚至认为，当事人间即使因订婚而造成经济上的损失亦应自负其责、不得要求赔偿È。笔者不敢苟同。四、因婚约的解除而引起的赠与和返还责任关于赠与物物的返还问题，多数国家的立法例均认为，订婚时当事人双方交换的纪念品或互赠的礼物，在婚约解除时得依不当得利原则，请求他方予以返还，德国、瑞士、法国以及墨西哥等国即有此规定。É实际上，
30、基于婚约所为的赠与是一种附解除条件的赠与，（11）它不同于一般的单纯以无偿转移产权为目的的赠与行为。在这种赠与中，其赠与行为是为了实现于将来一定时期成立婚姻关系，而一旦婚姻关系确定地不成立，则赠与契约即失其效力，当事人之间的法律关系自应恢复到婚约订立前的状态，即，所受领的赠与物因为丧失合法根据而应返还于赠与人。即使是第三人所为的赠与，一旦当事人间的婚姻关系未成立，也应允许其请求返还赠与物。对于这一点，无论是瑞士、德国的法律解释还是美国的判例，均无歧异。当然，在赠与物的请求返还过程中，以下几个问题也值得我们进一步进行深入探讨，即：当事人一方死亡时的赠与物的返还责任、赠与的时间、以及请求权人是否须
31、为无过错等等，以下笔者将依次加以论述。对于第一个问题，各国法律的规定互为歧异根据德国民法典，对赠与物有疑义时，不得请求返还，无疑义时，方可请求返还。而依瑞士民法典的规定，在此情况下，赠与物一律不得请求返还。日本的作法与上述两国又有不同，即，除有特别规定的以外，推定有返还请求权。我国法律对此当然缺乏明文规定，不过，笔者倾向于以返还为原则。，因为，前文已述，基于婚约而为的赠与是一种附条件的赠与，赠与的目的在于将来成立婚姻关系，而一旦当事人一方死亡，条件便无法成就，赠与也便丧失了存在的基础与前提，在此情况下，赠与物自应允许另一方请求返还。关于赠的时间，是仅仅借订婚时的赠与，还是也包括婚约期间的一切赠
32、与，甚或还包括订婚前的赠与。之所以得究明赠与的时间，是因为它关系到赠与物请求返还的法律适用问题。对于这个问题，各国的法律解释或判例也殊为不一。在瑞士，订婚时以及订婚前与新婚后为期待订婚或结婚所为的赠与均可请求返还。而依德国的法律解释，订婚时与婚约存续中的赠与可以请求返还，而订婚前的赠与则不得请求返还。美国的判例认为，订婚前和订婚时的赠与可请求返还，而订婚后的赠与一般不能请求返还。对此，笔者认为，不管是订婚前还是订婚时与订婚后，只要是基于订婚或结婚的目的而为的赠与，当事人均可请求返还，但对于难以确认的赠与，则以不返还为原则。最后，当事人享有赠与物返还请求权是否须以其无过错为前提条件呢？根据瑞士民
33、法的规定，不以过错作为衡量赠与物应否返还的标准，即当事人无论有无过错，对于已为的赠与均有权请求返还，除非当事人已抛弃请求权或出现因当事人一方死亡而使婚约消灭的情形。但依照德国的法律解释，当事人一方若有过错，对于已给付赠与物便会丧失返还请求权。笔者认为，对于赠与物的返还责任应当与损害赔偿分开考虑，不论当事人有无过错，也不论婚约的解除系由双方合意解除还是由一方片意解除，只要当事人间的婚姻确定的未成立，一方对于所为的赠与均有权请求另一方返还。当然，在一方要求解约的情形，若解约方因自己的过错而给他方造成财产上甚或非财产上损害的，应依法承担损害赔偿责任，但这是两个不同的问题，不能相互混淆或相互代替。 农
34、村集体土地建设住宅楼买卖纠纷的分析近些年来我院在审理地产案件中，不断遇到村委会利用集体土地建住宅楼卖给本村以外的村民和城市居居而产生的房屋买卖纠纷案件，这类案件具有涉及面大、人数众多、法律规定不甚明确的特点，还涉及小城镇建设的政策导向与有关法律规定的冲突问题。因此，如何正确把握法律与政策的关系，维护好本地区的社会稳定，妥善处理此类纠纷，需要认真探讨。一、集体土地建住宅楼的背景及基本情况1993年国家六部委联合下发关于加强小城镇建设的若干意见，江苏省政府从1995年起，在全省范围内开展创新型小城镇活动，1996年3月28日南京市人民政府以宁政发（1996）69号文件下发南京市人民政府关于批转市建
35、委关于加强南京市村镇规划建设的实施意见的通知。这一系列的文件规定了农村小城镇建设的规划、管理及实施的具体办法。在这样一种政策导向下，此项工作在乡镇集体土地上全面展开。例如原南京市大厂区的葛塘镇（该镇1996年被省政府评为示范新型小城镇）于1995年开始了此项工作，该镇下辖的邻近大厂城区的中山村、欣乐村、四周村、新村村先后搞起了住宅楼的兴建工程。截止到1999年底上述四村共在集体土地上建造住宅楼73幢，24万平方米，3000多套房屋。3000多套的房屋中20卖给了本村村民，80卖给外地农民和城镇居居。这四个村在兴建住宅楼的过程中一般都办理了或补办了下列手续：1、原南京市大厂区计划经济委员会关于葛
36、塘镇各中心村建设或贸易货栈工程建设的立项报告的批复；2、原南京市大厂区土地管理局核发的或补发的“乡镇建设用地批准通知单”；3、原南京市大厂区城乡建设局核发的“中心村住宅”或“贸易货栈”的红线图；4、原南京市大厂区葛塘镇人民政府颁发的“江苏省村镇工程建设许可证”。四个村在出卖3000多套房屋的形式上都采用了与购房者签订“委托建房协议”的方式。“委托建房协议”的主要内容也都明确规定了村委会享有土地的所有权，购房者享有土地使用权和房屋的所有权。在本院所审理的此类房屋买卖纠纷案件中，所有建成的住宅楼也都经过了工程质量的验收，并领取了建筑管理部门颁发的质量合格证书。在审理此类案件过程中还发现，凡已付清房
37、款的购房者，村委会均按协议的约定为其办理了“村镇房屋所有权证”。四个村的73幢住宅楼都与原大厂区的城区房屋或住宅小区毗邻，四个村住宅楼所占的非耕地也与原大厂区城区的国有土地接壤，住宅楼的配套建设、物业管理均已达到一定的水平。二、纠纷的原因及解决此类纠纷的不同意见在我院近些年所受理的村集体土地住宅楼买卖纠纷案件中，原告均为村委会，至目前为止尚无一例购房者诉村委会的案件，作为原告的村委会的诉讼请求基本相同，都是要求购房者付清尚欠的购房余款，被告的抗辩理由也基本相同，主要是认为，原告无房地产开发经营的资格，“委托建房协议”无效，原告只能够为被告办理城市房屋所有权证书和国有土地使用权证书，被告即可付清
38、余款。也有少数购房者并不主张委托建房协议无效，而以其他的理由（如房屋质量问题）相抗辩。这类案件的难点主要在如何认定“委托建房协议”的性质和效力。对此问题的认识意见分歧较大，主要有下列几种观点：1、认为“委托建房协议”名为委托建房，实为房地产开发经营，而村委会不具有房地产开发经营的资格，集体土地亦禁止从事房地产开发经营，故应认定“委托建房协议”无效。2、有条件的认可“委托建房协议”有效，即购房者是本村村民的，双方签订的“委托建房协议”有效，凡购房者是外地农民或城市居民的，“委托建房协议”无效。3、应当认定“委托建房协议”合法有效，因为委托建房与房地开发有着本质的不同，不应将小城镇开发建设与城市房
39、地产开发经营混为一谈。“委托建房协议”的产生有其政策背景即小城镇的开发建设，委托建房协议的效力如何确定，关键是看建房有无规划、有无立项、有无审批、有无许可，如果村委会履行有关的法定手续，取得了相应的权利就应当认定“委托建房协议”有效，本区法院审理的集体土地建住宅楼的案件中的村委会均办理了相应的手续，故应当认定协议有效。三、对此类案件的处理情况及原因分析我院自20xx年始受理集体土地建住宅楼的房屋买卖案，截止20xx年6月底已审结20余件，结案方式大都采判决形式，判决结果均认定委托建房协议合法有效，限令购房者支付购房款，承担诉讼费用。其部分购房者不服判决上诉至南京市中级法院，上诉期间又因双方达成
40、协议，购房者撤回上诉。目前已审结的20余件案件大部分均已得到执行。我院对此类案件的焦点即“委托建房协议”的效力问题作有效认定的理由如下：1、集体土地上所建的住宅楼均经政府有关部门的审批，且有关政府部门具有相应的职权，如大厂区土地管理局所批准的9.8亩非耕地用于中心村工程建设就符合土地管理法有关管理主体和职权的规定。2、本区集体土地建设的住宅楼在审批的程序上符合国务院村庄和集镇规划建设管理条例的规定。3、集体土地上的委托建房与城市房地产开发有着本质的不同。委托建房协议的形式与国家倡导的小城镇开发建设的政策有着密切的联系。小城镇的开发建设自应遵循一整套的法律、法规的规定，而不应套用城市房地产管理法
41、的规定来调整小城镇的开发建设。4、假若认定“委托建房协议”无效，将造成本辖区范围内社会秩序的极大混乱，也会造成社会财富的极大浪费。本院已审理的案件虽少，但是，这些案件的审理结果，对3000多套房屋的购房者有关集体土地上住宅楼买卖的法律关系的稳定与否具有决定性的意义。如果认定委托建房协议无效将会影响众多购房者集体土地上住宅楼买卖的法律关系的稳定，将可能引发大规模的诉讼，从而影响社会稳定，认定委托建房协议无效也必然造成社会财富的浪费。5、购房者主张“委托建房协议”无效只是诉讼策略，并非真正的目的。审理此类案件中，还发现一部分被告主张“委托建房协议”无效的真正目的不是要退回房屋要回购房款，而是想通过
42、主张“委托建房协议”无效来与村委会讨价还价。另外，主张“委托建房协议”无效的内在理由，是认为我国现行的土地管理法律、法规是限制集体土地使用权流转的，之所以限制集体土地使用权的流转，是因为如果允许集体土地使用权流转将会导致农村耕地的大量流失；导致农村廉价土地冲击城市房地产市场。对这种理由，我们认为限制土地使用权流转恰恰是造成农村耕地流失的一个重要原因。大家知道在1998年修订的土地管理法施行前，土地收益实际是由市、县政府享有，而市、县政府又拥有土地征用审批权，为获取更多的土地收益，一些市、县政府往往滥用审批权违法批地、乱占耕地、浪费土地的事实大量发生。1998年土地管理法确立了土地用途管理制度以
43、后，我国已经具备了保护耕地的法律基础。如果土地用途制度得以有效实施，即使允许集体土地使用权流转也不会造成耕地的流失。本案的土地审批虽是发生在1998年以前，但土地的审批手续与1998年以后的土地用途管理制度的规定较吻合，审理此案应当考虑这一情况。还有放开集体土地使用权流转确有可能冲击城市房地产市场，使政府减少大量的土地收益，但是，从长远看允许集体土地使用权流转有利于国家和社会利益。农村集体土地如形成市场可以和城市土地市场并存竞争，有利于发挥城市、农村各自功能的优势。近年来越来越多的人赞成放开集体土地市场。梁慧星先生在中国物权法草案建议稿中就持此观点。但是我们阐述这些理论并不是要突破现行法律规定
44、，而是认为在现行法律框架下，对于小城镇开发建设过程中的集体土地建住宅楼的效力认定宜宽不宜严，法院在审理这类案件中只要查明住宅楼工程项目有立项批复，有土地使用审批、有建筑许可，且批准部门是在其职权范围内行使审批权（包括事后补办了有关手续）就应认定“委托建房协议”有效。必须指出的是在小城镇建设过程中，有些地方确实存在不规范的问题。这在我院审理的此类案件中也有所反映。但是这些不规范的做法自1999年1月1日新土地管理法实施以后已经得到遏制，小城镇建设步入了正规。在我院处理的集体土地上建住宅楼都是小城镇建设早期由于不规范所遗留的问题，并不是这类问题还在延续，如果对“委托建房协议”作有效认定会对不规范的小城镇建设起负面影响，法院审理时应当谨慎的认定“委托建房协议”的效力。如果对不规范的小城镇建设不起负面影响的效果，那么从合同法的角度也应当认定“委托建房协议”有效。基于上述理由，本院对这类案件中“委托建房协议”的效力作出了合法有效的认定。这样处理取得了良好的社会效果。 23 / 23