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1、公平与公正待遇标准：国际投资法中的帝王条款摘 要：在国际投资仲裁实践中,公平与公正待遇标 准得到了最广泛的运用,并显现了极度扩张解释之势；同时,一些西 方学者也将之与民商法中的老实信用原那么相提并论,实际上是尊奉该待遇标准为国际投资法中的 帝王条款.但倘假设如此,不仅将严重损 害东道国治理外资的主权,而且,法理上也存在诸多疑点.公平与公 正待遇标准对于国际投资条约的具体规定,并无 帝王条款意义上的补缺、修正及解释之功能；同时,该标准应是国家造法,而非 法官造法的产物,具与 帝王条款的实质也不相符.我国应转而支持 以国际习惯法的具体规那么来诠解该项外资待遇的内容.关键词：公平与公正待遇；国际投资
2、条约；国际投资争端；国 际仲裁Abstract:empire“Faia nd Equitable Treatment is now widely used in arbitrations designed to solve international investment matters and tends to be interpreted more liberally. At the same time, some western scholars compare the standard to the principle of Bona Fides in civil and commer
3、cial laws, considering it indeed an “empire clause in international investment law. If so, it would .greatly impair the sovereignty of the host country over foreign investment. In fact, fair and equitable treatment renders no supplementation, amendment or interpretation to international investment t
4、reaties as thedoes. Furthermore, fair and equitable treatment derives from “statenaking laws rather than“judgenaking laws, which isessentially different from the“ empire clause. While fair and equitabtreatment is not recognized as an“ empirical clause, “ it is necessaryChina to interpret it under sp
5、ecific international customary rules concerning foreign direct investment.Key Words:fair and equitable treatment; international investment treaties; international investment disputes; international arbitration一、导论迄今为止,绝大多数国际投资条约都列入了公平与公正待遇标准, 而且在晚近的国际仲裁实践中,该项外资待遇标准得到了最为广泛的 运用,以致有的学者在论及?北美自由贸易协定?NAFT
6、A中的公平与公正待遇时慨言：不夸张地说,第1105条公平与公正待遇已经成为NAFTA第11章项下投资者一一国家仲裁的最重要东西.每 一个在审的请求均主张有违反第1105条的行为.同样地,每一个对 NAFTA成员方做出的裁决至少有一局部放在讨论反对使用公平与公正待遇的问题上.这些案件已经涉及了超过 20亿美元的争议；其结 果将影响未来的资本投入和东道国的治理政策. 1 9在国际投资条约中,对公平与公正待遇的规定,首先可分为不涉及与涉及国际法两大类条款.前者属不附加条件地规定该项外资待遇标准.例如,德国与柬埔寨间?双边投资条约?第 2条第1款规定:每一缔约方应在任何情况下给予该外资公平与公正待遇.
7、第二类是涉及国际法的公平与公正待遇之条款,它又可细分为以下三种：2 187-189其一是 不低于国际法要求的公平与公正待遇条款.例 如,美国与捷克间?双边投资条约?第 2条第2款a项规定：投资 应在任何时候被给予公平与公正待遇, 应享有充分的保护与平安,并 在任何情形下得到的待遇不低于国际法的要求 ；其二是 包含在国际 法之中的公平与公正待遇条款.NAFTA第1105条第1款规定：每 一缔约方应给予另一缔约方投资者的投资依据国际法的待遇,包括公平与公正待遇和充分的保护与平安.此外,英国、法国、加拿大、 比利时、瑞士、卢森堡等国对外缔结的一些双边投资条约也规定,公 平与公正待遇应 符合国际法或国
8、际法原那么；其三是 等同于国际最 低标准的公平与公正待遇条款.例如,2004年美国、加拿大两国?双 边投资条约范本?第5条第1款均规定：每一缔约方应给予涵盖 投资以符合习惯国际法的待遇,包括公平与公正待遇及充分的保护与 平安.该条第2款接着解释道：确切地说,第1款规定的给予涵盖 投资的最低待遇标准即习惯国际法给予外国人的最低待遇标准.有学者曾对500多个双边投资条约进行统计,结果说明,约90%规定了 公平与公正待遇.在这些规定该项外资待遇标准的条约中, 约88%属 于第一类情形,未提及国际法；只有约12%以某种形式将该项待遇标 准与国际法相联系,属于第二类情形.在这 12%的第二类情形中,第
9、一种条款约占其中的一半,另外一半为第二、三种条款3 17-19.晚近,对于上述各种类公平与公正待遇条款,国际仲裁实践都显现了极度扩张解释的倾向：把第一类不提及国际法以及第二类第一种不低于国际法要求的公平与公正待遇条款,解释为确立了一项可以 不受国际法限定的、独立自主的外资待遇标准,如2007年 解决投资 争端国际中央(ICSID裁决的“Enron v. Argentin案等；对于第二类 第二种 包含在国际法之中的公平与公正待遇条款,那么反对将限定公 平与公正待遇的 国际法狭义地解释成 国际习惯法,而是主张违反 同一国际条约中的其它规定,也可能构成对这种条款的违反.有些国 际仲裁庭那么干脆撇开
10、包含在国际法之中这一限定,将这种公平与公 正待遇扩张解释为一项独立自主的外资待遇标准, 如特设仲裁庭2001 年裁决的“Pope & Talbot v. Canada等至于第二类第三种 等同 于国际最低标准的公平与公正待遇条款,大多数国际仲裁庭实际上 不同程度地认同,国际习惯法中最低待遇的认定门槛已经降到很低, 以致于将其无论是作为判断公平与公正待遇的标准,还是将之解释成 独立自主的外资待遇标准,并无实质区别,如 2006年ICSID裁决的“Azuriv. Argentina案等.正因如此,有的学者认为,从晚近的国际 仲裁实践来看,经过诸如此类的扩张解释之后,上述各种类公平与公 正待遇
11、条款在实际给予外国投资者高标准的待遇上,并无实质差异2190.晚近的国际仲裁实践把公平与公正待遇扩张解释为一项可超越国际法的独立自主外资待遇标准,包含着该待遇标准可广泛用以弥补乃至修正国际投资条约其它具体规定之意.缘此,德国著名学者多尔 泽把国际投资条约中的公平与公正待遇标准比作民法典中的老实信 用原那么4 91,即将该待遇标准尊奉为国际投资法的 帝王条款. 在国际投资仲裁实践中,公平与公正待遇标准被事实上定位为超国家 的帝王条款,不但从理论上对国际投资法的性质产生了重大冲击, 而且在实践中也严重损害了东道国治理外资的主权.在国际投资条约中,东道国已经对外国投资者提供了各种具体的保证；同时,东
12、道国 通过公平与公正待遇条款成认,在国际投资条约未涉之处,如存在具 体的国际习惯法规那么,也将予以接受.就此,东道国业已做出了最大 的妥协,不能在此之外,再要求东道国对外国投资者承当更大的义务, 即将公平与公正待遇解释成一种可由国际仲裁庭操持的帝王条款 c鉴于对公平与公正待遇标准的定性关涉外国投资者与东道国之 间、开展中国家与兴旺国家之间复杂的利益关系,因而备受国外学者关注,也值得中国国际经济法学界作进一步的研究.二、公平与公正待遇标准并非帝王条款：功能论老实信用原那么作为帝王条款的重要功能,是其可以普适地补缺、 修正以及解释民商法之具体规定.然而,事实上,公平与公正待遇标 准对于国际投资条约
13、的其他具体规定, 缺乏 帝王条款意义上的该三 项功能.共同理由学界有人主张,公平与公正待遇标准乃反映国际投资条约中其他 所有规定的一个根本原那么或日 简练公式(a short-hand formula).例 如,英国著名国际法学者 F- A认为,对公平与公正待遇而言,如此普适的条款可能几乎足以涵盖所有可想像得到的情形,且有充分的理由可以如此认定,协定中提供实体保护的其他条款只不过是这项高 于一切的义务的例子或具体情形. 5 243国际经合组织也曾表 明,公平与公正待遇是一个总括性的条款,在缺乏更为具体的保 证时,其能被用于所有方面的投资待遇. 6 52在国际投资法律 文件中,1992年世界银行
14、制订的?外国直接投资待遇指南?的指南 三第2款建议,每个国家对外国投资 根据本指南推荐的标准实行公 平与公正待遇止匕外,还有诸多的双边投资条约在序言中规定了公 平与公正待遇.上述规定可能会被一些人理解为这些国际投资法律文 件中的各项具体规那么均表达了公平与公正待遇标准7 130-133.虽然公平与公正待遇标准也被通称为一项外资待遇原那么,然而,大多数学者认为,这并非将该项待遇定位为一个 无所不包(catch-all) 的国际投资法根本原那么7 133-138 4 91.实际上,?外国直接投 资待遇指南?本身也只是一个提供 建议性国际投资标准的法律文件, 其中的指南三第2款自无法律拘束力；同时,
15、双边投资条约的序言虽 然规定了公平与公正待遇,但并没有标榜其为可涵摄此类条约其它具 体规定的根本原那么,妄作这样的推定,实那么过于勉强.非一项国际投资法根本原那么,那么,其便失去了可普适地对国际投资 条约起到补缺、修正以及解释的功能.除了这样的共同理由之外,公 平与公正待遇标准缺乏帝王条款意义上的各项功能,还可从以下具 体方面加以论证.1.就补缺功能而言公平与公正待遇标准弥补国际投资条约具体规定之欠缺的作用 是有限的,不可能到达普遍适用的程度.一方面,主张公平与公正待遇可普遍地弥补国际投资条约具体规 定之欠缺,违背了国际法的根本特征.在国内社会比拟成熟和兴旺,法制化程度高的国家,法律缺漏只 是
16、一种例外现象.在民商法相当健全的情况下,只要具体规定有缺失, 任由老实信用原那么来弥补,也不至于造成该原那么的滥用；同时,国内 社会中处于 有政府的状态,且国内法律体系被推定为具有自给自足 性.缘此,法官有权力,也有义务以老实信用原那么来弥补民商法之缺 漏.而国际社会截然不同,其处于 无政府状态,缺乏权位凌驾于各 国主权之上的世界政府,包括全球立法机构.除了强行法等之外,按 照国际法之实定主义理论,几乎所有的国际法律规那么都是主权国家明 示或默示同意的产物.而各国之间因存在利益冲突等原因, 在一些事 项上无法达成国际条约,实乃常态；也就是说,通过国际条约途径制 定国际法之缺失要远大于国内立法的
17、缺漏. 鉴此,就各国无法明示达 成的有关国际投资条约事项,只能由它们默示形成的具体国际习惯法国际习惯法的身份,对国际投资条约起到补缺作用.然而,国际习惯 法的形成有着严格的条件,其在国际法渊源中的数量并不多见.因此, 相关的具体国际习惯法规那么对国际投资条约的补缺作用也是有限的.那么,在具体的国际习惯法无法补足之处,是否就等于无法可依呢答案是否认的.原因很简单,国际法未涉之领域自然应归由各国国内 法管辖.概言之,在国际投资法中,缺漏的存在是必然的,也是无法 补全的,此乃晚近学界关注的国际法碎片化特征的反映.注:2002年5月,国际法委员会专门成立一个小组,研究国际法的“碎片化问题.详见 M.
18、Koskenniemi & P Leino. Fragmentation of International Law? J . Postmodern Anxieties, Leiden Journal of International Law, Vol.15, 2002, pp.553579.根据上述论证,任何主张公平与公正待遇标准可以无所不能地弥 补国际投资条约具体规定之欠缺的观点,都与国际社会 无政府状态的根本特性以及由此决定的国际法碎片化之根本特征相悖.晚近,许多国际仲裁裁决将公平与公正待遇解释成一项独立自主的外资待 遇标准,并用以弥补国际投资条约具体规定之缺漏,实际上是赋予国际仲
19、裁庭以凌驾于各国主权之上的国际立法权,自始就秉承了一种无视国际社会现实的虚妄理念.另一方面,主张公平与公正待遇标准可普遍地弥补国际投资条约 具体规定之欠缺,也缺乏国际法上的具体依据.惯法原那么.有的国际仲裁裁决断言,数以千计的国际投资条约规定了 公平与公正待遇,说明其已构成了一项独立的国际习惯法原那么,如 2002年特设仲裁庭对 “Pope & Talbot v. Canada的裁决等.一 些西方学者也持同样的观点8 789-810、1 10.即便有的学者不 成认公平与公正待遇已形成一项专门的国际习惯法原那么,西方理论界和实务界也普遍认同该项外资待遇等同于国际习惯法中的抽象最低待遇标准
20、然而,事实并非如此.从客观要件来看,国际习惯法的形成虽不 要求所有国家的行为完全一致,但至少要求实质相同.然而,如前所 述,国际投资条约对公平与公正待遇的规定首先可分为不涉及和涉及 国际法两类.在第二类中,又有 不低于国际法要求、包含在国际 法之中和 等同于国际最低标准三种之分；而且国际仲裁实践对这 两类四种公平与公正待遇条款的解释,也存在差异.那么,进一步来 看,各国是否已抛开对公平与公正待遇之规定和解释的具体差异,而共同成认该项待遇为一项抽象意义上的国际习惯法原那么一一国际最低待遇标准了呢应该说,即便如此,也由于抽象国际最低待遇的内容不确定,而无法成为具有合法性的国际习惯法979、99-102. 根据美国著名学者弗兰克的 合法性国际法理论,合法性是国际法的 力量源泉,然那么,国际法的合法性又是建立在规那么确实定性、 有效性、 一致性和附合性等各要素的集成之上的.据此,抽象的国际最低待遇显然不具有这才勺合法性10 18-19、234-235.