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1、“农村土地承包经营权换城市户籍”的法理分析Rural Land Contract and Management Right in Exchange for Urban Household Registration: A Jurisprudential Analysis CAO Wukun，YE Hong (School of Law, Guizhou University of Finance and Economics, Guiyang, Guizhou 550004, China) Abstract：A jurisprudential analysis is made of rural l
2、and contract and management right in exchange for urban household registration from such perspective as changes in land contract and management right, changes in identity right, transformation of rights and teleology. The conclusion is as follows: lacking legitimacy, it suffers many jurisprudential
3、barriers as well as various drawbacks, which would certainly affect economic and social development in town and country; furthermore, it lacks feasibility. In a word, it lacks necessity. Key words：rural land; contract and management right; urban household registration; changes in rights; transformat
4、ion of rights 一、引言 自从重庆市颁布渝办发（2010）78号、渝办发（2010）202号及渝办发（2010）203号重庆市关于统筹城乡户籍制度改革的意见重庆市统筹城乡户籍制度改革社会保障实施办法（试行）重庆市户籍制度改革农村土地退出与利用办法（试行）分别简称为渝办发（2010）78号、 渝办发（2010）202号及 渝办发（2010）203号。等有关“农村土地承包经营权换城市户籍”的地方行政法规后，“土地换城市户籍”再一次成为学者、政府官员及记者讨论的一个热门话题，他们纷纷通过网络、报纸及学术期刊等媒介发表自己的观点。对于“土地换城市户籍”的是非，褒贬不一，众说纷纭。就整体而言
5、，赞扬者多于批判者。 “土地换城市户籍” 包含了“宅基地换城市户籍”、“承包地换城市户籍”及“复垦地换城市户籍”三层含义。 学者、政府官员及记者讨论“土地换城市户籍”的视角主要局限于社会保障学、经济学及伦理学，虽然也有个别学者从法学的视角探讨了“土地换城市户籍”，但是他们的研究仅停留在法律规则层面，没有进行法理分析。从物权理论的层面看，“承包地换城市户籍”实际上是“农村土地承包经营权换城市户籍”“农村土地”是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。渝办发（2010）78号、渝办发（2010）202号及渝办发（2010）203号是“土地换城市户籍
6、”理念的体现，沿着从“世界观”到“方法论”的路径，笔者试图通过审视“土地换城市户籍”达到检讨渝办发（2010）78号、渝办发（2010）202号及渝办发（2010）203号之目的。鉴于文章篇幅的限制，笔者仅从农村土地承包经营权变动、身份权变动、权利转换及目的论等视角反思和诠释“农村土地承包经营权换城市户籍”，以起抛砖引玉之作用。 二、“农村土地承包经营权换城市户籍”是农村土地承包经营权转让或消灭 “农村土地承包经营权换城市户籍”是什么呢？视角不同，结论也不同。依吾见，从农村土地承包经营权变动的视角看，“农村土地承包经营权换城市户籍”是农村土地承包经营权转让或消灭。农村土地承包经营权人得到城市户
7、籍的对价是失去农村土地承包经营权，即农村土地承包经营权人把农村土地承包经营权转移给农民集体经济组织的成员或农民集体经济组织或企业。若承包地转化为非农业用途，则“农村土地承包经营权换城市户籍”是农村土地承包经营权消灭，反之，“农村土地承包经营权换城市户籍”是农村土地承包经营权转让。当然，农村土地承包经营权可能是取得城市户籍的必要条件，也可能是取得城市户籍的充分条件；可能是先取得城市户籍，再失去农村土地承包经营权，也可能是先失去农村土地承包经营权，再取得城市户籍。“所谓转让是指农村土地承包经营权人把农村土地承包经营权转移给他人或单位的行为。农村土地承包经营权转让与转包、出租和互换等处分形式不同。如
8、转包方和出租方与原发包方的承包关系没有发生变化，转包方和出租方也不丧失农村土地承包经营权。而转让农村土地承包经营权，原承包方与发包方的土地承包关系即行终止，转让方也不再享有农村土地承包经营权。”1渝办发（2010）78号第5条（3）规定：“其他乡镇。本市籍农村居民本着自愿原则，可就近就地转为城镇居民。” 渝办发（2010）78号第4条规定：“结合重庆实际，坚持重点突破与面上推进相结合，建立畅通的户籍转移通道，重点引导有条件的农民工，特别是新生代农民工自愿进入城镇定居，两年内集中推动338.8万本市籍农村居民率先转户。” 渝办发（2010）203号第13条第（6）规定：“退出承包地并获得补偿后，
9、退地农户应交回或由集体经济组织收回农村土地承包经营权证；未交回的，集体经济组织可以请求发证机关注销。区县（自治县）农业行政主管部门应将收回或注销承包经营权证的情况书面告知农村土地整治机构。”渝办发（2010）78号第13条第（4）规定：“退出承包地的补偿，首先由集体经济组织出资。集体经济组织确实不能出资的，经区县（自治县）农业行政主管部门会同乡镇人民政府（街道办事处）审核确认后，可用区县（自治县）农村土地整治机构筹集的农村土地补偿周转金支付。”从渝办发（2010）78号、渝办发（2010）202号及渝办发（2010）203号等地方行政法规的规定看，重庆市试图大规模进行“农村土地承包经营权换城市
10、户籍”。 “农村土地承包经营权换城市户籍”所弘扬的理念是自由转让非“四荒”农村土地承包经营权，是促使农村土地承包经营权转让给农业生产经营大户和龙头企业，这势必导致农村土地生产经营垄断，进而对农业生产经营秩序造成负面影响；“农村土地承包经营权换城市户籍”所弘扬的理念是促使农村土地集中于政府手中，便于政府大刀阔斧地进行城镇建设。如渝办发（2010）202号第6条第1款规定：“4.农村土地整治流转机构应积极盘活利用转户退出的土地。按照规划及用途管制、农村集体土地所有权不变的要求，对退出的承包地加大国土整治力度，促进承包地向经营大户、龙头企业流转，实现规模经营，提高劳动生产率和土地产出水平。退出的宅基
11、地，在优先保障农村发展建设用地需求的前提下，通过增减挂钩、地票交易等方式，显示其资产价值。产生的地票及大宗的承包地、林地使用权可在重庆农村土地交易所交易。” 然而，我国农村土地承包法和农村土地承包经营权流转管理办法及司法实践所凸显的理念是限制非“四荒”农村土地承包经营权转让，旨在农村社会保障体系未健全之前，以防农民失去承包地，以防农村土地生产经营垄断。农村土地承包法第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。”当然，实际生活中，“农村土地承包经营权转让经发包方同意”的法律规定难以实施，就整体而言，农
12、村土地承包经营权发包方已虚化。农村土地承包经营权流转管理办法第9条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。”最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。” “自然稀缺理论认为，自然资源是稀缺的，这种稀缺性随着经济的增长而不断增加，资源稀缺性不仅影响生活水平的提高，而且危及经济的增长。”2农村土地是不可再生自然资源，为了解决农村土地稀缺性可能对人们生活
13、水平和经济增长的负面影响，不管是大陆法系，还是英美法系，都对农村土地采取严厉管制的理念，原则上不允许龙头企业进入农村土地市场，以防农村土地生产经营垄断，采取农村土地适度规模经营的策略，采取农业补贴和农业生产经营优惠策略，引导一部分优秀人才从事农业生产经营，从而推动农村土地的充分利用。例如，英国和美国通过“创设土地发展权”的方式解决农村土地因稀缺而增值共享问题，通过“创设土地发展权”的方式调整农村土地转化为非农村土地的进程速度。 三、“农村土地承包经营权换城市户籍”是农民集体组织成员权转化为城市居民权 从身份权变动的视角看，“农村土地承包经营权换城市户籍”是城市居民权的取得，农民集体组织成员权的
14、丧失。“农村土地承包经营权换城市户籍”所假设的前提是：农民集体组织成员权与城市居民权具有等价性，即两者的社会保障功能一样，农民乃是“理性人”，政府公正无私。农村土地承包经营权转让是取得城市居民权的充分条件或必要条件。在成为城市居民之前，农村土地承包经营权仍是农民，就非“四荒”而言，他或她取得农村土地承包经营权的根据是农民集体经济组织成员权，一旦取得城市居民权，就失去农村土地承包经营权，就失去农民集体经济组织成员权。 其实不然，农民集体组织成员权与城市居民权不具有等价性，即两者的社会保障功能也不一样。体现农民集体组织成员权的主要形式是取得非“四荒”农村土地承包经营权，就一般农民而言，取得非“四荒
15、”农村土地承包经营权是维持生计的必要条件，而不是充分条件，即除了取得农村土地承包经营权之外，还需要农业生产投资，需要从事农业生产经营。农民集体经济组织成员权的社会保障载体是家庭，农民集体经济组织成员权的社会保障的重要资源不是国家财政，而是农村社会资源。“从网络关系的构成来看，血缘、姻缘的强关系在情感性支持和工具性支持方面起到最为重要的作用，而且从其身份上看，绝大部分是相同的农民或农转非人员，网络的同质性高，异质性低，这表明失地农民在寻求帮助时，基本上还是依赖原有的社会关系网络，新的社会关系尚未建立或发挥出明显的作用。”3体现城市居民权的主要形式是“三保”，对一般市民来说，拥有相应用人单位是其真
16、正享受“三保”的必要条件。“尤其需要明确的，社会保险中的费用分担机制如何架构？社会保险通常采取费用的三方分担机制，而且主要是由用人单位和劳动者分担。”4国家财政也要承担“三保”中的一部分费用。 实际上，自身阅历、经验和知识诸方面的限制，客观条件的制约，农民仅是“有限理性人”。一个不争的事实：政府不是大公无私的，而是自身利益最大化的“有限理性人”。例如，地方政府推动“圈地运动”的动力是他们能够获取丰厚的财政收入。“实际上地方政府是想通过这种方式招商引资，扩大工业园区，获得一部分土地出让金收益。2010年全国的土地出让金达到了29万亿。我们整个财政收入才83万亿，出让金不属于财政收入，而是属于地方
17、政府的收入。”5人多地少的国情决定了农村土地仍具有极强的社会保障功能，如农村土地具有就业功能和心理安全保障功能。就某些农民而言，虽然他们的收入不是来自承包地，但是承包地对他们具有心理上的保障作用。纵向比较，我国第二产业和第三产业较发达，但与发达国家相比，我国第二产业和第三产业仍不发达，所容纳的劳动力极其有限，如大学生就业就是一个非常头痛的问题。一些学者的观点也可以支撑笔者的观点。“农民工荒”似乎反映我国劳动力市场供不应求，实际上“农民工荒”的根本原因是农民工的工资低，日常开支高。“半工半耕制度的逻辑是：人多地少的过密型农业因收入不足而迫使人们外出打工，而外出打临时工的风险又反过来迫使人们依赖家
18、里的小规模的口粮地作为保险。农民生存理性使他们在城乡之间流动。这样，就使过密型小规模、低报酬农业制度和恶性的临时工制度紧紧地卷在一起。”6“一旦放开土地私有化或变相私有化，广大农民工将失去了向农村回流的迁徙自由最终会有很糟糕的后果，可能会出现大量的城市的贫民窟。”6150“土地换保障要兼顾土地流转和社会保障制度建设两个端口，探索既有利于农业规模集约经营，又能够满足农民社会保障利益需求的制度安排。”480 四、“农村土地承包经营权换城市户籍”是财产权转化为身份权 从权利转换的视角看，“农村土地承包经营权换城市户籍”是财产权转化为身份权，是私权转化为公权。固然，有些财产权转化为有些身份权的必然性毋
19、庸置疑，但是，“农村土地承包经营权”这财产权转化为“城市户籍”这身份权的必然性令人怀疑。首先审视农村土地承包经营权转换为城市户籍的必要性。取得城市户籍的目的是享有城市资源，享受美好的城市生活。然而，对于有些人来说，取得城市户籍并一定能够享有城市资源，享受美好的城市生活。以市民住房为例，越来越多的人成为了“房奴”， 拥有城市户籍并不一定能够获得社会保障，尤其不一定获得住房保障。 一些城市出现了不少的“贫民窟”。再说，根据社会学家的调研，城市市民的幸福指数不但没有上升，反而下降。 “农村土地承包经营权转换为城市户籍”不具有可能性。农村土地承包经营权是家庭共有的财产，共有财产的处分需要得到家庭成员的
20、同意，家庭是农村土地承包经营权的可能性转化为现实性的主体，农村土地承包经营权转让人与其对方的关系是平等关系，农村土地承包经营权的客体是物；个人是城市户籍的可能性转化为其现实性的主体，城市户籍的取得和消灭跟家庭成员之间不一定存在必然的关系，城市户籍取得和消灭当事人之间的关系是不平等的关系，城市户籍的客体是人。由此可见，农村土地承包经营权不可能转化为城市户籍。 我国法律体系继受了大陆法系的法律体系，如继受了私法和公法的划分。农村土地承包经营权属于私法范畴，农村土地承包经营权由物权法、农村土地承包法等法律调整，物权法和农村土地承包法属于私法。城市户籍属于公法范畴，城市户籍由各省市的户籍管理条例调整，
21、各省市的户籍管理条例属于行政法规，行政法规属于公法。固然，有些私法问题能够转化为公法问题，但是只有具备一些条件，或一些条件发生了改变，只有处在私法和公法交际处的私法问题或公法问题，它们之间才有可能相互转化。农村土地承包经营权和城市户籍并不处于私法和公法的交际处。另外，农村土地承包经营权是农村户籍转化为城市户籍的媒介，而不是转化为城市户籍的主体，农村土地承包经营权是农村户籍转化为城市户籍的条件，而不是转化为城市户籍的源头，这意味着农村土地承包经营权转化为城市户籍不具有必然性。 五、“农村土地承包经营权换城市户籍”不是“法律目的”，而是“治理目的” “而在中国现阶段，政治系统和法律系统并没有严格区
22、分开来，治理目的和法律目的无法严格区分，法律规则的选择和解释并非依据法律目的，而是基于更为实用化的治理目的，在法律规则的选择和解释中就取得了更为重要的地位。”7根据朱虎的观点，在中国现阶段，政治系统和法律系统并没有严格区分开来， “治理目的”和“法律目的”无法严格区分，法律规则的选择和解释并非依据法律目的，而是基于更为实用化的“治理目的”。“农村土地承包经营权换城市户籍”乃是支撑朱虎之观点的论据。从目的论视角看，“农村土地承包经营权换城市户籍”是治理目的，而不是法律目的。渝办发（2010）78号 和渝办发（2010）203号对“农村土地承包经营权换城市户籍”的有关规定之目的不是追寻法律价值目标
23、（法律目的），也没有体现法律精神，而是追寻行政管理目标（治理目的），也体现强烈的政治理念。 渝办发（2010）78号第3条规定：“户籍制度改革的总体目标。结合全市主体功能区规划、城乡规划、土地利用规划，综合考虑经济发展、自然环境、资源承载等因素，分阶段推动人口向小城镇、区县城、主城区1000平方公里区域内聚集，实现市域内户籍合理转移，逐步建立城乡人口和资源要素自由流动的制度体系。2010?D2011年，重点推进有条件的农民工及新生代转为城镇居民，解决户籍历史遗留问题，力争新增城镇居民300万人，非农户籍人口比重由目前的29%上升到37%，实现转户人口在主城、区县城、小城镇三级城镇体系的合理布局
24、。 2012?D2020年，通过系统的制度设计，建立完善土地、住房、社保、就业、教育、卫生支撑保障机制，进一步放宽城镇入户条件，力争每年转移80万?D90万人，到2020年新增城镇居民700万人，非农户籍人口比重提升至60%，主城区集聚城镇居民1000万人，区县城集聚城镇居民600万人，小城镇集聚城镇居民300万人，形成合理流动、权益公平、城乡一体的户籍制度体系。”渝办发（2010）203号第4条规定：“市土地行政主管部门负责全市宅基地及建（构）筑物退出与利用的指导和监督工作；市农业行政主管部门负责全市农村承包地退出与利用的指导和监督工作。市公安、财政、民政、城乡建设、规划、房屋管理等部门按照
25、各自职责，分别做好相关工作。区县（自治县）人民政府组织乡镇人民政府（街道办事处）及土地、农业、财政等行政主管部门做好本行政区域内农村居民转为城镇居民的农村宅基地及建（构）筑物、承包地退出与利用管理工作。乡镇人民政府（街道办事处）应当组织和指导村、社（组）切实做好转户居民的农村宅基地及建（构）筑物、承包地退出与利用工作。” 从渝办发（2010）78号和渝办发（2010）203号的规定看，农村土地承包经营权换城市户籍的动力是行政系统，渝办发（2010）78号和渝办发（2010）203号颁布的目的不是基于法律目的，而是基于治理目的，是为了实现政治目标，尽可能垄断农村土地的支配权，让龙头企业垄断农村土
26、地生产经营。何以见得？农村土地兼并和集中是垄断的前提，兼并和集中的农村土地掌握在极少数手中，获取超额利润就是垄断。实现农村土地垄断的根据何在？怎样实现农村土地垄断？实现农村土地垄断的根据如下：其一，有些学者认为，农村土地分散是制约“三农”问题的重要原因，所以农村土地兼并和集中是解决“三农”问题的重要方法。其二，城镇化程度低制约现代经济社会发展，城乡一体化势在必行。其三，农村土地承包经营权流转是化解“三农”问题的重要方法。其四，城市资本进入农村是解决农业资金的重要渠道。其五，城乡户籍制度制约了现代经济社会的发展。通过什么方法实现农村土地垄断呢？“农村土地承包经营权换城市户籍”就是一种重要方法。
27、从渝办发（2010）78号、渝办发（2010）202号及渝办发（2010）203号的规定足以证明。在“农村土地承包经营权换城市户籍”过程中，行政部门不是“配角”，而是“主角”。譬如，渝办发（2010）203号的规定，基层政府是“农村土地承包经营权换城市户籍”的组织者、指导者和监管者，政府是退出承包地最终支配者。农村土地承包经营权转让费或征收费用由农民集体经济组织支付，若农民集体经济组织无力支付，则将由政府财政支付，农村土地承包经营权转让费用或征收费由县政府确定。众所周知，就整体而言，重庆市的农民集体经济组织虚化，农民集体经济组织也没有支付农村土地承包经营权转让费的能力，所以最终由政府财政支付。按照渝办发（2010）203号的规定，退出宅基地及建（构）筑物、全部承包地的，征地制度改革试点地区可按“征转分离”的有关规定办理农村土地征收手续，按照同时期征地政策给予补偿安置后，原农村集体所有的土地转为国有土地；退出的承包地已经流转的，在变更转出方后原流转合同继续实施。由集体经济组织出资补偿的，其流转收益归集体经济组织或新的承包人。由农村土地整治机构或国有土地储备机构垫付补偿的，其流转收益用于归还农村土地补偿周转金或国有土地储备机构。进而言之，政府试图通过“农村土地承包经营权换城市户籍”的方式达到控制农村土地，加快农村土地国有化的进程，完成所谓“城乡一体化”政治任务。