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1、“行政自由裁量权”中的自由之反思关 键 词 行政自由裁量权; 自由; 行政裁量权。 为了适应多样性、突发性和技术性现代社会管理需求,“行政国家”兴起,“积极行政”取代了传统的“消极行政”,裁量成了现代行政的典型特征。然而,行政裁量权行使并没有得到有效制约,其行使过程中呈现出了一种“自由”化的倾向。行政裁量权的行使真的可以自由吗?尽管,有诸多学者对其进行了深入的探讨,但仍未理清对这一问题认识上的诸多混乱。因此,以“行政裁量权”代替“行政自由裁量权”,厘清对于裁量权认识上的误区对于我国行政法治建设,具有重要的理论和实践意义。 一、行政裁量权概念中的“自由”之误读 (一)行政裁量权的结构化分析 从语
2、义学的角度审视,行政裁量权有三个层面的涵义。首先,权力,即行政裁量权最为核心的本质是一种权力。权力最基本特性是扩张性、强制性,它赋予了行政裁量权享有者超越规范的最原始冲动和最基本条件。其次,裁量权,即主体所拥有的,在他们认为合适或必要的情况下,做出的为或不为一定行为或者如何为一定行为的选择权。它决定了行为主体的行为方式选择。再次,其拥有者为行政主体。这不仅限定其享有主体,同时也决定了其行为后果的责任主体。由此可知,所谓行政裁量权即行政主体拥有的,在其认为合适或必要的情况下,做出的为或不为一定行为或者如何为一定行为的选择权,具有强烈的扩张性和侵略性。 权力、裁量权和行政裁量权的关系如图示: (二
3、)行政裁量权与自由的关系 当我们将“自由”一词纳入行政裁量权这一概念时,无非可作两个方面的理解: 首先,以自由限制行政裁量权。自由见之于法律有两个层面的涵义。一是价值层面,即作为法律价值而存在的自由。“行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法”。法治的目的不仅不是追求权力的自由行使,恰恰相反更加注重对其运行的治理。因此,“虽然行政裁量权意味着行政主体具有选择权力,但行政主体并不因为裁量而获得自由”。二是权利层面,即自由权,意味着将自由作为行政裁量的一种手段。马克思在犹太人问题中明确指出:“自由无疑是人权的组成部分。”“按照这种观念,自由只能为公民享有,而不可能也不应为国家机关享有,裁量并
4、非行政的自由或任意,没有所谓的自由裁量,只有合义务裁量或者受法律制约之裁量。” 其次,将“自由”作为行政裁量的特性。美国布莱克法律词典将裁量界定为“作为法官和行政人员所享有的在他们认为必要或必需的情况下行为或不行为的选择权;如果没有表明滥用裁量权,这种行为或不行为不能被推翻”。可见,这种自由只不过是“裁量”本身所含之义,若再加之以“自由”则不免有画蛇添足之嫌。“比较持平的说法应是裁量莫不是得到法律授权的行为,公权力的执行者必须有义务不违背法律授权的目的及界线。在法律空间内行事,因此只有合义务之裁量及受法律约束之裁量”。 (三)“自由”误读的根源 对于行政裁量权“自由”的误读,究其根由,至少有两
5、个方面。第一,行政裁量权概念本身的抽象性和不确定性。当我们试图为一般“物品”下定义或为其命名时,大家很容易理解我们所用词的含义。然而,我们现在所面对的是一种权力,它不是一件实实在在的物。我们又不能将其内涵或外延具体的指出来。这很容易造成了我们理解上的偏差。第二,不同语种间的非直接对称性。我国学者对于行政裁量的误读,“追根溯源,也许源于对于英语中的Discretion翻译上的误差,英语中Discretion本意是慎重、辨别力、考虑、处理权的意思”。其中并未含用“自由”之意。“在行政裁量权前面自由根本无法揭示行政裁量权的丰富涵义”。 基于以上对行政裁量权的结构化分析,可得知“行政自由裁量权”这一提
6、法是不恰当的。我们应借鉴德、日的做法将“行政自由裁量权”改为“行政裁量权”。然则,法律之问题并非玩弄一下文字游戏便可一蹴而就,要否认“自由”的存在,尚需进一步从裁量权产生和运行的整个过程中加以探讨与说明。 二、裁量权产生和运行过程中的“自由”之否定 随着现代法治理念的弘扬和法治精神的传播,行政裁量治理的功能主义构建模式的发展,法律不仅为裁量权的行使确定了一个法律框架,同时在此框架内还为其运行提出了目的、条件和程序上的要求。于是,在裁量权的产生和运行过程中,也就不可能为“自由”提供生存空间。只不过受到客观条件的限制,许多行政裁量权不能受到法律有效的制约,但这并不能成为“裁量”异化为“自由”的理由
7、。法律对裁量的治理,我们可以从以下三个方面来探讨: (一)权力制约 行政裁量权的“自由”化倾向是由其权力强烈的侵略性所决定的。因此对行政裁量权的治理,当然要从权力角度入手。首先,在权力启动时,通过均衡利益衡量对行政裁量权实体性进行治理。“通过利益衡量对行政裁量权的构建,是为了实现其实体内容的均衡合理,体现个案实质正义”。其次,在权力的运行过程中,通过实质性利益沟通对行政裁量的过程进行治理。“实质性沟通方式的目的在于鼓励行政机关在通过协商对话获得合意的基础上行使裁量权,使行政裁量的过程成为一种理性的、对话的、交涉的过程,使形式法治真正走向实质法治”。再次,权力运行后果司法审查技术的跟进与完善。对
8、于现代法制国家而言,法院是最终确定“法律是什么”的地方,司法审查是防止裁量异化的最坚实的一道防线。法院通过不同的审查标准和大量灵活的司法判例对法律进行解释和适用,对行政裁量权的治理发挥了核心作用。 (二)权利制约 权力的制约机制无疑是限制裁量权的重要方法。但仅有此一种途径,并不足以充分地防止裁量权的异化和腐败。而且,在许多情况下权力的制约机制,需要权利的主张来启动。除权力的制约外,权利对于权力的抗衡也是防止裁量异化为自由的重要手段。首先,在宏观的民主政治层面,权利制约表现为公民权利之于国家权力优势地位。“宪法处理公民权利与国家权力关系的特点,就在于公民权利的优势地位。并从总体上对国家权力进行有
9、力的控制,这是宪法的基本精神”。其次,在微观的行政过程中,公众的选举权是抗衡行政裁量权的基础,公众参与行政的权利是制约裁量权最为有效的方式。公民通过行使选举权,对国家机关领导人选举或罢免,从而维护自己的利益。公众参与行政不仅可以影响行政权利的适用,有效地防止行政裁量权的滥用。同时,还可以及时发现政策失误和偏差,及时纠正决策失误,促进行政裁量权的合理使用。 (三)行政法基本原则统领 行政法基本原则,是指制约和指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本原则,它贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督的各个环节。在我国行政法基本原则主要有行政法治原则、行政均衡原则和行政正当原则。行政法
10、治原则,具体包括职权法定原则、法律优先原则和法律保留原则,要求行政必须符合法的形式正义,对裁量范围做了最基本限定;行政均衡原则,要求行政主体在选择做出何种内容的行政行为时,实现其实体内容的“均衡合理”,体现法的实质正义,并对公共利益和个人利益加以权衡,体现个案正义;行政正当原则,要求行政权力的适用必须符合最低程度的程序公正标准。具体包括避免偏私、行政参与和行政公开三项内容,从根本上承载了现代行政程序的基本价值程序正义。此三项基本原则,对防止“裁量”异化为“自由”起到了统揽全局的作用。 基于以上论述可知,行政裁量权并不是“自由”的,而是在法律授权和规制范围内的行为。行政裁量权是法律赋予行政机关一
11、定范围内的活动空间,其见之于法律层面不过是从羁束到裁量的不同限制的谱系: A:法律有具体、明确的规定,无裁量权空间或裁量空间极小; B:法律有详细的规定,裁量空间较小; C:法律有程序或原则性规定,裁量空间较大; D:无法律明文规定受行政法基本原则或程序的约束,裁量空间极大。 三、“自由”否定的效用 对于行政裁量权这一概念的语义分析和争论,很多人或多或少的觉得这些问题纯属无聊。然而,当这一问题见之于行政权力的行使层面时,其意义远不是一个词语的简单替换,至少包括以下两方面的效用。 第一,避免助长行政主体的权力本位主义。“以行政机关为本位的封建式的传统观念,带有行政主权或者权力主权色彩几乎弥漫了我
12、国整个行政法学,对行政执法人员和行政审判人员产生了深刻的影响,对违法行政和违法审判现象的确起了推波助澜的消极作用”11。从心理学角度来讲,同一内涵事物的不同语言的呈现方式,对人们造成的心理影响是不同的,这一影响又进一步决定了人们的不同行为。同时,人类的“知觉”又具有选择性,这种选择性很大程度上受制于人们过去的经验和认识。由于受到传统的权力本位主义影响,行政机关工作人员在具体行使这一权力时,对“行政自由裁量权”最直接的感受是“权力”与“自由”,而不是隐含在概念背后的拘束。这就在一定程度上助长了权力本位主义的泛化。 第二,给行政裁量权的治理带来了一个新视角。为了防止裁量权的滥用,无论是立法机关还是
13、司法机关都在不断的寻找方法对其加以限制。结果是欲想限制而又欲难限制,致使将行政裁量权的合理运用,只能维系在法律与行政权的激烈斗争之上。若将“自由”从行政裁量权中驱除。对于立法机关来说,裁量权既然不是“自由”的,那么法律的目的就不应仅仅是去拼命的控制权力的运用,在某种程度上讲,更多的是为行政裁量权的合理运用提供一个正当性基准。这就促使立法机关在立法过程中,保持一定程度上的立法克制,以确保一个合理的法律框架,为裁量权预留一定空间。对于行政机关来讲,既然裁量权的行使不是自由的,那么裁量权的启动就需要一个正当的理由。这就促使行政机关主动的适用法律,以使其权力运用更具合理性和正当性。基于这一考虑,行政机
14、关打破了传统的消极的适用法律的习惯,转而主动的在法律范围内制定一系列规范,作为裁量基准。这不仅缓和了行政机关与立法机关之间长期的对立关系,还促进了权力机关与行政机关之间竞争与合作,对防止恣意介入行政裁量权具有重要意义。 注释: 英威廉?韦德:行政法第 5 页,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版。 高家伟:“论德国行政法的基本观念”,载比较法研究1997年第3期。 诚仲模:行政法之一般法律原则第169页,台北三民书局1997年版。 林锡尧:行政法要义第218页,台北1998年版。 6杨建顺:行政规制与权利保障第502、502页,中国人民大学出版社2007年版。 周佑勇:行政裁量治理研究第45页,法律出版社2008年版。 周佑勇:“论行政裁量的利益沟通方式”,载法律科学2008年第3期。 周叶中主编:宪法第149页,高等教育出版社、北京大学出版社2005年版。 周佑勇:行政法原论第57-81页,中国方正出版社2005年版。 11高家伟:“论德国行政法的基本观念”,载比较法研究1997年第3期。