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1、“遵守或解释”模式在我国的适用可能性探析一、问题的提出 近年来,关于公司法的适应性品格学界颇多探讨。诚如加拿大学者柴芬斯教授所言,既然那些公司的参与者经常最能判断什么是他们所需要的,法官应该允许公司参与各方有相当空间来超越法律原则。然而,完全的任意型规则也存有很多弊端。英国最为著名的有关公司治理的“凯德伯瑞报告”的项目主持人和重要起草者凯德伯瑞指出,如果一项公司治理准则完全是自发的而没有任何强制力,就会面临着只有被正直善良的人遵守而被心怀不轨的人所忽视的危险,而后一种人恰恰是准则所要施加影响力的对象,因此必须要有一种机制确保后者也能主动地遵守准则。在公司治理领域寻求赋权型规则与强制型规则的平衡
2、点,一直是公司法研究的重要命题,“遵守或解释”模式可谓是这方面的有益探索。“遵守或解释”模式结合了公司治理规则的任意性与信息披露的强制性义务,前者使公司参与方得以根据自身需要制定相应的公司治理措施,后者则在一定程度上遏制了公司管理层的自利动机,强化了任意型规则的市场执行机制。较之强制型规则和完全任意型规则,“遵守或解释”模式具有明显的优势。 “遵守或解释”模式在公司治理信息披露上也可谓一良方,该模式要求对不遵守公司治理准则的行为进行披露,并且这种披露必须达到解释性高度,从而有效地增加了市场上的公司治理信息。相较而言,国内对上市公司治理信息的披露关注度明显不足,相关上市公司的披露也流于形式,信息
3、含量不高。倘使“遵守或解释”模式在我国能得以适用,那么以上问题将迎刃而解,我国公司治理领域也将从探索强制型规则与任意型规则平衡点的有益尝试中分得一杯羹,不亦乐乎。本文即着眼于此,探析“遵守或解释”模式在我国的适用可能性。在分析了“遵守或解释”模式的成长土壤和我国的具体情况后,得出了我国目前并不具备该模式的运作条件这一结论。然而探索的过程本身是有益的,一方面可以防止出现拔苗助长的局面,避免在我国还不具备相应的运作条件下盲目引进该模式;另一方面也可以从不足处着手,逐步改善我国公司治理领域中的弊端。 二、“遵守或解释”模式的成长土壤 (一)任意型规则:标准合同模本 “遵守或解释”模式的正当性以公司治
4、理准则推定最优为前提。针对公司治理准则的条款性规范,上市公司有两种选择:或者确认它遵守了本准则的具体条款,或者在其没有遵守这些条款的情况下,对没有遵守的部分给予说明解释。解释性披露义务使得“遵守或解释”模式中的任意型规则并不等同于一般意义上的任意型规则。所谓的任意型规则是指在这种规则下,公司参与各方可以自由设定规则,当然也可以选择现成的任意型规则本身,不适用规则的行为被视为天然具有正当性。而“遵守或解释”模式默认的前提却是任意型规则原则上应当得到遵守,不遵守的情形被视为例外,并且上市公司对自己不遵守的行为解释说明后,才能使不适用相应规则的行为获得正当性。任意型规则的立意在于为公司合同提供标准模
5、本,填补公司合同的空白和漏洞,这种规则本身对公司选出相应条款的行为持相当包容的态度,对不遵守任意型规则的行为进行解释说明的义务,对于公司来说是额外的要求。除非任意型规则被推定为最优,否则“遵守或解释”模式中的解释性义务无法获得正当性。事实上,适用“遵守或解释”模式的各国也以此为出发点,为该模式奠下了良基。 以英国为例:英国公司治理委员会在审查以前的治理建议时发现新出现的问题,并且将已有的和自己的建议汇总的基础上,制定成一份综合准则,该份综合准则得到了伦敦证券交易所的鼎力支持。凯德伯瑞从以下几个方面为综合准则在“遵守或解释”模式中的运用提供了正当性:首先,准则主要反映的是公司治理面临的诸多问题,
6、这些问题是公司不得不及时应对的问题。准则的立意在于让公司从其对准则的遵守中获益,而不是为了普遍提高治理标准且将之强加到公司身上。其次,准则的制定以广泛征求意见为基础,源于公认的成功公司的治理体系。在这一意义上准则无异于传播了最好的实践经验。最为重要的是,在准则中公司被要求满足其股东对于治理体系的要求,而不是被要求向外部监管机构汇报。最后,准则的实施并非为了给上市公司造成负担。准则作为指导方针应灵活实施,其目的在于满足具体公司和股东的需要。将其按照法律标准来实施,无疑曲解了准则的本质。 一些国家为“遵守或解释”模式中的任意性规则设定了评估机制,则从动态的角度诠释了有关公司治理准则被推定最优的命题
7、。如澳大利亚证券交易所公司治理委员会被授权对良好公司治理的原则和最佳措施建议的各项原则和建议性条款进行不间断的评估,以确保它们能与本国和国际的发展形势相协调、相一致,并不断反映其他国家在最佳公司治理措施方面的最新成就。 (二)强制披露义务:政府监管?市场监管? 具有标准合同模本性质的任意型规则只是“遵守或解释”模式的一方面,“遵守或解释”模式的另一方面是对任意型规则遵守情况的强制性披露。凯德伯瑞明言,如果没有伦敦证券交易所的鼎力支持,最佳实践准则压根就不会得到今天的这种遵守程度。由此,强制披露义务的核心作用可见一斑。对“遵守或解释”模式中的强制披露义务,需从以下角度进行诠释: 1.强制性 值得
8、注意的是,极个别国家规定上市公司对信息披露也可以选择不予遵守,只要在其公司年报中做出解释即可。本文所述的“遵守或解释”模式并未将其纳入讨论框架,所以本文分析的“遵守或解释”模式,其披露义务一律具有强制性。 上市公司披露义务的强制性体现在以下两个方面:首先,该义务必须由具有强制执行力的规则予以确认;其次,该义务的实施必须有相应的监管者。以英国为例,英国联合准则是借助证券交易所上市规则来赋予解释性披露以强制力的。而英国采取的是自律监管模式,自律组织通常拥有对违法违规行为的处置权利。证券交易所对自己的上市规则执行情况进行监管可谓得心应手,优势不言自明。 2.解释性 披露必须达到解释性高度。解释性高度包含以下要求:上市公司对公司治理准则的执行情况;上市公司对其中的哪些条款没有完全遵守和执行,原因何在;在没有完全执行公司治理规范的情况下,上市公司明白其产生的影响并采取了哪些替代性措施。有学者指出,“遵守或解释”模式能否产生实际效果,关键在于公司必须做出解释的范围的大小。强制披露义务的解释性是市场执行机制发挥作用的充分必要条件。一方面,只有披露达到解释性高度,投资者获悉的信息才有质量保证,股票价格评价机制、制度竞争机制才能得以有效运转;另一方面,市场关注度、经理人市场、资本市场、公司并购市场的压力,使得公司有足够的激励披露有关自身与公司治理准则不同的治理结构的信息。