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1、“避风港”原则之图书馆适用研究 收稿日期：20110613 基金项目：本文系2009年广东省图书馆学科研课题“知识产权环境中的图书馆权利空间研究”（编号：GDTK0934）研究成果之一。 DOI：103969jissn10080821201108032 “Safe harbor”Principle Applied Research in the Library Wang Qiong Chen Wei （Library，City College，Dongguan University of Technology，Dongguan 523106，China） AbstractBaidu incid
2、ent triggered the“safe harbor”principles of social attention.“Safe harbor”principle is the law of network service providers disclaimer.Modern libraries have the“safe harbor”principles apply to the basic conditions.Library has certain conditions for a correct understanding and rational use of“safe ha
3、rbor”principles of information resources the library service functions into full play an important guarantee. Key words“safe harbor”;copyright;library “避风港”原则，是法律规定的网络服务者的免责条款。具体指在发生版权侵权案件时，如果网络服务者只提供信息存储空间或者搜索、链接服务，不制作网页内容，当被告知侵权时，则必须履行删除的义务，否则就被视为侵权。在数字网络、新媒体技术迅猛发展的时代，信息的开放、共享与快速传播趋势不可阻挡，作为历来率先应用现
4、代技术的图书馆行业，在读者需求的驱动下，提供数字时代的信息资源服务成为必然。以技术为手段、以用户为中心，成为数字网络时代图书馆信息资源服务的追求。在以共享、快捷为目标的图书馆网络信息服务中，综合了搜索引擎、信息检索、推送发布、即时交互、云平台服务等多种现代技术，可针对用户的各种信息需求，提供多样化的内容和多形式的服务，具有ISP（服务提供者）、ICP（内容提供者）的功能特征。因此，图书馆具备“避风港”原则适用的基本条件。 1 图书馆具备适用“避风港”原则的基础条件 图书馆是实现社会公众信息自由、平等、免费获取的社会保障机构。数字网络时代的图书馆信息服务方式多样，充满了生机活力，但也面临着复杂的
5、版权风险。如果一味强调信息共享，忽视可能侵犯版权的行为，将损伤社会的信息原创力；如果在版权保护中，对图书馆限制过度，使图书馆失去为用户方便快捷提供信息的特性，难以共享的信息资源又将成为“一潭死水”。 1.1 用户需求决定图书馆成为ISP、ICP 为用户提供信息服务是图书馆的宗旨与目标。著名的信息检索研究先驱穆尔斯(C.Calvin Mooers)告诉我们：“一个情报检索系统如果对用户来说，取得情报比不取得情报更伤脑筋和麻烦的话，用户就会倾向于不使用该系统。1”著名的“穆尔斯定律”提示图书馆，决定用户利用图书馆的最重要因素是信息的可获得性和图书馆的易用性。倘若读者不能在图书馆方便快捷地获取他们所
6、需的信息资源，毫无疑问，读者就会渐渐远离图书馆。穆尔斯定律还告诉图书馆：接受信息是需要花费一定精力和时间的，因此人们并不总是乐于去接受信息。用户总会以信息的可获得性为首要依据。正因为此，方便与快速的信息服务成为图书馆永远追求的目标。回顾图书馆的发展史，可以发现，图书馆总是会成为先进技术的最先应用者，因为，方便与快速的信息服务是人们生存与发展所必须的。在数字网络时代，网络搜索与快速链接成为数字图书馆开展服务的重要技术方式，这也就使图书馆具有了ISP、ICP的功能。 1.2 图书馆的角色定位决定其适用“避风港”原则时所承担的责任 “避风港”原则是为平衡版权人、网络服务者、网络信息用户之间的利益冲突
7、而设立的。“避风港”原则的设立目的在于对网络服务者在出现特定的侵权行为时的赔偿责任予以豁免。 网络服务者作为网络信息传播的重要力量，是联结网络信息资源与用户的桥梁。由于网络信息的数量巨大和监控困难，网络信息服务者在实际操作中很难鉴别其所作的链接或提供的内容是否侵权。在网络服务者不能凭主观意志掌控的情况下，法律提供一个豁免机会，只要其及时将侵权的信息处理掉，同时提供侵权信息的来源给版权人，就可以对赔偿责任予以豁免。可见，“避风港”原则是对信息网络传播权保护领域的“知识产权过度保护”的抑制，免除了之如图书馆等“无辜”的网络服务者的侵权赔偿责任，从而使网络侵权的责任承担更为合理，有助于平衡版权保护与
8、资源共享双方间的利益，维护网络服务者的权益，促进社会的发展进步。 图书馆在从事网络信息服务时承担的版权责任与其角色定位有关，一方面图书馆可以直接提供作品内容或参与作品内容服务，成为“内容服务提供者”，即ICP；另一方面图书馆仅为信息传播提供中介通道，充当“网络服务提供者”，即ISP。图书馆对网络信息传播的主观意志、发挥的作用、对作品传播参与程度的不同，决定了其承担法律责任的差异。但是，实际上，图书馆在网络信息服务中的主体身份往往是交叉和变化的，并常常同时以多种面目出现，这使得图书馆在适用“避风港”原则时的情况呈现复杂性。而相应的角色定位对图书馆对其应当承担的法律责任具有重要意义。 2 图书馆适
9、用“避风港”原则的条件 2.1 “避风港”原则的适用要求 “避风港”原则最早源于美国1998年制定的数字千年版权法案“Digital Millennium Copyright Act”（DMCA），该法案第二部分（即美国版权法案第512条）明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，首先提出了对网络服务者在从事特定活动时版权侵权责任的限制规则。明确了网络服务提供者在能够证明其不存在恶意，并且及时删除涉嫌侵权的信息或者断开有关信息链接的情况下，不承担赔偿责任。其旨在建立一种激励机制，促进网络服务者与版权人的密切合作，有效抑制网络版权侵权行为的蔓延。同时，也为网络服务者提供明确的版权免责庇护，使其能准
10、确预测法律风险，正常发展2。 我国2006年7月1日起实施的信息网络传播权保护条例（以下简称条例）引入了“避风港”原则。该条例第14条规定：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。条例第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不
11、承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。” “避风港”原则的适用有严格的条件限制。对于为服务对象提供信息存储空间的网络服务提供者，根据条例第22条之规定，如其同时具备以下5个条件，则不承担赔偿责任：（1）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（2）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（3）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（4）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（5）在接到权利人通知书后，根据本条例规定删除权利人认
12、为侵权的作品、表演、录音录像制品。 国家版权局、信息产业部于2005年4月30日发布的互联网著作权行政保护办法第12条亦规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。” 必须强调的是，“避风港原则”仅在网络服务提供者“不知道也没有合理的理由应当知道侵权行为存在”的前提下才适用，否则应当与侵权用户承担共同侵权责任。 由上可知，“避风港原则”具有明确的适用条件，准确理解与把握适用条件是图书馆正确适用“避风港原则”的前提。 2.2 “避风港”原则图书馆适用的条件 2.2.1 图书馆适用的主体及实质要
13、件 根据我国条例相关条款的规定，适用“避风港”原则的主体要件及实质要件是： （1）提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者主体。 （2）不得侵犯版权人的信息网络传播权或者删除、改变版权人的权利管理电子信息。 显然，图书馆在满足主体要件的情况下，适用避风港原则的前提是图书馆不得侵犯版权人的信息网络传播权或者删除、改变版权人的权利管理电子信息。 2.2.2 图书馆必须承担“红旗标准”判断义务 “避风港”原则实际包括两部分，“通知移除”（noticetake down procedure）。由于网络信息的数量庞大、形式多样，图书馆无法进行事先内容审查，对侵权信息的存在无法知情。但这并不
14、表示图书馆对此就毫无责任。针对此情况，“避风港”原则提供了必须采用的判断标准，即“红旗标准”（Red Flag Test）。 所谓“红旗标准”（Red Flag Test）是“避风港”原则例外的判断标准。美国版权法第512条（d）款规定，只要信息服务人“不知道在线信息或活动构成侵权，或者不知道明显反映侵权活动的信息”，并按照该条其它规定履行了断链义务，就能够根据该条规定，免除赔偿责任等。但如果网络服务者能够发现明显的侵权信息，或侵权行为已如同“红旗”高高飘扬般醒目，其就应当立即采取相关行动，如断开链接或删除有关信息，否则将无法获得第512条规定的责任限制的保护。美国参众两院在关于DMCA立法草
15、案的报告中明确指出，“红旗标准”是用来判断网络服务者对互联网上的侵权信息或活动是否“明知”，以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在的标准。 我国的“避风港”原则来源于美国DMCA，条例第23条也吸收了“红旗标准”的精神：“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”可见，网络服务者存在对侵权行为“明知或应知”的判断义务。对图书馆而言，应当特别注意，如果图书馆链接的某信息来源网站侵权标识、信息等已经非常明显，或者说，当侵权行为已经像红旗那样明显存在并为多数人注意了，图书馆就不应对该网站有关内容提供链接或搜索服务了。图书馆如果在此情况下如果还不立即断开
16、链接或删除侵权信息，就存在明显过错，不能援引“避风港规则”免责。因此，图书馆对明显反映侵权活动的行为承担注意义务。显然，执行“红旗标准”对具体情况进行判断时，需要结合图书馆的理性判断标准进行。 2.2.3 图书馆不负主动审查义务 “避风港”原则的设计中，充分考虑了版权人与网络服务者在遏制侵权方面的各自优势。一般情况下，版权人都很重视自己的版权，而且也最熟悉和了解自己的作品。因此，“避风港”原则将主动发现和监督侵权活动的责任安排由版权人自己承担；而网络服务者作为服务提供者，掌握服务的技术手段，能够通过实施删除、屏蔽等技术措施有效制止侵权行为3。所以“避风港”原则要求网络服务者承担协助版权人制止侵
17、权的义务，这种安排符合法律上效率原则的要求。 作为“避风港规则”的例外，美国参众两院在DMCA的立法草案报告中重申了网络服务者无义务监控其服务或主动查找侵权信息。因此，应当注意的是，对图书馆而言，尽管“红旗标准”要求其对侵权进行“明知或应知”的判断，但并不意味着要求对明显反映侵权信息的内容进行审查，只是履行按常人标准要求的注意义务。 我国条例中没有明确规定不承担主动审查义务，但由于网络信息的特点，使其合法性难以识别、预见和控制成为社会的共识。因此，图书馆等网络服务者不负有主动审查其内容合法性的义务，是“避风港”原则所认同的。此外，从美国版权法第512条（c）（d）款规定的通知删除程序以及我国条
18、例第15条、第22条、第23条的规定分析，其都只要求网络服务者在收到合格通知后，删除侵权信息或断开链接即可，而无须对通知中涉及的涉嫌侵权信息进行任何审查4。所以，“避风港”原则不要求网络服务者承担审查义务，图书馆不负主动审查义务。 3 图书馆对“避风港”原则的正确理解 3.1 关于“通知”的理解 按照条例规定，当图书馆作为网络服务者出现时，免责的惟一条件就是收到权利人“通知”后立即断开侵权链接。而“通知”书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实
19、性负责。”对此，图书馆可能面对的情况有： （1）合格通知与免责 “通知”的目的是在于要求版权人把最低限度的信息提供给网络服务商，合格的通知可以方便快捷地使图书馆找到被控侵权信息，进行删除或断链并通知服务对象。根据我国条例中“避风港原则”要求，图书馆在收到符合条例第14条要求的合格通知后，立即进行删除或断开侵权链接，即可获得免责。这个简便的程序反映了“避风港”原则的“通知与删除”程序的立法初衷，是充分考虑到了侵犯信息网络传播权的纠纷往往非恶意且涉及金额很小，缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性。 （2）不合格通知与免责 如果权利人的“通知”不符合条例第14条的要求，图书馆将如何免责呢？条例第23
20、条“但书”条款排除了图书馆等网络服务者在明知或应知侵权信息后自行断链免责的可能。 因此，图书馆有可能面对的一种情况是，版权人在没有确凿证据证明图书馆等网络服务者存在“明知或应知”的侵权时，其有可能通过发送不合格通知来证明图书馆对侵权“应知”，进而达到认定图书馆侵权的目的。版权人也可能不事先向图书馆发送通知，而通过司法途径打击侵权，并使得自己的利益得到补偿。 但另一方面，当图书馆接到不符合法定要求的通知后，法院也可以认为其足以对图书馆产生警示作用，使图书馆等产生审查系统内部信息合法性的义务。此时，如果图书馆认为版权人的通知不合法定要求，而不采取删除或断链措施，就有可能被法院认定主观上存在“明知或
21、应知”，而不能适用避风港原则免责。此外，如果版权人发送的通知不符合法律的最低要求，图书馆也就可能无法及时找到涉嫌侵权信息，而无法做出准确的判断及采取相应的行动。 不合格的通知将破坏通知删除程序顺利进行，打破既定的利益平衡，增加图书馆的法律风险。 3.2 关于通知与删除程序的理解 如果权利人不启动通知删除程序，图书馆如何免责？ 从条例第23条通知删除程序的文字上理解，权利人发送通知是启动删除程序的前提。如果权利人不发送通知，图书馆就无法通过启动删除程序进入避风港免责。对此，应当这样来理解，如果图书馆已“应知或明知”侵权，当然应该立即删除，否则则成为故意侵权。“通知”应该是在图书馆未知的状态下发挥
22、作用的，以使图书馆知晓其在未接收到通知之前的侵权行为，针对性的采取相应行动。 通知删除程序涉及到网络环境中参与各方的利益，不仅是版权人按照条例实施方便、高效打击侵权的方式，也是图书馆履行删除断链义务、免除责任的重要依据，同时又是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据。 4 图书馆面对侵权诉讼时的抗辩 4.1 图书馆抗辩的基本理由 图书馆适用“避风港”原则的核心是：明知则侵权，反之，不知则可以豁免。因此，对于判断图书馆是否明知侵权内容的问题上，图书馆可以依据几个基本因素来据理力争： （1）图书馆是公益性的社会信息资源保障机构，其非赢利性决定了图书馆网络服务的基本性质，图书馆不会通过侵权内容赢利。
23、 （2）对涉及侵权的内容，图书馆是否存在审查、推荐、加工、编辑、归类等行为；对此，图书馆应该充分把握，予以杜绝。 （3）版权人是否发送权利通知；通知是适用“避风港”原则程序的第一步骤，是图书馆免责的依据。 但必须要明确的是，版权人发送权利通知并不是构成侵权的先决条件，事实上，在已经可以证明明知侵权的情况下，版权人无须发出权利通知，其同样构成侵权。 4.2 图书馆抗辩的法律依据 对图书馆而言，在法律性质层面，“避风港”原则不应理解为对图书馆侵权责任判断的依据，而应当是为图书馆提供免责的依据或抗辩理由。“避风港”原则之目的是告知图书馆如何避免赔偿责任，而不是告知图书馆在何种情况下会构成版权侵权。 即使图书馆不能满足适用“避风港”原则各项条件，也并不意味着图书馆一定会承担版权侵权责任。这是因为，一方面，版权人必须用事实证明图书馆行为已经构成侵权；另一方面，图书馆还可以沿用传统的版权限制来免除责任，如合理使用、法定许可等。“避风港原则”与版权限制之间不是相互取代，而是补充适用的关系。