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1、劳动合同法中“用工”内涵及效力探析文献标识码：A 劳动合同法第7条规定，劳动关系自用工之日起建立。第10条第1款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。由第10条可以推出订立书面劳动合同也是建立劳动关系的行为之一。这样就会带来与第7条的冲突，到底劳动关系的建立是以用工。还是以劳动合同的订立为判断标准呢?尽管第10条第2、3款对用工与劳动合同的订立进行了一定的补充和协调，但是由于用工内涵和效力的不明确。仍然无法清晰厘定用工效力与劳动合同订立之间的关系。这将直接导致法律适用上的困境，影响劳动合同法价值的实现。因此，有必要对用工的法律属性进行深入研究。 一、劳动合同法中“用工”的统计与整理 劳动合
2、同法中先后共33次使用了用工这一概念。从章节分布来看。主要集中在第二章、第五章，其中第二章使用6次，第五章第二节使用16次，第五章第三节使用8次。第六章和第七章分别使用1次和2次。从词汇属性和具体语境来看，第五章第二节中“用工”与“单位”连接组成一个前偏后正的偏正词组“用工单位”，主要代称“以劳务派遣形式用工的单位”，以和形式上的用人单位“劳务派遣单位”相区分，二者的差别在于派遣单位(用人单位)招人不用人，用工单位用人不招人。很明显这里的“用工”显然是指用工单位对劳动力的实际使用行为，是劳动力使用管理范畴的概念。第五章第三节中“用工”与“非全日制”连接组成一个前偏后正的词组“非全日制用工”，与
3、全B制用工形式相对应，很显然“用工”也是指用人单位对劳动力的实际使用。属于劳动力使用管理上的概念。在整个劳动合同法规则体系中，这两种情形的“用工”语义是十分清晰的，均不具有建立劳动关系的法律属性。 和上述两种情形相比，第二章的“用工”是一个独立词汇，从劳动合同法第7条的规定来看，立法赋予其建立劳动关系的法律功能。此种语境下“用工”内涵的确定直接与劳动合同的订立、解除紧密相关，关涉到劳动合同双方当事人权利义务的确定，关涉到劳动者权利的维护。因此。下文着重探讨第二章中“用工”的法律内涵及其效力。 二、关于对“用工”内涵两种解释的辩正 到底什么是用工，在劳动合同法中并没有明确的释义。在学理上。对用工
4、有两种理解。一是使用说，一是控制说。“使用说”认为，用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用。“控制说”认为，用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位。其注重的是劳动力处于被用人单位控制的状态，既包括劳动力已被用人单位实际使用。即在“用中”的控制；也包括劳动力虽然未被用人单位实际使用，但用人单位有权使用的状态，即“备用中”的控制。 分析以上两种学说，我们可以看出。实际使用说的内涵是单一的、确定的。即强调劳动者的劳动力已在实际生产劳动过程中与生产资料结合，或者说劳动者实施了劳动行为。通俗的说即劳动者已经上岗或就劳。而控制说的涵义是双重的，包括劳动力被实际使用和随时被用人单位使用即“备用”，“备
5、用”的真正法律涵义在于强调双方已经就劳动力的转让达成了合意，劳动者的劳动力已经转让给了用人单位，劳动者从身份上已经属于用人单位的成员，双方的从属关系已形成，劳动关系建立。从内容上看，“实际使用说”包含在“控制说”之中。从时间逻辑上来看，“控制说”应该发生在“实际使用说”之前，只有先有转让的合意，才有实际使用行为的发生。 从法律语义的统一性和确定性的要求来审视，“控制说”显然有悖法理。因为在一部法律中同一个用语只能有一个含义，不论它置于什么语境下。否则，会造成人们对法律理解的混乱和执法的困惑。因此，从这个角度说，“控制说”的双重内涵不符合法律用语的确定性要求，不具有解释力。基于此，用工内涵的“控
6、制说”只能明确为一重含义，即“备用说”或“有权使用说”。 现在的问题是，我们到底应采用“实际使用说”还是“有权使用说”来解释劳动合同法中的用工呢? 从劳动合同法第7条的规定来看，用工的内涵显然采用的是“有权使用说”。即用工标志着劳动关系的双方已就劳动力转让达成合意，劳动关系建立。但从劳动合同法第10条第2款和第3款的规定来看，“有权使用说”的本旨无法贯彻。 从第10条第2款的规定来看，用工在此款的功能主要是确定劳动关系的建立先于书面劳动合同订立的情况下，补订书面劳动合同的时限起点。其目的在于，用书面合同尽早确定用人单位与劳动者之间的权利义务关系，稳定双方已存在的事实劳动关系。很显然，用工在这里
7、主要是指劳动者已经在劳动岗位上，实施了劳动行为，提供了劳动。用人单位也已经受领。因此，用工只能解释为用人单位对劳动力的实际使用。 从第10条第3款的规定来看，用工主要解决劳动合同先于劳动关系订立时，劳动关系建立的认定标准。从语境上来看，用工更不能解释为“有权使用”。原因在于，根据劳动合同的订立理论，劳动合同订立是指劳动者与用人单位在自愿的基础上，依法就劳动权利义务协商一致，设立劳动关系的法律行为。如果采“有权使用说”，即用工是劳动力转让的合意，那么劳动合同订立的法律意义又是什么呢?如果用工的涵义与劳动合同的订立涵义是同义反复，或者说用工的含义能够为劳动合同的订立所吸收，又有何必要在同一款中设立
8、用工这一概念呢?如果二者涵义不同，那么就意味着劳动合同订立的涵义必须另作解释?这一系列问题，在用工采“有权使用说”的语义下，均无法求解。 因此，笔者以为我国劳动合同法中“用工”的涵义采“实际使用说”，更为妥贴。即用工意味着用人单位对劳动者的实际使用，在外观上表现为劳动者已上岗(班)实施了劳动行为。属于劳动合同的履行行为。这种界定有利于“用工”在理论上与劳动合同生效的契合，也有利于“用工”在劳动合同法规则体系中的作用发挥。 三、“用工”的效力与劳动合同订立效力的协调 (一)劳动合同订立的意义追问 如前所述，劳动合同法赋予用工建立劳动关系的法律效力，而根据劳动法第16条规定，劳动合同也具有建立劳动
9、关系的功能。因此，我们有理由追问：劳动合同法中建立劳动关系的标准是用工，还是劳动合同的订立?如果二者都具有劳动关系建立的效力，该如何协调?要回答这些 问题，首先必须对劳动合同订立的法律意义进行确证。同时，这些问题的回答也有助于证实用工内涵采“实际使用说”的正当性。 根据合同理论，合同的订立是指合同当事人就合同的内容进行协商，达成合意的过程。合同订立追求的直接法律后果就是合同成立，本质是各方当事人就合同权利义务确立、变更、解除和终止达成的合意。 关于劳动合同的法律功能，学界有两种不同的观点。一种观点认为，劳动合同的主要功能在于启动和确立劳动关系，不在于明确双方当事人的权利义务。另一种认为，劳动合
10、同是双方当事人确立、变更、解除和终止劳动关系的协议。尽管这两种观点在对劳动合同功能认识上存在差异，但都不否认劳动合同建立劳动关系的法律属性。 由于我国劳动法、劳动合同法均没对劳动关系作出界定，因此造成了人们对劳动合同功能的认识差异。前述第一种观点将劳动关系和双方当事人的权利义务关系作不同涵义的理解，认为确立劳动关系和明确权利义务关系是两层含义。按常理，劳动关系就是劳动者与用人单位就劳动力转让、使用、保护过程中形成的权利义务关系。劳动关系的本质就是劳动权利义务关系。我国劳动合同法实施条例(草案)第3条也在此意义上曾对劳动关系进行了界定。因此，劳动关系确立的本质在于双方当事人就劳动力转让、使用过程
11、中的劳动权利义务达成了合意。实现这种合意的法律行为是劳动合同的订立。申言之，劳动合同订立产生劳动关系建立的法律效果。 由于记载这种合意的方式的不同，劳动合同有不同的表现形式。一般有书面劳动合同和口头劳动合同两种。基于书面劳动合同具有的可视化的优势，以及我国现实生活中用人单位利用不签订书面劳动合同，侵害劳动者权益频发的情势，我国劳动法和劳动合同法均强调建立劳动关系应订立书面劳动合同。同时。由于口头劳动合同在实际生活中存在的实然状态，劳动合同法仍然承认了其效力，加强对劳动者权益保护，体现了法律的回应性。 (二)劳动合同法中“用工”的效力与劳动合同订立效力关系的厘定 通过上述梳理我们可以看出，劳动合
12、同订立所追求的直接法律效力就是建立劳动关系。但是从劳动合同法第7条和第10条的规定来看，劳动关系建立的判断标准是“用工”。这也就意味着劳动合同法对劳动法中劳动合同建立劳动关系的功能进行了修正，以“用工”替代了劳动合同的订立。但是，由于实践中存在的劳动合同订立和生效关系的多样化，迫使立法者无法在劳动合同法中对这种修正以一贯之。这在劳动合同法第10条体现十分明显。 在劳动合同法第lO条中，用工的效力与劳动合同订立效力之间呈现三种关系： 第一，用工的同时订立书面劳动合同的，同步建立劳动关系。 第二，先用工后订立书面劳动合同，劳动关系在书面劳动合同签订之前建立，书面合同的签订对已建立的劳动关系进行物质
13、化确认。 第三，双方当事人先订立劳动合同(书面的或口头的)后用工，但劳动关系没有同步建立，要实际用工来建立。也就是说。此种情况下劳动合同已经成立，但没有实际内容，是个空壳。 在第一种情况下。用工的效力与书面劳动合同签订的效力重合，双方同步，不发生冲突，无需协调。在第二种情况下，虽然没有在用工的同时订立书面劳动合同。但是我们不能解释双方之间没有劳动合同的订立，因为劳动合同的形式还包括口头合同，因此用工行为推定口头合同建立，其效力与口头合同订立效力重合，同步建立劳动关系。第三种情形下，用工否定了劳动合同建立劳动关系的效力，那么在此条件下。劳动合同订立的效力又是什么呢?如果在此时，双方当事人变更、解
14、除劳动合同，其法律责任该如何承担呢? 因此，综合上述，笔者以为劳动合同法中“用工”的法律意义应该理解为：在没有书面劳动合同，也没有其他证据证明劳动合同存在的情况下，通过双方当事人已经发生的实际用工行为来确认事实劳动关系的存在，从而适用劳动合同法对劳动者提供保护。“用工”并不能取代劳动合同建立劳动关系的地位，否则会带来劳动合同理论的混乱。影响劳动合同法规则体系的统一性。因此，应该在明确“用工”内涵为“实际使用说”的前提下，在劳动合同法中恢复劳动合同建立劳动关系的本来功能。基于这种认识，对用工的法律效力与劳动合同订立的效力契合性应作如下厘定： 第一，劳动关系建立以劳动合同订立为标志，而非“用工”。
15、 第二，已建立劳动关系，没有同时订立书面劳动合同的，如果没有其他证据证明劳动合同订立时间的，用工效力体现为推定口头合同在当事人之间已达成。事实上的劳动关系自用工之日建立并履行： 第三，在劳动合同成立与生效分离的情况下，劳动关系已自合同订立之日建立。用工成为认定劳动合同(劳动关系)生效的标志。也就是说，劳动合同的成立与劳动关系(即具体的劳动权利义务)生效时间可以通过用工行为发生之日的约定来预设。 第四，在劳动合同成立与生效期间，劳动合同已经依法成立，具有法律约束力。因此，在此期间，双方当事人都负有不得任意变更、解除劳动合同的义务，否则应承担信赖利益的损害赔偿责任。 需要补充的是，在民事合同中，合
16、同的成立与生效可以由当事人通过附期限来自由约定，充分体现合同自由原则。劳动合同源于民事合同这一事实决定了附期限理论引入劳动合同具备正当性基础。台湾地区学者在探讨雇佣内定期间(即劳动合同订立阶段)双方当事人权利义务时，就引入附期限理论，形成了两种学说。其一，效力附始期之劳动合同。认为在此阶段劳动合同已成立，但是效力附有始期，要待劳动者进入企业开始提供劳务时，劳动合同才生效。其二，就劳附始期之劳动合同。认为，在此期间，劳动合同已生效，但相关权利义务附有始期，当劳动者进入企业就劳(工作)时，双方才发生权利义务关系。效力附始期说，采用了合同成立与生效区分理论，将就劳(即用工行为)的发生设为劳动合同生效
17、的标志。就劳附始期说，将合同生效与合同的权利义务生效相区分，有一定的新意。但是笔者以为，一般而言，合同的生效就是合同的权利义务生效。所以，就劳附始期劳动合同理论生硬地将合同生效与合同权利义务生效相区分，将劳动合同成立与生效混同，在逻辑上似乎不通，也不符合通行的合同生效与成立理论。从我国劳动合同法第10条第3款的规定来看，“用工”实际上起到了附期限的作用。只不过，在这里用工行为发生之日是一种法定的期限，而非当事人自由约定的日历日期。为拓展合同自由精神，我们完全有理由在劳动合同法中设立附期限劳动合同制度，允许当事人通过自由约定来控制劳动合同的生效时间，并将用工设为认定附期限劳动合同生效的标准之一，
18、即在当事人之间所附期限约定不明时，用工则成为一种法定的劳动合同期限认定补充制度。 四、对劳动合同法若干条文修改的建议 综上所述，笔者认为。应在明确用工内涵以及用工和劳动合同订立效力关系的前提下，对劳动合同法有关条文进行重构。 第一，删除第七条。 第二，将第十条第一款改为：劳动关系自劳动合同订立之日起建立。用人单位应当建立职工名册备查。 第三，将第十条第三款改为：用人单位与劳动者在用工前订立书面合同的，劳动关系自用工之日起生效。 第四，在十六条后增加一条共2款：劳动合同订立时，用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定劳动关系生效的具体日期。约定不明的，自用工之日起生效。 劳动合同成立后至劳动关系生效期间，双方当事人变更、解除劳动合同的，应符合本法相关规定。非法解除劳动合同的。应承担损害赔偿责任。 责任编辑张国强