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1、鹿特丹规则对提单制度的影响一、新公约凸显运输单证地位 由联合国国际贸易法委员会起草的联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约(又称鹿特丹规则),于2009年9月23日在荷兰鹿特丹获得了16个成员国的签署,当年内又取得了其他5个国家的签约。如果该公约生效,预示着调整国际货物运输的国际立法将结束“海牙时代”,而开启一个新的“鹿特丹时代”1。 目前,海运、航空、铁路等运输方式,都有多个国际公约同时生效。仅海上货物运输领域,就有三个生效的国际公约同时并存。没有参加国际公约的国家,国内立法更是多种体制。因此,目前的国际货物运输法律出现从未有过的不统一。这种现状在一定程度上影响着国际贸易和国际货物运输的发
2、展。鹿特丹规则宗旨不仅在于替代当前实施的海牙规则、海牙-维斯比规则、汉堡规则三个国际海运公约,实现国际海运公约的统一,而且在于实现海运与其他运输方式的法律统一。可见,鹿特丹规则根本性创新,不仅是在致力于船货双方间利益的新的平衡,而且是在弱化国际海上货物运输法律的特殊性,缩小海运与其他运输方式的法律差距,以实现国际货物运输法律的趋同化。 国际海上货物运输风险决定了其特殊规则。在实现国际货物运输法律的趋同化的过程中,能否跨越历史和现实的屏障呢?从海牙规则、海牙-维斯比规则、汉堡规则三个国际海运公约来看,立法者所适用的交易类型表现为单证方式,把运输法的适用范围界定在货物运输所签发的运输单证的基础上规
3、则的适用依据是一种特定类型的单证的签发,即提单或类似提单的物权凭证。在传统的海上运输国际公约中提单是一个必不可少的精灵。在鹿特丹规则中,提单被取而代之为 “运输单证”,分为可流通运输单证、不可流通运输单证及电子运输记录。这里的“运输单证”的范围远比三大公约所规定的提单的范围大得多。 国际立法如此创新,会给国内立法带来什么样的引导和示范效应?运输单证的内涵与提单的内涵是否完全一致?传统提单的概念是否具备新公约运输单证法律上的周延性?这些问题都值得探讨。限于本文主旨,分析中将运输单证的范畴限定在海上货物运输单证。 二、传统提单与运输单证的关系分析 纵观现代海上货物运输发展的整个过程,海上货物运输单
4、证的重要性毋须质疑。无论是货物托运、装船、卸货或交付,任何一个阶段都可以看到运输单证的身影。而现代单证交易制度的建立与完善,更使得一部分运输单证的作用不再局限于海上运输,而直接成为国际贸易中流通的商业单据,在国际货物买卖、结算、等环节发挥着举足轻重的作用。 (一)运输单证之源起 就国际条约来看,海牙规则中的运输单证仅仅指提单,其后的维斯比规则并没有对这一运输单证的范围加以扩充。究其原因,一方面海牙规则只是在于提供一套关于提单的统一规则,仅从公约的条文规定中就可以看出这一点,而维斯比规则作为对前者的修改与补充自然也无法跳出这一范围。另一方面,就当时的运输单证发展状况而言,其他运输单证的使用范围与
5、地位也还未达到需要在国际公约中加以统一规定的重要程度,因此在这两个规则中自然也就不可能出现现代意义上的广义运输单证。这种状况一直持续到汉堡规则的出台,在国际公约层面上,运输单证的范围才被扩展至提单以外的单据。其第18条“提单以外的单证”规定:“如果承运人签发提单以外的单证以证明收到待运的货物,该单证就是订立海上运输合同和承运人接管该单证中所述货物的初步证据。” 直接对运输单证给予明确定义的则首见于鹿特丹规则。 该公约第1条第14款的规定:“运输单证”是指承运人按运输合同签发的单证,该单证一是证明承运人或履约方已按运输合同收到货物;二是证明或包含一项运输合同。这一规定明确了运输单证所应当具备的几
6、个条件:首先其是由承运人所签发的,即存在签发主体上的要求。其次,其签发所依据的是运输合同,也就是说其签发基础是一个现实存在的且己经成立的运输合同。再次,其应当具有货物收据的功能,是承运人或履约方已按运输合同收到货物的证明。最后,是证明当事人之间运输合同的直接证据,甚至在某些情况下其直接充当了运输合同的角色。之所以要这样规定, 是由于公约调整范围扩大到了“门到门”,从原来调整海上运输扩展到包含其他多种运输方式包括海运在内的大运输,新公约为了避免不同的运输方式使用不同的单证名称造成使用上的混乱,所以,为各种运输方式的单证规定了一个统一的名称“运输单证”。这充分体现了“大一统”的调整思路。 (二)提
7、单在各类运输单证中的传统地位 从海上货物运输单证的发展历史来看,最初意义上的提单就是一份被称为“马赛文书”的装船单证。其后发展出来的纷繁复杂的各种运输单证,如海运单、电子提单、大副收据、收货提单、船东交货单、多式联运提单等,都脱胎于或部分借鉴于这一最初的提单雏形。如海运单与记名提单功能类似;大副收据实际上借用了提单作为货物收据的功能,一般被认为是提单的前置换领单证,而电子提单就是提单适应海运发展而实现电子化的产物。因此海上运输单证的发展史,从一定意义上说就是对提单的功能与形式不断扬弃、改良与补足的过程。 早期海上货物运输提单最为通行,被广泛应用;到了现代,运输单证使用中提单依然占有压倒性份额。
8、由此可见,提单是海上运输中一种最重要的运输单证。 从提单在运输单证立法过程中的地位上看,提单是最早被立法规制的海上货物运输单证。就国内立法而言,作为早期的新兴立法,海上货物运输单证立法必先寄居于其本国海商法的规定中;而就国际公约而言,海牙规则、维斯比规则、汉堡规则三大公约无一不是以提单的制度性规定为其立法出发点2。在许多国家的立法中,对运输单证的专章规定主要都是针对提单的条文,而对其他运输单证仅仅是一个概括性地涉及;在部分国家的立法中,提单与运输单证甚至是一个等同的概念。 (三)运输单证与提单的区别 提单一定是运输单证,运输单证却不一定是提单,二者的区别主要体现在以下方面。 首先,提单所特有的
9、物权凭证属性。提单最初产生的意义在于作为合同证明与收货凭证,在此意义上,许多其他的海上运输单证也具有同样的功能。让提单得以变得如此与众不同的是其具有的物权凭证属性,这是提单制度发展中最为重要的一个转折点3。只有在提单被赋予物权凭证的属性,成为货主在目的港提货的唯一凭证后,它才得以在运输单证体系中保持其突出的地位,这也是提单与其他运输单证的本质区别。依据这一属性,与提单相关的各种制度建设得以发展,如代替货物进行买卖,代替货款进行融资等,从而使提单的使用扩展到国际贸易与金融的领域而不仅仅局限于海上运输。而海上运输单证是指存在于办理货物从托运、装船,到卸货、交付货物的整个运输过程中,包括运输各环节中
10、使用的各种单证。 其次,具有区别于其他运输单证的独特商业用途。提单与一般的海上运输单证相比,在国际贸易其他环节的价值显得尤为突出,或者说其商业性价值远高于其航运性价值。一位英国法官曾经说,国际贸易是一张由合同组成的网,这张网的中央就是提单。提单之所以能在国际贸易环节占据如此重要的地位是由于其可以充当有价证券进行流通,而这一价值的根源依旧是来自其物权凭证的功能。通过提单的证券化,承运人或航运业为国际贸易提供了额外的服务,特别是在买卖与结算环节,国际货物买卖合同中的FOB、CIF和CFR价格术语,国际银行结算中的跟单信用证方式都是其突出体现。提单甚至已被视为一种重要的融资手段,是现行国际贸易体制中
11、不可或缺的一环4。同时,它也是推动国际贸易从实物贸易走向单证贸易的直接手段。通过使抽象的权利得到具体的表彰与识别的方式,提单极大地促进了国际货物与财产的加速流转,从而推动国际运输贸易的顺利发展。而提单的这种证券化的尝试也许将成为传统的运输单证实现现代进化的重要方式之一。 鹿特丹规则以运输单证代替提单是由公约的适用范围决定的,这种修改方式符合其适用范围,但是,现行的运输单证中毕竟只有提单才可以转让,而其他的运输单证只有运输作用,是不可能转让的。公约对提单的这种可转让性用“可转让运输单证”来取代,从实质上来说,可转让运输单证依然起到的是提单在海上运输的作用,只是公约为了避免用不同的概念容易造成混淆
12、,所以用“运输单证”来概括全部。可见公约采用了置换概念的技术,用可转让运输单证来置换可转让的提单。运输单证是一个集合性的概念,而提单是个别、具体的单独概念,运输单证与提单是种和属的逻辑关系。鹿特丹规则将种、属间概念进行了置换,这样的技术处理,容易给法律的理解带来困惑的。 三、运输单证代替提单将产生的问题 这种改变对整个航运与贸易实践的影响无论从理论还是实践上都是重大的。 (一)对理论体系的构建将产生不利影响 有关提单的理论经过几百年的发展,已经积聚了大量贸易、海运及司法实践方面丰富的资源成本,形成了独特的体系;而运输单证的理论尚不成熟,提单以外的其他类型的运输单证理论体系尚不健全。仅仅凭着整体
13、对于局部的概念关系,轻率地以一种尚不成熟的理论去覆盖虽处下属关系,然而已经成熟的理论体系,这不仅是法律资源的浪费,而且将直接导致整个理论体系畸形发展,导致法定形式和内容之间的不一致所造成的理解和适用的困难,同时也为运输单证自身的理论体系的发展带来困惑。而简单以运输单证来代替提单恰恰会带来这种尴尬的法律后果。从物权法的角度来说,惟有提单才是具有特定的物权效力的凭证,只有买方才可在其签具的开证申请书中作出是否同意用提单来担保其将来的付款赎单的意思表示;如买方不赎单,开证行可拍卖提单项下的货物以优先受偿,所以惟有提单才能到银行顺利结汇。如果变换成其他单证,即使同提单的形式一致,但是毕竟缺少法定的物权
14、效力,结汇必然会产生障碍。也就是说,提单的功用不是其他所有运输单证都具备的,在法律上直接以另一种名称将它取而代之显然不妥。 (二)对航贸的实践操作将产生障碍 从实践操作层面上看,其他运输单证要成为与提单相提并论的重要运输单证还存在着诸多障碍,这一点从海运单的运作实践就可以清楚地表现出来。 1.其他运输单证取得提单的地位尚需要法律制度的支持。作为有关各方面共同遵循的规则和争端处理的准则,一种新兴的运输单证需要相应的国际法和国内法支持,以确保使用过程中的安全。海运单就是新型的其他运输单证,目前制约海运单体制发展的瓶颈源自两方面。其一,就国内法来说,有关海运单的法律规定基本上只局限于对海运单进行概念
15、上的定义,如英国1992年海上货物运输法和瑞典海商法,只是将海运单归于其他运输单证的大类中加以笼统规定。又如我国海商法第80条规定:“承运人签发提单以外的单证用以证明收到代运货物的,此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据,承运人签发的此类单证不得转让。”该条就包括了海运单、收托待运提单、大副收据等情况。也就是说,现行各国的国内立法对海运单的规定都比较简单,并没有建立相应的处理争端的依据和准则,不足以作为使用海运单的依据。其二,就国际法来说,虽然有国际海事委员会海运单统一规则,但是它只是民间规则,不具有强制力,因此法律效力存在局限。 2.其他运输单证涉及的主体地位
16、不明确。其他运输单证中对承运人和托运人之间的法律关系的规定显得单薄,不像提单那样,只要通过转让和被转让,受让人就可以取代其前手的权利和义务,提出各种抗辩,因此无法有力保护收货人的权利。在海运单使用过程中,一方面,尽管依据海运单统一规则的规定,收货人与承运人之间建立了一种关系,但是却不能依此认定收货人为运输合同的当事人;合同具有相对性的原则,以托运人与承运人双方为当事人订立的合同不可能使收货人与承运人之间产生合同关系。另一方面,由于海运单对收货人而言无法有效制约承运人,即使货物在交由承运人之前受损而船东签发清洁海运单或货物在承运人责任期间发生货损及灭失,收货人均无法有效地从承运人方面获得赔偿。
17、3.其他运输单证无法替代提单的物权凭证功能。海运单的局限从以下三方面表现出来:第一,海运单是限定于运输范围的单证,不能进行流转,仅仅只能充当一种非必要的提货凭证;而对于那些需转让、流通的货物而言,虽并不期望转售,但买卖双方所要求的那种只能由物权凭证付款所提供的担保,在对买方的偿付能力或卖方的履行合同能力与意愿有任何怀疑的情况下,或在以银行商业信用证付款的场合,海运单不能取代传统的提单。第二,只要货物在海上运输中还存在较长期间闲置的可能,就必然存在使用单据来替代货物进行迅速处理和利用的需要,而这是海运单所无法具备的功能。第三,海运单对银行的债权没有保障。由于海运单不是物权证明,海运单项下的银行自
18、然就不能取得货物控制权,因而不可流通转让,也不能进行质押或变现。正因如此,银行就不得不承担极大的风险,对海运单可能拒绝接收。这种状况必然阻碍海运单在国际金融贸易中的功效。 诚然,运输单证法律制度是一个开放性的动态系统,需要根据外界环境的变化进行不断的调节,而这种调节所依据的便是实践中对立法的需要。每部成文海上运输单证法的制定都是由于实践中出现了问题需要解决才进行立法的,而不是有了某一理论而后再立法。正如提单法律制度,是基于提单在航运、贸易实践的需要而产生和完善的,任何有损提单信用、流通及物权凭证作用的法律规定都会对国际贸易和国际海运产生负面影响5,任何不能满足实践需要的运输单证替代提单,也会对
19、国际贸易和国际海运产生负面影响。 四、我国在提单制度上的应对措施 鹿特丹规则对我国提单制度的影响是无法回避的。无论我国是否加入,均不可避免地要受该公约的制约。该公约规定,运输合同中的收货地、交货地、装货港和卸货港这四个点位中,其中任何一个点位于缔约国内,该运输合同就适用公约(鹿特丹规则第5 条)。我国作为一个发展中的航运大国,必然要与缔约国打交道,也就是说,我国必然受制于鹿特丹规则。同时还应看到,我国现行的提单法律制度是建立在原有的“海牙规则”体系的基础之上,本身尚待完善。鉴于此,我国在运输单证制度上应采取必要的应对措施。 1.保持我国提单在航运贸易中的地位不受影响。虽然鹿特丹规则没有明确提单的概念,但是不能据此否定提单制度在我国航运与贸易实践中业已存在的事实。在海商法的修改中,不应以鹿特丹规则运输单证制度作为我们立法设计的蓝本,简单地以运输单证这个抽象性概念置换提单的概念,弱化我国现行提单制度。具体说,在可转让运输单证与提单的关系处理上,应当明确,可转让运输单证虽然起到的是提单在海上运输的作用,但不能对其他不具有提单的法定形式的运输单证作出模糊的规定,而损害提单信用、流通及物权凭证效能。