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1、市政大型工程BOT投融资模式在中国法律背景下的适用摘要：BOT是20世纪80年代以后兴起的一种新的投资合作方式。一些国家在发展基础设施面临资金短缺时，采用BOT的方式促使政府和国际私营企业合作，以加快基础设施和公用事业的建设。分析我国市政大型工程对BOT方式的需求，讨论BOT主要合同的法律性质与BOT模式在中国法律制度下的适用，探讨BOT模式中的主要争端在中国的解决机制，有着重要意义。关键词：BOT； 大型市政工程； 法律适用； 争端解决BOT是英文BuildOperateTransfer的缩写（即建设经营转让），是指政府（通过合同）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融
2、资建设和经营特定的公用设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许经营期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。BOT的特征是：私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权。上世纪80年代后，各国的经济发展迅速，对基础设施的需求增长，同时，长期市场的不景气又使政府不能提供足够的建设资金，一些国家不愿再增添债务负担，于是就采用BOT方式，促使公共部门与私营企业合作，作为原由政府筹资建设的一种替代方式。这一特点把BOT方式与一般合资、合营方式区别开来。 一、BOT模式中主要合同的法律性质 1.我国法律下特许协议的法律性质BOT项目通常会涉及一
3、系列的复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同等。其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议。笔者认为，从中国法律体系来看，BOT特许协议是一个国内法协议。一个协议构成国际法协议,必需满足以下条件:只有国家和其它国际主体才能签订国际法协议。协议必须以国际法为准,适用国际法而非缔约一方的国内法。协议所规定的内容必须是缔约方间在国际法上的权利义务关系。缔约方间必须有一致的意思表示。BOT特许协议在主体上是具备国际法主体资格的东道国政府和私人之间的约定。很多情况下,特许协议由东道国政府和作为内国法人的项目公司签订。此时特许协议已没有国际法协议的可能。在内容上,它规定的是某一特定工
4、程的建设、运营、移交等事宜,并非国际法上的权利义务,因此并不构成国际法协议的内容要件。在纠纷的解决和法律适用上,特许协议纠纷多适用东道国国内法在国内解决。故BOT特许协议属于国内法协议。2.我国法律下BOT中政府保证的法律性质有学者认为,从法理上说,我国政府被排除了对BOT外国投资方作保证的任何可能性，根据是我国担保法第8条的规定。而笔者认为，须注意的是在法律保证上有两种基本含义,一是指保证人向对方承诺自己将作出一定的行为，二是指保证人对第三方行为所作出的担保。民法上的保证属此种含义。BOT政府保证则与保证的第一种含义大致相同,即政府承诺将作出一定的行为，而并不是担保法规定的民法上的保证。具体
5、而言：政府保证是政府对自身行为所作出的承诺。政府保证的内容主要是针对政府政策和违约责任，而不是以债务的履行为内容。政府保证是BOT合同本身内容的组成部分,而不属于主合同的从合同。政府保证仅仅为责任承担提供了前提和可能性。民法上的保证中,引起保证责任实际产生的不是保证人的行为,而是第三人的行为。政府保证是政府的公法行为，而民法上的担保则是当事人就履行债务所作出的私法行为。综上所述,政府就BOT合同作出保证是可能的,担保法的规定并不形成对政府保证的障碍。二、我国对BOT模式的相关立法现状1.我国目前对于市政大型工程建设和运营的相关立法我国立法在国家法律层面尚未制定关于大型市政工程建设和运营法律，也
6、没有国务院制定的有关此方面问题的专门法规。国务院的有关部委调整以BOT方式从事大型市政工程投资、建设、运营的规章性法律文件主要有：原对外贸易经济合作部的关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知，国家计委、电力部、交通部联合发布的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知，国家计委和国家外汇局发布的境外进行项目融资管理办法，建设部发布的市政公用事业特许经营管理办法等四个规章。同时，BOT项目融资必须符合我国政府公布的指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录的相关规定。此外，与BOT方式有关的法律性文件还有关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法、能源供应和消费的规
7、定、外汇控制规定、关于外商投资电厂建设的暂行规定等等。这些法规性文件基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系，对我国BOT项目的运作起到了一定的规范作用。但总的来说，我国目前调整BOT方式的国家制定的法律制度仍不健全，既没有形成大型市政工程建设和运营的法律框架，也未形成有利于大型市政工程项目实施的较为完善的法律环境。以非政府方式进行大型市政工程投融资较早的地方政府，也制定了一些地方性的法规、规章。这些地方人大或政府颁布的地方法规和规章，只在本地的大型市政工程等基础设施的建设和运营中发挥作用，但由于其立法层次低，当有外商参与投资建设时，往往被认为无法律约束力而阻碍了投资的发展。2.目前我国大型
8、市政工程建设和运营的法律框架的缺陷笔者认为，我国现有法律的有关规定，在立法时并未预计到大型市政工程以BOT等投融资方式进行的非政府的投融资模式，有的规定客观上成为BOT等非政府投融资模式的阻碍。主要表现为，有关部颁法章之间存在着明显的冲突；现行相关立法对外国投资者采用BOT等模式的适用范围限制过严；相关法律文件中的规定制约或削弱了BOT等模式中的政府保证；有关大型市政工程以BOT等模式操作的审批程序过于繁琐；未详细规定BOT特许协议的争端解决机制；有关规定的条文内容过于简单，存在许多立法空白，需要国家通过进一步立法来解决。 三、BOT特许协议的争端解决机制BOT特许协议争端的特点及常见的解决机
9、制BOT模式下一系列合同中最为重要和特殊的便是特许协议。其争端有以下几个特点:主体具有特殊性。BOT特许协议争端主体双方的法律地位是有差别的。国家是国际公法上的主体,而个人或法人则是被视为私法上的主体。涉及的问题具有特殊性。BOT特许协议争端一方面会涉及到投资者在东道国境内的财产权或契约权利，另一方面也涉及到东道国对本国境内的BOT项目的管理权、自然资源的主权权利和公共利益。引起的后果具有特殊性。BOT特许协议争端虽然通常发生在东道国和外国私人投资者之间,但常常把外国私人投资者的母国政府卷入其中。外国私人投资者的母国往往会借口行使外交保护权而介入争端,使私人同国家间的投资争端上升为国家之间的争
10、端。这些特殊性反映在争端解决途径问题上,就体现为争端解决途径的可议定性,而不是像一般行政合同那样,只能通过行政申诉和行政诉讼程序解决争端。在各国BOT实践中,常见的解决BOT特许协议争端的方式主要有:定期讨论、协商、调解、争端审查委员会向行政机关进行申诉、仲裁、司法救济。我国法律体系下的解决机制根据我国目前的法律，笔者认为，特许协议的争端解决有下列具体方式。协商谈判。当双方当事人立场相差不远并且都希望尽早和尽可能在最低层的管理部门得到解决时,则可以通过双方的协商尽快达成共识,以解决相应争端。调解。当双方就争议无法达成一致意见时,可以请求第三人进行调解。调解程序通常是不公开、非正式的,且容易采用
11、,花费不多。当所涉当事方很多,通过谈判难以达成一致意见时,这种程序特别有效。行政复议。由于BOT特许协议属于行政合同,自然可适用行政法中的一般规定来解决特许协议争端。私人投资者可根据行政复议法向签订特许协议的行政机关的主管部门提起行政复议。当然,行政复议不必规定为争端解决的必经程序。仲裁。仲裁可分为国内仲裁和国际仲裁两种。作为投资者一方,往往希望通过在独立第三国进行仲裁的方式来解决争端。但是,如果允许外国仲裁机构对我国政府做出裁决,会有损于我国主权国家的形象。并且，根据我国在加入纽约公约时所做的保留,外国仲裁机构即使做出了关于我国政府和投资者之间争议的裁决,也是无法被我国法院承认和执行的。因此
12、，笔者认为,有关特许协议的争端只能选择我国的仲裁机构进行仲裁。ICSID (解决投资争端国际中心)。我国在批准加入解决国家和他国国民间投资争端公约(华盛顿公约)时做了保留声明:“仅将由国有化和征收所产生的赔偿数额争议交由ICSID解决。”笔者认为,在未来立法中,应适当扩大适用ICSID的争端范围,将BOT特许协议争端纳入其中。实际上,我国签订的一些双边投资保护协定中已经规定了日后扩大通过ICSID解决投资争端的可能性。例如在1992年我国与大韩民国签订的投资保护协定中就规定:根据双方的同意,可将提交ICSID进行仲裁的争端范围扩大到国有化和征收补偿数额争端之外。目前，已经有学者提出,随着条件的
13、逐渐成熟,我国应着手进行相关立法,履行华盛顿公约义务,其中应考虑的一个问题就是进一步扩大交由ICSID管辖的投资争端的范围,将BOT特许协议争端纳入其中。司法救济。在相关立法中目前没有明确规定,但笔者认为应该明确只有我国法院对BOT特许协议争端享有管辖权。这是因为:首先,根据国家主权豁免原则,外国法院无权审理我国政府与外国投资者之间的争端;其次,由于BOT特许协议的签订地、履行地都是在我国境内,根据冲突法中最密切联系地的原则也应在我国法院进行诉讼。四、结束语我国承办的2008年奥运会，2010年世博会，积极进行的西部大开发，各地迅速增长的基础设施建设需求都要建设和管理大量的市政大型工程。对此类涉及公众工程的投资、建造和运营的国际惯例，是采取BOT方式进行运作。因而，在可以预见的未来,BOT作为一种新型投融资方式,一定会在我国的经济建设尤其是市政大型项目的建设与管理中发挥重要的作用。我们应当在现有法律下适用BOT模式的基础上，进一步使在采用BOT模式时有相关的明确规定可以遵循。依法办事是BOT模式能否在我国顺利进行的一个重要因素,应该对其予以足够的重视,在未来专门立法中加以明确的规定。只有这样,才能吸引大量的民间资本和外资采取BOT方式进行基础设施建设项目,从而促进我国的国民经济和社会发展。