[法学]中外法律思想史课件.doc

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1、32 第一章 古希腊罗马的法律思想第一节 古希腊罗马时代背景及其法律思想特点一、古希腊时代背景及法律思想的主要特点（一）古希腊的时代背景1.地理范围：“古希腊”指巴尔干半岛南部、爱琴海诸岛、小亚细亚西岸数以百计的城邦。2.政治结构：由拥有独立主体资格的自治城邦构成，这些城邦有独立的制定法律与政策的权力。3.文化土壤：反思性的思考和论辩的哲学发达，政治学、伦理学、文学、美学丰富多彩。 （二）法律思想的主要特点 上述政治文化特点反映到法律领域，呈现出如下整体性特点：“希腊法律”并不是一个严密的表述，指希腊语言和文化之下的居民定居的众多政治单位制定的诸多法典和规则。不存在实践性的法律学科，也未开展法

2、学教育，也不存在针对法律问题的专门著作和理论。具体体现为：1.城邦主义色彩：“人是城邦的政治动物”Aristotle2.自然主义倾向:自然法，倡导与自然相一致的和谐生活。 3.相当程度的自由主义:Eg.雅典的学派、学术思想和政治讨论。 4.尚未形成独立的法学: 法律思想是在讨论政治、伦理问题时被顺带讨论的，因而有“政治法律哲学”、“政治法律伦理学”的称谓。二、罗马时代背景及其法律思想特点 （一）古罗马的时代背景1.政治：王政时期、共和国时期、帝国时期2.经济：简单商品经济的发展、繁荣3.文化：基督教义的影响、“君权神授论”（二）其法律思想特点1.专制主义倾向强烈“皇帝的旨意具有法律效力”乌尔比

3、安2. 万民法的世界主义倾向3.罗马私法繁荣及对后世的深远影响（查士丁尼）民法大全（法学阶梯、法学汇编）、人法与物法4.实践性:与古希腊时期相比，注重规则制度的构建5.罗马法学家集团的形成:罗马五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、莫德斯蒂努斯 第二节 古希腊时期有代表性的法律思想一、法律的公开问题 法律被刻上石头或青铜器以颁布，从其最为原始的方式，探索公开的意义。一旦法律被刻在石头或青铜器上公开颁布，所有人都可以知晓和运用之，他们封闭的特权阶级所做的专断规定和解释。因而这里面透漏出了公布的意义表现在：1.法律规则作为指引和规范人们行为的东西，必须被人们知悉，才能被践行和遵守，起到指引

4、行为的作用。2.对专断权力的限制二、制定法的地位:“一个叫做法律的主人”，法治观念的最初萌生。法律的稳定性和恒长性极受推崇，可以修改法律，但是其条件和程序受到及其严苛的限制。三、国家和法律的起源 亚里士多德认为，人是因其本性而成为趋于建立城邦的造物，这种观念成为“社会契约论”的发端。苏格拉底的死最为直接鲜明地诠释了西方的契约精神。四、正当法律程序 若一个人未经审判或定罪而被处死是一种暴行；雅典法官的宣誓包括兼听两造陈述；反对对一项指控进行两次审判。五、法律与高级标准之间的关系是否存在先验的“自然”标准？其效力如何？雅典悲剧安提戈涅：自然法思想的萌生 “这些法律不是出自宙斯，享有尘世之神荣光的正

5、义，也没有颁布这些人类的法律，我并不认为你的命令是如此强大有力，以至于你，一个凡人，竟敢俞樾诸神不成文的、且永恒不衰的法，它们的诞生不在今天，也非昨天，它们是不死的；没有人知道其在时间上的起源” 六、法治:法律的一般性权威是希腊各自由城邦的基本特质，古希腊的思想家信仰城邦的统治者应受制于城邦的法律。 “我们许可的不是人的统治，而是法律的统治。” “我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身是制定得良好的法律。” Aristotle 政治学后世关于形式法治和实质法治的讨论都可以在亚里士多德的表

6、述中找到理论支撑西方法治观念的价值定向作用。七、亚里士多德与柏拉图关于法治的争论（一）柏拉图的观点:柏拉图崇尚“哲学王”治国。他相信哲学家治国的智慧，园丁观念，认为法律是强者之所好；法律是刻板的，在应变方面存在局限。在治国问题上，柏拉图的全部主张可以概念为“人治论”。柏拉图在其生命的大部分时间对法律治理社会持否定态度，而竭力主张贤人（哲学家）统治。他说：在一个理想的国家中，最佳的方法并不是给予法律以最高权威而是给予明晓统治艺术、具有才智的人以最高权威。他讥讽立法家们是可怜虫，他们“不停地制订和修改法律，总希望找到一个办法来杜绝商业上的以及其他方面的弊端，他们不明白，他们这样做其实等于在砍九头蛇

7、的脑袋。”并说，用法律条文来束缚治理国家的哲学家国王的手脚是愚蠢的，就好像强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方一样。他之所以反对法治，乃是因为在他看来，法律绝不可能发布既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员做出何为善、何为正确的规定。当然，柏拉图晚年意识到法律在社会生活中的作用，明确提出了法治国的方案，作为未来理想国的预选方案之一。他说，每一个城邦都应该有法律的支配。如果一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为如果一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑

8、和赐福。（二）亚里士多德的观点:亚里士多德主张法治应优于一人之治。其理论基础如下：1. 人性论基础：普遍“恶性” “感情、欲望、冲动”2. 认识论基础：众人智慧优越于一人的智慧柏拉图之后，其学生亚里士多德在认真思考“由最好的一人或最好的法律统治，哪一方面较为有利”这个问题之后，明确主张“法治应当优于一人之治。”并对法治的内容及其作用作了较为系统的论述。他说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”法治之所以优于人治，是因为：第一，法治代表理性的统治，而人治则难免使政治混入兽性的因素，因为即使最好的贤人也不能消除兽欲、热忱和私人情感，这

9、就往往在执政时引起偏见和腐败，而法律正是免除一切情欲影响的理性的体现。第二，法治是以民主共和为基础的，民主共和政制有助于消除危及城邦幸福与和谐的某些个人的情欲或兽欲，因为群众比任何一人更可能做出较好的裁断，多数群众与少数人比较不易腐败，正如物多不易腐败，大泽水多则不朽一样。第三，法治内含着平等、正义、自由、善德等社会价值，推行法治也就是在促进这些社会价值。正如他说：“法律不应该被看作和自由相对的奴役，法律毋宁是拯救。”第三节 古罗马时期有代表性的法律思想 一、西塞罗(Cicero)（一）法律的定义及起源 法既不能由人民来决定，也不能由法官或国王决定，法律起源于自然，是人的本性、理性和神明的灵智

10、相统一。 “法律是根据最古老的，一切事物的始源自然表述的对正义和非正义的区分，人类法律受自然指导，惩罚邪恶者，保障和维护高尚者。”（二）西塞罗的自然法思想1.自然法主要特点:普遍性、永恒不变、不能取消、不能废止2.自然法主要内容:恭敬尊长、尊重神、尽忠报国、孝敬父母、知恩图爱二、古罗马法学家的法律思想 （一）为特权和专制辩护:1.为罗马奴隶制的辩护：人法中对自由人和奴隶的划分2.为罗马皇帝的专制辩护：皇帝旨意的法律效力，皇帝在法 律约束之外（二）法的概念:“法是正义、公平、公道的表现”:“法乃是善良和公正的技巧”杰尔苏（三）法的分类:1.自然法、万民法和市民法自然法：“不是为体现立法者意志而产

11、生的法”；“自然法永远是公正和善良的东西”保罗；自然法的原则“在一定程度上是根据神明制定的，总是保持稳定和不变。”盖尤斯万民法：罗马人与其他所有民族共有的法;市民法：纯粹为罗马人民所特有的法律制度的总和，调整罗马公民个人关系。2.公法与私法：乌尔比安提出: 保护公共利益，调整政治关系及国家应实现的目的VS.保护私人利益，调整公民个人之间的关系结语：请思考下面的问题：1.古希腊和古罗马时期的法律思想的异同。2.古希腊、罗马法律思想在整个西方法律思想历史中的地位。3.在古希腊的诸多法律问题中，你最感兴趣的问题是什么，原因是什么。引言：从公元476年罗马帝国灭亡到1640年英国资产阶级革命史称欧洲中

12、世纪，在这一时期，在人文社会科学包括政治学和法学领域中，神权政治理论主宰一切，成为观察和解释国家和法律问题的基本出发点和归宿。直到封建末期，意大利的马基雅维利和法国的布丹才完全冲破神权政治的迷网，用人的眼光观察国家和法律问题，提出早期的资产阶级政治法律要求，代表和维护资产阶级利益。教学内容：第二章 中世纪西方法律思想 第一节 中世纪法律思想概述一、中世纪西方社会历史全景图（一）欧洲中世纪分期公元476年罗马帝国灭亡1640年英国资产阶级革命1.中古早期：封建制度和封建国家产生和形成时期，公元5-10世纪 2.中古中期：封建制度和封建国家发展时期，公元10-14世纪3.中古晚期：衰落时期，公元1

13、4- 1640英国资产阶级革命前（二）社会历史背景1.社会状况：封建主农民、教会世俗的对峙，战争绵延，处境悲苦。2.意识形态：神学世界观统治一切。中古早期神权政治统治；中期进行了宗教改革；晚期开始挣脱宗教迷惘。二、欧洲封建社会法律思想特点神权政治法律观（一）教父哲学教父学也叫教父哲学，是由奥古斯丁等一批基督教父创立的，它的主要内容是创立和阐述基督教义，包括：1.（圣父、圣子、教父）三位一体说2.“创世说”3.“原罪说”4.“天国报应说”/“末日审判说”（二）“君权神授论”国王的权力来自上帝的授予，王权不受教权的支配。（三）神法神法实际上指的是基督教圣经，强调自然法和人法都是神法的派生，都要服从

14、神法。 第二节 中世纪法律思想中的焦点问题政教矛盾和冲突贯穿了整个西欧中世纪，对西欧历史发展具有深远影响。对于教会权与王权之间的这场尖锐复杂、旷日持久的斗争，我们将从中古西欧历史入手，分三个阶段来分析，以期能了解两者之间的此消彼长的关系和对西欧历史发展的影响。在西欧中世纪的历史中，政教矛盾一直存在，政权与教权一直是此消彼长，处于激烈的斗争中。开始，罗马教皇和神职人员总是从属于世俗的君主或领主的。但到十一世纪末，其地位大大改观。教会利用世俗封建主的相互格斗和厮拼而有力的增强了经济和政治力量，希求确立对整个欧洲的统治。不过世俗的皇帝和君主们是不甘心充当教会走卒的。他们对教会的支持与合作，说到底，无

15、非是个利用。所以，一旦他们感到教会势力对自己构成威胁的时候，便要采取断然措施相抗衡，以至于不惜诉诸武力，总之，在中世纪，教会权（神权）与王权之间的斗争是尖锐复杂、旷日持久的，二者之间的斗争可分为三个阶段：第一阶段是是五至八世纪的酝酿期；第二阶段是九到十三世纪，教权高涨，与政权形成对垒之势，期间教权达到颠峰状态，随后便开始由胜转衰；第三阶段是随着君主国家的形成和各国人民民族意识的萌发，王权逐步得到加强，教权节节败退，王权在这场斗争中取得了最终的胜利。王权能最终取得胜利要归因于在王权与教皇的斗争中，西欧各国的民族意识开始了最初的萌动。十二、十三世纪开始的西欧王权的加强，民族和民族国家的形成运动，到

16、十五、十六世纪大体完成。这一漫长过程的结束，终结了教会在中古盛期所确立的“万流归宗”的地位，王权的加强、民族国家的胜利必然意味着教皇势力的衰落。总之，教权与王权的冲突，以王权的最终胜利而告终。教皇作为西欧最高效忠对象的地位消失，各国王权成为各国臣民最高的效忠对象。王权的加强，民族意识的萌动，是西欧经济发展的结果，又反过来促进了经济的发展。第三节 代表人物及其主要思想一、奥古斯丁的上帝之城在上帝之城中奥古斯丁做出了“神国”（上帝之城/基督教王国）与“俗国”（世俗国家/地上之城）的区分。 奥古斯丁的法律思想的核心是神法与人法的划分：1. 神法最高理性、神的理性与意志，是一种秩序，是人服从上帝的那种

17、永恒法律自然法。 其基本要求是：爱上帝、爱邻人和爱自己；不得伤害别人；努力帮助他人，但首先要注意自己；遵守职责和秩序。2. 人法（现世法）人法是神法的派生物，是通过对罪犯的惩罚用以维护和平秩序的手段，其主要特点是：（1） 必须以神法为基础（2） 因时因地而变（3） 不处罚内心过错（4） 其约束性和作用只是预防犯罪维护和平（5） 是君主意志的体现，由君主制定颁布，人人必须遵守，不得破坏二、宗教改革运动中的法律思想宗教改革是一场反封建的政治运动，代表人物包括马丁路德和加尔文。 （一）马丁路德批判罗马教皇的“救赎”了理论，确认了世俗权力高于教会权力。（二）加尔文论证政治统治权的绝对必要性，强调教会要

18、服从国家，主张对君主权力要进行监督和限制，以防止权力滥用。三、阿奎那的法律思想（一）法律的性质和定义“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的准则或尺度。”“法律不外乎是由那统治一个完整社会的君王所体现的实践理性的某项命令”。（二）法律的基本特点法律有两个基本特点：一是指导人类行动的规则的特点；而是强制性力量特点。1. 法律必须是出自理性，必须是合理的2. 法律是直接为公益而设3. 法律是由一切公民的理智或他们的代表人所创造的4. 公布是法律的要素之一（三）法的类型1. 永恒法：上帝的理性（效力最高）2. 自然法：“我们赖以辨别善恶的自然理性之光”，具普遍性和不变性3. 神法：基督教圣经

19、4. 人法：来自自然法，必须服从自然法人法的特点为：（1） 来自自然法（2） 以城市的公共福利为目标（3） 由市民社会的统治者颁布（4） 是支配人类行动的法则（5） 具有强制性（6） 具有易变性结语：中世纪的法律思想总体而言体现为一种神权政治法律观念，在理解这一时期的法律思想时一定要牢牢抓住这一根本点，看看这一根本特点在每一位具体的法学家的思想中是如何具体体现的，注意这些思想家在论证其思想时不同的方式，进行比较分析。同时，应注意在同的具体的历史时段内不同法学家对于神权态度的差异。引言：资产阶级革命时期其大的社会背景是资产阶级的革命，西方法律思想其主题是“人”的回归。这一时期古典自然法思想鼎盛，

20、启蒙思想家们高举革命的大旗为资产阶级革命提供了思想武器。这一时期涌现出的思想家及其法律思想对后世都产生了极其深远的影响。教学内容：第三章 资产阶级革命时期西方法律思想第1节 资产阶级革命时期时代背景与法律思想的特点一、时代背景经济：资本主义经济的发展 政治：尼德兰、英国、美国、法国资产阶级革命与资产阶级政权的相继确立 思想文化：文艺复兴的基础人的回归 需要一种怎样的法学理论作为支撑？作为革命的武器？ 二、法律思想的特点古典自然法的时代 （一）古典自然法学派（Classical Natural Law） “古典自然法学派”是整个近代资产阶级革命时期各种自然法哲学的总称。其共同特点是从自然法理论的

21、角度论证资产阶级革命的必要性及其结果的形式。正是由于这一共同特点，形成了西方法哲学史上第一个具有较完整意义的流派。其特点体现为： 1. 理性主义2个人主义3. 激进主义4. 分权主义5. 社会契约论（二）古典自然法学说的发展三阶段第一阶段是文艺复兴和宗教改革后发生的从中世纪神学和封建主义中解放出来的过程。代表人物是格老秀斯、斯宾诺莎等人。第二阶段大约始于英国的清教改革。洛克和法国的孟德斯鸠是这一时期的代表性观点。他们试图用分权的方法来保护个人的自然权利，反对政府对个人权利的非法侵犯。第三阶段是强烈地主张人民的主权和民主，自然法取决于人民的公意和大多数人的决定。这一时期的代表人物是法国的卢梭。第

22、三阶段的自然法理论在美国则占优势。 第二节 这一时期法律思想中的焦点问题第三节 代表人物及其主要思想注：这两节的内容将合并讲授，在具体人物思想中提炼焦点问题。一、胡果格老秀斯 (Hugo Grotius l5831645)的法律思想（一）格老秀斯的自然法思想“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们的理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为”。 1.自然的特征：自然法凌驾于认定法之上，永恒不变，所体现的正义和公正的原则是普遍适用的；自然法以人的理性为基础。 2.自然法的原则：不得触犯他人财产；把不属于自己的东西和由此产生的收益归还原主；应当赔偿由于自己的过错而引

23、起的损失；应履行自己的诺言，执行和遵守契约；违法犯罪应当受到处罚。 （二）格老秀斯的国际法理论格老秀斯是国际法理论奠基人，他真正将国际法作为一门独立学科进行系统的理论阐述。 1.国际法含义国际法是“支配国与国相互交际的法律”，是维护各个国家的共同利益的法律，目的在于保障国际社会的集体安全。2主权观他反对人民主权，主张君主主权。国际法存在的前提是国家主权，即国家的最高统治权，主权者行为不受别人意志或法律支配的权力，源于社会契约，但订约后就应绝对服从主权者。3.战争与和平法中的观点 （1） 战争期间仍存在国际法，各国应遵守国际法和国际惯例； （2）正义战争与非正义战争：凡为防护身体和财产的为正义战

24、争 （3）战争期间应遵守的国际法原则：宣战原则、人道主义原则、公海自由通行原则、保护交战双方外交代表安全原则。二、斯宾诺莎（Benedict De Spinoza 1632-1677）的法律思想斯宾诺莎是近代理性主义自然法奠基人之一，在批判圣经的基础上，用一种世俗的崭新的法律世界观论证自然法以及国家和法律的起源。 （一）自然法与功利角度的国家法律起源 在市民社会和国家产生之前，人类生活在自然状态之下，受自然法的支配，而非宗教和律法，人与动物一样享受天赋的自然权利，即自我保存的规律，造成混乱和争斗，为了获取安全与幸福，订立契约制定法律以自我保存。 建立社会与国家出于人类的趋利避害，那么如果在社会

25、状态下违背了原始契约的利多害少，就没有必要遵守原始契约。 封建统治者不为人们谋福利，人们毁约能带来更大利益，那么就有理由废除旧约而订立新约，由此推翻封建统治建立资产阶级国家便得到了理论证明和支持。 三、托马斯霍布斯（Thomas Hobbes）的法律思想霍布斯在利维坦中将国家看成是一个人造物，并非是自然形成。所谓利维坦是圣经中威力无比的海兽，霍布斯以利维坦比喻他想象中的国家。在利维坦这本书中，霍布斯讨论了国家是怎样可以由人组建起来，统治者的正当权力是什么，怎样保存这样的国家等问题。（一）国家的起源自然状态：一种狼与狼般恐怖的战争状态，结果是文明的毁灭。自然法：避免战争状态的必然的准则第一自然法

26、：寻求和平、信守和平； 第二自然法：并利用一切可能的办法来保卫我们自己。国家的产生：通过社会契约结束战争状态 “如果要建立一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力那就只有一条路：把大家所有的权力和力量托付给某一个人或一个通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体这就是伟大的利维坦的诞生”。因此国家是在人们转让权利、订立契约基础上产生的，目的在于对外抗御外敌，对内谋求和平。（二）君主主权论：主权者的无限权力，君主专制主权论 既然国家是人们订立契约而产生，人们将自然权利毫无保留让与主权者；既然要保障人们的生命，主权者的权力应无限。主权者依契约而生，立约方不能随意废除契约，更不能废除主

27、权。主权者权力是契约授予的，但主权者不是立约方，不存在违约问题，主权者不可被推翻。四、约翰洛克（Jhon Locke）的法律思想洛克是自由主义奠基人，洛克生活的时代正是英国资产阶级革命风起云涌的时期，洛克的政治法律学说为这场资产阶级革命提供了理论依据和指导。罗素评价他是“一切革命中最温和又最成功的1688年英国革命的倡导者。” 破除封建专制主义在人们思想中的影响，提出了新的建构政府的学说，即通过社会契约建立有限政府，政府目的是保护人民的权利。洛克的学说影响了英国和美国等资本主义国家的政治制度。 （一）自然状态论、自然法、天赋人权论 1.洛克说所的自然状态是一种平等的和自由的状态。2.理性就是自

28、然法，教导人类：既然人们都是独立和平等的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。在自然状态下，每个人都有执行自然法的权利。3.天赋人权的内容自然权利，具体包括生命权、健康权、财产权、自由权。 （二）洛克的社会契约、国家起源自然法状态的三个缺陷决定了政治社会、国家的必要性。国家起源于人们的契约，即政治社会起源于自愿结合和人们自由地选择他们的统治者和政府形式的相互协议。其特点：1.洛克强调的人们契约建国放弃的只是单独执行自然法、单独处罚违反自然法者的权利，而其他权利特别是财产权是不能放弃的；2.订立契约指权利转让给整个社会，而非一人或一部分人组成的议会；3.君主、国王也是契约参与者，也应受

29、制于契约；4.如君主违反自然法、侵犯天赋权利，人们有权利用包括武力推翻他。 （三）洛克的有限政府洛克限制政府的方式1.以自然法、自然权利的思想去启蒙群众，并约束政府；2.立法机关或最高权力机关不能以临时的专断的命令来进行统治，必须以颁布过的经常有效的法律来进行统治；3.政府在未经人民自己或其代表同意的情况下，决不应该对人民的财产课税；4.分权制衡：立法权主导，执行与对外权实际集中于国王，实际是两权分立。 （四）洛克论自由1. 在自然状态下，服从理性的自然法才是自由的，而在组成了社会之后，服从立法机关的法律才是自由的。2. “法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接

30、受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。” 3. 洛克将自由作为法律的核心价值，这正是他的自由主义法律观的体现。 五、孟德斯鸠（Montesquieu 1689-1755）的法律思想 孟德斯鸠是法国著名启蒙思想家，欧美（美国）政治体制奠基者，古典自然法学主要代表之一。孟德斯鸠的主要成就体现在：第一，法学方法论：法学的比较方法、历史方法；第二，一般法、自然法、人为法的界分；第三，论法的精神；第四，论自由与法律；第五，三权分立与制衡。（一）论法的精神中的“精神”孟德斯鸠的研究重心在人为法国际法、政治法和民法

31、，对人为法的研究重心在于法的精神。何谓法的“精神”？1.法律应该同已经建立或将要建立的政体的性质和原则有关系；2.法律应该与国家自然状态有关系：气候、地理位置、格局、土 壤，人们的生活方式；3.法律应该同政制所能容忍的自由有关系；4.法律与法律之间的关系：渊源、立法者目的、秩序。以上这些关系综合起来就构成所谓“法的精神”。（二）自由与法律自由可分为哲学上的自由和政治上的自由。1.同公民相联系的自由:在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。2.同政制相联系的自由:要想保障自由，从国家政治角度必须限制政府权力，防治权力滥用和权力腐败。 “一切有权

32、力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（三）三权分立与制衡:孟德斯鸠认为君主立宪政体是最好的政体，因为它的直接目的是政治自由，而实现政治自由就必须实行三权分立。1.权力分立:（1）立法权：人们集体享有，议会机关行使 ;（2）执法权：执行权，君主，不能违背法律;（3）司法权：法院和陪审官2.权力制衡:（1）行政要服从法律，但君主可以行使对立法的否决权；（2）立法不能干涉行政，但同时可以审查、监督君主对法律的执行，议会享有执行权；（3）司法必须以立法委根据，但在一定条件下可行使对立法的审

33、查权。孟德斯鸠的三权分立理论，作为典型的资产阶级宪政理论，对西方政治体制特别是美国政体产生了重要影响。 六、卢梭（J. J. Rousseau）的法律思想卢梭（1712-1778）是18世纪启蒙运动的最卓越的代表之一，法国大革命的先驱，主要著作为论人类不平等的起源和基础、社会契约论。卢梭政治法律思想的主要目的是建立资产阶级民主共和国，实现人类自由，改变不平等的制度下被社会败坏了的人性。卢梭庞大的思想体系: 社会契约论思想的基石 自由平等轮追求的目标 人民主权论理论成就的最高表现 法治论思想体系的归结点（一）自由平等与社会契约论社会契约论的中心思想是论证在社会状态下，人们如何通过社会契约来保证自

34、由和平等。1.自然状态：“人类自由平等的黄金时代”，低级无差别平等；2.私有制与不平等的产生与加剧：第一阶段：法律和私有财产权的设定；第二阶段：官职的设置；第三阶段：合法的权力变成专制的权力；3. 新的平等 :“寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个和全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由，这就是社会契约所要解决的根本问题。”4.订立社会契约的主要目的是为了实现自由:“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”社会契约的条款可归结为“每个结合者及其自身的

35、一切权利全部都转让给整个集体”。 卢梭认为订立这样的社会契约的结果是：“产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约人的个人；组成共同体的成员数目就等于大会中所有的票数，而共同体就以这同一行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。” 在这种共同体中，公民既是自由的，又是道德的。（二）法律与人民主权 在卢梭的共同体中，主权为人民集体地拥有，个人和主权者的关系：个人要服从主权者，而主权者不受任何约束。1.公意、众意和个别意志的区别： 卢梭认为公意只着眼于公共利益，而众意则着眼于私人利益，众意只是个别人意志的总和。他认为如果除掉个别意志中正负相抵消的部分，剩下来的就是公意。 “主权

36、不外是公意的运用”2.主权的原则:（1）主权不可转让，主权不可分割； （2）主权不可代表，主权是绝 对的权力等。 七、美国法学家的法律思想（一）概述:1.历史背景：美国的独立战争;2.主要问题：独立、建国方略、政治法律结构;3.这一时期美国主要法律思想家及其主要观点:（1）杰弗逊：天赋人权观、人民主权论、法律思想;（2）潘恩：天赋人权论、宪法思想、法治思想;（3）汉密尔顿：联邦主义理论、分权与制衡（二）杰弗逊的天赋人权观、人民主权论、法律思想1.将天赋人权正式写入独立宣言:“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和

37、追求幸福的权利，为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。这新的政府，必须是建立在这样的原则的基础上，并且是按照这样的方式来组织它的权力机关，庶几就人民看来那是最能够促进他们的安全和幸福的。”2.如何理解杰弗逊的这段话天赋人权与人民主权论（1）人人生而具有天赋不可剥夺的权利，包括（2）为了保障权利的实现，人民成立政府，政府权力来自人民的委托；（3）“政府的正当权利，则系得自被统治者的同意。”（4） 若政府滥用这些权力，则人民有权收回委托给政府的权利，废除

38、它并成立新政府。3.法律思想:（1）立法权属于全体人民;（2）法律必须根据形势的需要进行 修改;（3）法律必须得到严格遵守（二）托马斯潘恩（Thomas Paine）的思想1.天赋人权论:“人权平等的光辉神圣原则（因为它是从造物主那里得来的）不但同活着的人有关，而且同时代相继的人有关。根据每个人生下来在权利方面就和他同时代人平等的同样原则，每一代人同它前代的人在权利上都是平等的。”（潘恩的天赋人权论有什么特点？）2.社会契约论:“一切管理国家的权力必定有个开端。一切授予的权力都是委托，一切攫取的权力都是篡权。”“政府不是任何人或任何一群人为了谋利就有权利去开设或经营的店铺，而完全是一种信托，人

39、们给它这种信托，也可以随时收回。政府本身并不拥有权利，只负有义务。” （三）潘恩的宪法思想和法治思想1.宪法思想(1)宪法不是政府的决议，而是建立其政府的人们的决议；(2)宪法内容包括凡与文官政府全部组织有关的一切以及它据以行使职权和受约束的种种原则；(3)政府与宪法：政府权力由宪法规定，政府要保障宪法实施；(4)宪法的制定权和修改权在于人民。2.法治思想：a.主张宪制，通过宪法限制政府权力；b强调法律的作用， “在自由国家中法律应是国王”；c分权思想：立法权和执法权（包括司法）的分立；d政府和人民都必须严格遵守法律。（四）亚历山大汉密尔顿（Alexander Hamiltan）的法律思想1.

40、联邦主义理论中央与地方权限的分配:邦联vs.联邦“四肢支配大脑”or“大脑支配四肢”理由 ：对外保障国家安全；防止国内纷争与叛乱；提高政府工作效率；利于经济发展。内容：将中央与地方权限划分写进宪法，联邦政府主导下的各州的相对独立和分权。2.分权与制衡：三权分立:立法权：参、众两院组成的议会 行政权：中央集权，赋予总统广泛的权力 司法权：司法独立，极力扩大司法权结语：1.请提炼这一时期西方法律思想中的核心问题；2.试比较洛克与霍布斯的社会契约论。3.试比较洛克与孟德斯鸠的分权理论。引言：工业革命之后，西方社会步入真正的现代社会。在这个时期，近代的古典自然法开始衰落，体现个人主义的法律思想成为这个

41、时期的主旋律。边沁的功利主义，奥斯丁的实证主义，密尔的自由主义都是工业革命的产儿，比较而言，德国的法律理论相对落后，萨维尼的理论毕竟带有浓厚的复古主义倾向。但是不管是激进的严格的理论，还是保守的德国的理论，都开辟了法理学的新时代，法学作为一门独立的学科，正是在这个时代产生的。教学内容：第四章 自由资本主义时期西方法律思想第一节 这一时期西方法律思想概述工业革命的结果导致了经济制度和社会制度的彻底变化，同时也决定了政治法律思想上的变化，西方法律思想史从这个时候发生了革命性的变化，实证主义、功利主义和自由主义等称为这个时代典型的理论。一、功利主义法学功利主义的创始人是边沁，他反对国家起源于社会契约

42、说，认为所谓的社会契约“只存在于立法者的幻想之中”。他认为国家产生于人们服从的习惯，法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令，法律乃是为谋社会福利而设置的，符合最大多数人的最大幸福。密尔也是一个功利主义者，他对功利主义法学也做出了重要贡献。二、自由主义法学 自由主义与国家主义相对，指在国家与个人关系上，个人高于国家，国家的目的就在于保护个人的生命、自由和财产。比较早提出自由主义观念的学者是洛克，但是真正形成自由主义体系的是约翰密尔。密尔对边沁的功利主义做出了修正和发展，其功利主义被称为新功利主义。三、分析法学“分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，

43、采取一种分析的方法，总结出法律制度的一般概念、范畴和原则，是“一般法理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（伦理学）和法理学，将法理学的范围严格限定在一个国家的实在法。四、历史法学作为一个学派，历史法学在19世纪处于极盛的时期，而到了20世纪，这种法学的研究方法基本上融进了其他法学流派。法律的历史解释，泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律科学，但真正形成一个流派，一种有影响力的方法则是在19世纪。在内容上一般区分德国的历史法学和英国的历史法学；在德国的历史法学中，又可以分为强调罗马历史的萨维尼和强调日耳曼历史的艾希霍恩，英国的历史法学有梅因、波洛克和梅特兰。第二节 英国边沁、奥斯丁和梅

44、因的法律思想一、 边沁的法律思想（一） 边沁的功利主义边沁认为人类的基本规律主要是“避苦求乐”，即功利主义原则。应当根据行为本身所引起的苦于乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。功利就是一种外物给当事者求福避祸的那种特性。如果当事者是一个特定的人，那么功利原理就是用来增进他的幸福的；如果该当事人是一个社会，那么功利原理就是关注社会的幸福的。边沁认为，政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福，大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。（二）边沁对实证主义法学的贡献1.“是”与“应当”分离的法学研究方法在法学研究方法论方面，边沁极力主张把实际的法和应当的法分离。边沁之所以主张这种分离论，乃是因为：第一，

45、法制改革要求这种分离。边沁是一位积极呼吁改革英国法律制度的法学家。他从律师工作的亲身经验中感到，英国的普通法和衡平法陈旧、零乱、反常、专横悖理。他决心改变这种情况。为了改革，就必须在改革之前阐明法的性质和结构，而这要求把实际的法和应当的法分离，即把法和道德分离。第二，为了避免混淆法和道德以及由这种混淆而产生的危害。边沁认为，在没有宪法和法律规定的情况下，很容易出现两种可能性。一是仅仅从一个规则违反道德标准这一事实，就断言这个规则不是一个法律规则，这将导致无政府状态或放纵。另一可能是，仅仅从一个规则合乎道德愿望这一事实，就认为它是一个法律规则，这将导致政治上和法律上的混乱或专横。与实际的法和应当

46、的法的分离相适应，边沁把法学分为“注释的”法学（涉及法是什么）和“评论的”法学（涉及法应当如何），并坚持要把二者分开。2.法的命令概念边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志的表达”，并明确提出了法的命令概念法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的上述思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义，它们是每一个分析实证主义法学家的根本信条和方法论原则，因而是理解实证主义法学的钮结，辨析实证主义法学和自然法学的基本标准。二、奥斯丁的法律思想奥斯丁在法理学的研究范围、法和道德的关系、法的定义或法的概念分析等方面，都有创新性、奠基性研究。他在这些方面的研究和系统的观点，比边沁有更直接、更显著的影响。在边沁的主要法理学手稿于20世纪30年代出版以前，人们一直认为奥斯丁是“英国法理学之父”。现在虽然学术界不再仅仅说奥斯丁是“英国法理学之父”，但仍然一致认为他是分析实