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1、试论我国一般行政违法行为和行政犯罪行为的界分内容摘要：随着社会的发展和行政权的扩张，行政犯罪和行政违法行为也逐渐增多。由于这两种行为在违法手段和行为方式上十分相似，因此，在理论和实务上，二者的具体界限很难把握。特别是在适用治安管理处罚法和刑法时，常出现交叉竞合的现象。我们应当联系法的价值和我国国情，对两种行为进行合理的界分。关键词：行政犯罪；行政违法行为；自然犯；法定犯；界分；行政犯罪是指违反行政法律关系，而为刑法规定为犯罪的行为。我国刑法分则中，在第三章、第六章和第九章中，集中规定了大量的行政犯罪行为。行政违法行为，是指违反行政法律关系，而为行政法规所处罚的行为。在我国，行政违法行为由多部行
2、政法规所规制，如治安管理处罚法枪支管理法消防法律师法等等。我国的行政违法行为种类繁多，公民违反行政法律法规的行为、公务员违反内部行政规则的违规行为和行政机关的违法行政行为都属于行政违法行为。因此，在行文之前，有必要对本文中所要指向的行政违法行为进行廓清。本文所称的行政违法行为是排除了违反内部行政规则的行为的。行政犯罪和行政违法行为是两种不同性质的行为，对二者进行合理的界分很有必要。一、行政犯罪和行政违法行为界定的问题的源起罗马法所谓“mala in se”与“mala prohibita”的观念，认为刑事犯是属于自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为
3、一般社会正义所不容者；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对於违反行政义务者，加以处罚。这一区分范式首先经RCarofalo提出来，后经意大利犯罪学家加罗法洛在犯罪学中系统论述，并正式提出了自然犯与法定犯的概念。【意】加罗法洛著：犯罪学，耿伟等译，中国大百科全书出版社。他指出，自然犯就是对怜悯和正直这两种情感的侵害，而法定犯则是纯粹违反法律规定但并不违背基本道德的行为。再后来，这一区别范式被德国法学家费尔巴哈发展成为刑事犯与警察犯的区分，并认为刑事犯侧重于伦理秩序的侵害性，而警察犯则是对行政管理秩序的妨碍。最终，德国学者高尔德
4、修米德将警察犯替换为行政犯，正式确立了刑事犯与行政犯的区别范式。同时他认为，刑事犯是违反法的行为，行政犯是违反行政活动的行为。这种区分也是与罗马法中有关行为本质的“自体恶”和“禁止恶”的区别相一致的。至此，行政犯作为一种新的犯罪类型基本形成。行政犯学说的起源也是与社会的发展密切相关的。18世纪的德国，由于警察活动范围的扩大，产生了由行政官厅行使刑罚权的必要性，这种实际需求形成了作为警察官厅刑罚权对象的警察犯的概念，到19世纪，德国刑法基本上形成了警察刑法的概念。进入20世纪以后，各国的行政管理范围逐步扩大、行政职能不断加强，因而频频制定行政法，违反行政法的现象大量出现，遂有了以警察犯为原型的行
5、政犯与刑事犯的区别，这样行政刑法的概念就产生了。行政犯也开始与刑事犯并列起来。尽管早在20世纪80年代，中国学者就提出了行政犯罪、行政刑法的概念，并对行政犯与刑事犯进行了合理的区分，但这种理论区分并没有引起立法者的注意，无论是1979年的旧刑法中，抑或1997年的新刑法中，我们都没有对行政犯单列专章，而是受前苏联刑法学的影响，将刑法分则部分的罪名以侵害的社会关系为标准，将其分为若干大类，因而是一种行政犯与刑事犯没有区分的共生局面。因此在实务上，我国是没有行政犯与刑事犯之分的。从我国的法律规定来看，国外关于行政犯的定义类似于我国刑法中的行政犯罪行为。因此，在我国研究行政犯，可以从行政犯罪的角度来
6、研究。行政犯学说确立以后，对行政犯和行政违法行为进行合理的界分成为各国行政犯理论界争论的焦点。行政犯罪与行政违法行为存在很多的共性，它们都具有行政违法性特征（违反行政法律规范，）具有社会危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政权运作规则，它们都发生在行政管理活动中即行使行政职权或与行政职权有关的活动过程中。通常情况下，行政犯罪是以行政违法行为的存在为前提的。因此，在理论上或是实务上，对两种行为进行准确的界分存在诸多难点。而且，在具体的法律法规中，对两种行为也有看似矛盾的牵连竞合现象，给我国的法制建设带来很大问题。二、对行政犯罪和行政违法行为进行界分的重要性高铭暄认为，所谓的行政犯罪就是违反行政法律
7、，被刑法规定为犯罪的行为。由于行政犯罪和行政违法行为是两种不同性质的行为，关涉罪与非罪的界限，因而行政犯罪与行政违法行为的界分非常重要。王金贵：行政违法与犯罪的裁量基准，载于东方法学2008年第4期。从字面上理解来看，行政犯罪和行政违法行为是两种性质的行为。行政犯罪是一种犯罪行为，行政违法行为是一种一般的违法行为。犯罪的形式概念是指从犯罪的法律特征上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为是触犯刑律、具有刑事违法性应受刑罚处罚的行为；犯罪的实质概念是从犯罪的社会内容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为具有严重社会危害性的行为。行政违法行为，是指违反行政法律关系，而为行政法规所处罚
8、的行为。从形式上看，行政违法行为是指触犯行政法律、具有行政可罚性的行为。从实质上看，行政违法行为是具有轻微社会危害性的行为。对行政犯罪和行政违法行为进行合理的界分的重要性在于：（1）社会对于两种行为的评价不同。犯罪是一种社会危害性较大的行为，而且一般来说，犯罪人员所具有的主管恶性较大。因此，在社会上，人们对于犯罪行为所持的态度是坚决打击的，犯罪人员在社会上是为人所不齿的。大量的犯罪人员在回归社会之后难以找到体面的工作，可以说这种否定的社会评价是难逃其咎的。通常，行政违法行为，是一种危害性较小，主观恶性较轻的行为。这种违法的行为没有超出社会的容忍度，对于此类行为，社会是可以包容的。行政法规调整社
9、会的方方面面，是一种适用范围最广的法律。因此，行政违法行为是一种较常见的违法行为，很多时候，人们对于行政违法行为都是见怪不怪了。（2）两种行为的法律后果不同。一般来说，犯罪行为应受刑罚处罚。行政违法行为应受行政罚处罚。这两种处罚的力度是存在很大差别的。拿我国的刑法来说，主刑分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。对于十分严重的犯罪行为，最高烈度的刑罚为对于犯罪人员生命的剥夺。行政处罚种累可分为人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚。对于违法人员人身的强制，最高烈度的行政处罚为十五天的行政拘留。两者相比较，行政违法行为可能被采取的法律制裁是很轻微的。我国刑法规定，在刑罚的裁量上，对于累犯不得缓刑和假释
10、，从重处罚。因此，若被判处过刑罚，在一定期限内又犯罪的人员，在刑罚裁量上将处于很不利的地位。（3）现阶段，若刑行划分不清，对于我国的法制建设有诸多不利影响。根据我国法律，公安机关对一般犯罪行为行使立案和侦查权。而且，行政处罚权的行使机关也是公安机关。这样就可能导致多种徇私枉法现象的产生。第一、现阶段我国处于经济转型的关键阶段，全国各地以经济建设为中心，由于市场体制不健全，公司或企业违反经济行政法规的违法犯罪案件日渐增多。若公安机关将该可能判为犯罪的违法行为移交检察院提起公诉，且法院审判判决有罪后，该公司或企业在市场上势必处于不利地位，这样就会影响当地经济的发展。目前我国评定官员政绩的主要标准在
11、于该官员主政地区的经济发展状况，经济状况不好就会影响当地官员的乌纱帽。因此，当地政府的一把手可能会要求其属下的公安局长，对该违法行为给予一定的行政处罚，不再移交检察院。第二、“人情”和“关系”一直是困扰我国政府清廉建设的两大阻碍，在行政犯罪和行政违法行为界定不清楚的情况下，若公安机关人员在侦查违法犯罪行为时，对应移交检察院的行政犯罪行为徇私不移交；对不应移交检察院的行政违法行为因仇嫌而移交。针对上述三点重要性，可以说对行政犯罪和行政违法行为进行合理界分与公与私、与你与我、与国与家都有重大意义。三、德国和日本关于行政犯的主要理论和基本制度（1）德国：就行政犯罪与行政违法行为的界分，德国学者曾提出
12、不同的理论，可归纳为“质的区别说”、“量的区别说”及“质量的区别说”三类。林山田：论行政犯罪与行政违法行为，载于林山田刑事法论丛(二)，1997年版，第36页。质的区别说认为，行政犯罪与行政违法行为的区别在于质的差异，即二者质的价值差异。这种观点最早来源于罗马法的观念，认为行政犯罪是一种自体恶，而行政违法行为则为一种禁止恶。有些不法行为，尽管法律对它不加规定，但根据伦理道德的观点，依然是应加非难的行为，则此等行为即为行政犯罪。相对的，有些不法行为在伦理道德上是无关紧要的，它之所以成为禁止的不法行为，只是因为法律或行政命令的规定，则此等不法行为即为行政违法行为。德国一些学者则主张量的区别说，如贝
13、林格、迈耶、萨克斯等。他们认为，区别行政犯罪与行政违法行为并没有很大的意义，两者之区别主要在于量的差异，而不是质的差异。也即认为两者在行为的方式上，并不存有质的差异，而只是在行为的轻重程度上，具有量的差异。行政违法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或是在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责性的不法行为。质量的区别说认为，行政犯罪与行政违法行为不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。行政犯罪行为在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对的，行政违法行为在质上具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非价内容，而
14、且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。德国学说上所谓的行政犯，其中心概念在1952年该国秩序违反法制定前，指的是旧刑法第29章以下科以刑罚的违警罪。但是，1902年召开的第26界德国法学者会议，以李斯特为首的德国刑法学者就明确提出要将违警罪从刑法典中移除，并制定单独的秩序违反法加以规范。但这一主张短期内并没有被采纳。二战以后，西德于1949年颁布了经济刑法，针对应处罚的经济犯罪行为，采用刑罚与行政罚并轨的模式，分别可以刑罚与行政罚金。这就首次在德国改变了对刑事犯与行政犯统一按照刑事程序解决的弊端，实现了刑事程序与行政程序的合理分流。在1952年该国秩序违反法制定后，行政犯指的则是科以行政
15、罚的秩序违反犯。也就是说，德国学说上“行政犯”一词已从早期与刑法的纠葛状态发展到目前与刑法完全无关的状态。（2）日本：日本在明治维新以后，法治建设异军突起，1882年日本模仿法国制定了刑法典，内容亦是按照重罪、轻罪与违警罪进行划分。姜涛：行政犯与二元化犯罪模式，载于中国刑事法杂志 2010年12期。到了1908年，日本将违警罪从刑法典中抽出，另行制定了警察犯处罚令，转而由警察署执行带有刑罚性质的违警罪。此后，随着行政权的扩张，至二战以后，带有刑罚性质的行政法规数量庞大，这又促成了法学研究者对刑事犯与行政犯理论研究的重视。早期的日本学界和德国学界一致，坚持质的区别标准，认为刑事犯即自然犯，而行政
16、犯则属于法定犯，后期学者又转而坚持量的区别标准，逐渐发展成为日本的通说，并影响至今。二战以后，日本于1947年废除了警察犯处罚令，并于1948年制定了轻犯罪法，共规定了34个罪名，并把处罚手段局限于拘留（1-30日）和罚金（1000-10000日元），同时，整个适用程序仍采用刑事司法程序，由法院裁定。有此可见，日本关于行政犯罪和行政违法行为的学说以及界分方法是继承了德国行政犯学说的传统的，但是日本结合该国国情进行了不少的改动和发展，对我国法律工作者研究该问题有很好的借鉴意义。四、对我国行政犯罪行为和行政违法行为进行界分的原则和标准在行政犯罪的认定上，我国采取的是德国的“质量的区别说”，对于犯罪
17、的认定即有质的要求又有量的要求。在具体的操作中，往往要先对该行为中的所谓内部应受非难性和外部社会危害性进行全面的分析和总结，然后再进行定性。要将某行为定为行政犯罪，二因素中至少有一个程度较深。采取这种认定标准虽然可以扩大法律适用者的裁量权，以最大限度的打击行政犯罪。但是，由于这种“二元”标准天生所具有的不确定性，在实际操作中，执法者很难正确且合理的来适用之。而且容易导致一些在本文前面所提及的徇私枉法行为，不利于法治的发展。我国对于行政犯罪的认定有定量的标准，对于一些行政违法行为若达到一定的量，则可定为犯罪，由刑法所规制。若没有达到一定的量，则可定为一般行政违法行为，由行政法律规制。但是，由于立
18、法技术和法律本身的滞后性等原因，我国刑事法律和行政法律在一些法条的描述上存在重合或者相似的现象，这种现象在2005年通过的治安管理处罚法与1997年通过刑法之间在某些条文上的法条竞合表现的尤为明显。在我国行政法体系中，治安管理处罚法是行政制裁规定最为集中的，也是容易引起行政违法或是犯罪争议的领域。吴学斌：治安管理处罚法与刑法的外冲突与内在协调，载于深圳大学学报(人文社会科学版) 2009 年06期。治安管理处罚法第三章 54 个条文规定了四大类违反治安管理的行为，涉及社会治安的方方面面，其中绝大多数行为在刑法的调整范畴。我国治安管理处罚法第三章54个条文有42个条款与刑法的70个条款存在完全重
19、合、部分重合或冲突，这种状况给司法实践带来了很多问题。如治安管理处罚法第51条规定：“冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的处五日以上十日以下拘留。可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五151以下拘留或者五百元以下罚款。”刑法第279条规定：“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”治安管理处罚法第52条第1款规定，伪造、变造或者买卖国家机关(人民团体、企业、事业单位或者其他组织)的公文、证件(证明文件)、印章的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可
20、以并处五百元以下罚款。刑法第280条规定：“伪造、变造或者买卖国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”可以说上述两对法条是完全重合的，在具体适用的时候必然会导致竞合现象的出现。对于这种完全重合的法条竞合，完善立法技术是很重要的。科学合理的立法技术能有效的避免此类现象。那么，除了完善立法技术，对行政犯罪和行政违法行为进行界分该如何操作呢？笔者认为，第一步应当确定界分的原则。刑法的功能在于惩罚和教育，既对犯罪人员可以相对严酷的刑罚，对其恶行进行惩罚，同时也教育人民。行政法的功能虽然也在于惩戒和教育。但是，作为规制范围最
21、广、深度最深的法律，行政法具有其特殊的功能，即对社会秩序的修复。行政违法行为主观恶性不深，后果不严重，不必须对违法人员进行严酷的惩罚，只要对其进行轻微的惩戒，再辅以其他的行为罚，对原来受损的社会关系进行修补。相对于行政违法，犯罪行为由于主观恶性较大，有必要对犯罪人员进行刑罚处罚，且由于原来的社会秩序受到较严重破坏，对其修补已无意义。笔者认为，对行政犯罪和行政违法行为进行界分，必须要坚持的第一个原则是“惩罚和修复相结合”。其次，刑法既是一部惩罚犯罪的法典，同时也是一部保护罪犯人权的法典。我国历史上遗留下来的“重刑主义”思想较为浓厚。在以前，我国犯罪学理论认为刑法是惩罚犯罪分子，维护统治秩序的工具
22、，在司法实践中重惩罚而轻保护，这显然是不符合法治社会刑法的价值的。刑法作为一种谦抑的法律，必须在该行为没有其他法律能规制时才能启动。因此，在对行政犯罪行为和行政违法行为进行界分时，要引入保障的原则，重视对犯罪人员或者违法人员人权的保护，不能片面的扩大刑法的打击面。还有，“迟来的正义即非正义”，效率是任何法律法规所应坚持的，因此对行政犯罪和行政违法行为进行界分，还必须坚持效率的原则。因此，对行政犯罪行为和一般违法行为进行界分还要坚持“保障和效率统一”的原则。第二步确立界分的标准。治安管理处罚法消防法枪支管理法等行政法规将规制的行为分为妨害社会管理的行为、危害公共安全的行为、侵犯人身权财产权的行为
23、、扰乱公共秩序的行为和妨害社会治安行为等类别。刑法中规定的行政犯罪行为主要为破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪三大类。确定界分的标准，必须要坚持“惩罚和修复结合”和“保障和效率兼顾”原则。笔者认为：要对行政犯罪和行政违法行为进行合理界分，不能一味的采取“质量区别说”，要对行政违反的行为进行分类，对不同类的行为确立不同的标准。对于侵犯人身权和财产权这样直接的法益侵害行为，属于“自体恶”的行为，其本身就具有伦理上的非难性，因此笔者认为应该借鉴日本的“质”的标准，对于此类行为，不论其手段、情节和后果有多轻微，应直接由刑法规制，不将此类行为在行政法律中规定。若犯罪主体是法律规定的不
24、应接受刑事处罚的，可以将其交由社区矫正，严重的精神病人则应强制隔离治疗。对于本质上属于“禁止恶”行政违法行为的分类，笔者认为，应从行为的数额、对象、手段、主体、主观故意程度、后果大小、情节轻重等方面进行分析来确定。笔者将此大类的行为分为公共安全危害行为、社会管理违反行为和行政渎职行为。（1）“主观恶性标准”：公共安全危害行为即一些对公共安全产生侵害的行为，比如妨害航空器飞行安全的行为、妨害铁路运行安全的行为、妨害公共道路安全的行为等，此类行为危害性较大，可能对社会秩序产生不易修复的严重影响。对此类行为，应当借鉴日本的做法。笔者认为对于此类行为，划分行政犯罪和行政违法行为的唯一标准在“主观恶性标
25、准”，即从主观恶性上进行划分，如果行为主体在行为时主观上具有较深的故意，不管有没有造成社会秩序的破坏，应将其归于行政犯罪一类，适用刑法处罚。若该行为主体是过失的或者是主观恶性较轻，则可将其归于行政违法，处以行政罚。当然这种主观恶性大小的推断适用法律推理，从情节、手段上进行分析。（2）“量的标准”：社会管理违反行为即扰乱社会经济秩序、妨害社会管理和的行为，如扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的行为，伪造、变造、买卖公文、票证的行为，违法典当、收购的行为，通常来说，此类行为违反的是一种外在的秩序，没有从实质上对社会造成危害。而且，对于此类行为，因为带来的社会危害较小，一般重其客观、轻其主观。笔者认
26、为对于此类行为，应采取“量的标准”，即对行为的危害后果进行分析，超过一定的量则定位行政犯罪，在一定量的范围内则定位行政违法。例如，若危害经济安全的程度不深，给予其刑罚处罚明显不当，且给予刑罚处罚非但不利于修复本来的秩序，还可能对秩序造成第二次侵害，那么给予其行政法上的惩戒是适宜的。（3）“混合标准”： 行政渎职行为，即负有某种法定或约定职责的人员未能尽到职责，或在执行职责时犯了严重过失，从而违反了行政法律的行为。比如，徇私舞弊不征、少征税款，玩忽职守等等，这类行为的主体是行政机关工作人员，公权力主体的违法带来的危害性更大，“一次不公正的审判较数次不平的举动为祸尤烈，因为数次不平的举动只不过是弄
27、脏了水流，而不公正的审判则把整个水源污染了”，因此对于行政渎职的界分标准是“混合标准”即从主观上和量上进行双重考虑，如果主观恶性不深，但是造成后果较严重，必须定为犯罪；如果主观恶性较深，即使造成的危害微乎其微，也要定为犯罪；如果主观恶性较深，没有造成后果，或者主观不存在故意，但是造成了严重后果，则应对其可以行政处罚，以示惩戒。结语 对行政犯罪行为和行政违法行为进行明确的界分，要在我国现阶段法制现实的基础上操作。一方面要重视维护社会的稳定的这个效果，另一方面又要重视对公民人权的保护。总之，要在“惩罚和修复相结合”和“保障和效率统一”原则的指导下确定界分的标准。只有这样才能做到两种行为的合理界分。
28、对行政犯罪和行政违法行为进行明确的界分，具有重大的意义。不仅对于保障人权、打击不法行为从而维护社会秩序作用明显；而且能为我国建设法治国家和廉洁政府提供很好的帮助。但是，由于我国国情和法律体系的原因，对行政犯罪和行政违法行为进行合理界分仍任重道远。参考文献： 1 吴学斌：治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调，深圳大学学报(人文社会科学版) 2009 2 郑 娟：德国行政犯罪立法例刍议，东南大学法学院 2009 5月 3 李慧英：行政犯罪研究，山东工商学院学报 2003年l2月第l7卷第5期 4 李晓明：行政刑法的立论基础，法学 2005年第二期 5 黄明儒：也论行政犯的性质及其对行政刑法定位的影响现代法学2004年10月第26卷第5期 6 高铭暄 孙晓 ：论行政犯罪与行政违法行为的界分 7 马克昌：刑罚通论，武汉大学出版社1999年版 8 林山田：论刑事不法与行政不法，载林山田刑事法论丛(二)，1997年初版