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1、第九章 合同法律制度（总则）本章考情分析在最近3年的考试中，本章平均分值为10分，几乎年年有考点在案例分析题中出现，客观题也以案例型客观题为主。在复习过程中，本章是一个“承上启下”的章节，对本章考点的充分理解有利于反咀第1章、第8章的内容，也使得第10章、第13章的学习相对轻松，在本章多下一些功夫是值得的。本章近几年教材变化相对较小，2010年教材进行了一些小调整：1新增了“债务的抵充顺序”。2新增了“情势变更原则”。3对“撤销权”进行了重大调整。4对“合同的解除程序”进行了调整。2011年教材删除了两处学理性的内容：1合同法的基本原则。2担保的从属性与补充性特征。本章考点简略导图合同法的基本
2、理论 要约与承诺合同的成立 成立的时间（实际履行原则） 格式条款、免责条款 缔约过失责任 合同的生效合同的效力 效力待定的合同 约定不明时的处理 向第三人履行和由第三人履行合同的履行 中止履行、提前履行与部分履行 双务合同的履行抗辩权 合同的保全（代位权与撤销权）合同的变更与转让合同的终止（债务的抵充、合同的解除、抵销、提存等）违约责任（承担、免责事由、情势变更原则） 基本理论合同的担保 定金 保证本章考点精析【考点一】合同法基本理论（）（一）合同法的适用范围（P328）1平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围内；但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适
3、用合同法的调整。2在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中华人民共和国法律。（二）诺成合同与实践合同（P329）根据合同成立除当事人的意思表示以外，是否还要其他现实给付为标准，可以将合同分为诺成合同与实践合同：1诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同；实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。2常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同等；赠与合同、质押合同不再是实践合同。【案例1】甲将自己的笔记本电脑质押给乙，由于质押合同是诺成合同、书面合同
4、，因此甲乙的质押合同自双方在质押合同上签字盖章时成立，如果甲未将质物笔记本电脑移交给乙占有，不影响质押合同的效力，只是质权未设立。【案例2】王某和李某达成协议，由王某借给李某10万元，双方签订了书面协议，由于自然人之间的借贷合同是实践合同，该合同尚未成立，即使双方将借贷合意形成书面文件，该合同也未成立，如果王某反悔不予借款并不构成违约，只有当王某实际将款项交付给李某时该借贷合同才正式成立。（三）合同相对性（P329）【解释】合同是相对权，物权是绝对权。合同责任只约束合同当事人，依法公示的物权可以对抗善意第三人。1合同的相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生权利义务关系，当事人只能基于合
5、同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。主要体现在：（1）主体的相对性只有合同关系的当事人相互之间才能提合同上的请求，合同关系以外的第三人，不能依据合同提出请求或者提起诉讼。合同关系当事人不能向第三人提出合同上的请求及诉讼。（2）内容的相对性合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。合同当事人无权为他人设定合同上的义务。合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。（3）责任的相对性违约的当事人应对违约后果承担违约责任，违约当事人同样应当对履行辅助人的行为负责。在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债
6、权人承担违约责任。债务人只能向合同中的债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。2合同相对性的例外（1）合同的保全制度（代位权与撤销权）（2）所有权让与不破租赁（买卖不破租赁）（3）有关分包人与承包人共同对发包人承担连带责任的规定、单式联运合同中某一区段的承运人与总的承运人共同向托运人承担连带责任的规定。【例题单选题】甲将一台电脑无偿借给乙使用，期限为3个月。在借用期内，甲和丙订立了买卖该电脑的合同，但未对电脑的交付问题进行约定。下列有关该电脑交付的表述中，正确的是（ ）。（2010年）A丙有权请求甲立即交付电脑B丙有权随时请求甲交付电脑，但应当给甲必要的准备时间C丙有权请求乙立即
7、交付电脑D丙有权随时请求乙交付电脑，但应当给乙必要的准备时间【答案】B【解析】（1）买卖合同在甲丙之间成立，甲丙之间对交付电脑的问题未作出约定，根据合同相对性原理，丙无权要求第三人乙交付电脑，只能要求合同相对人甲交付电脑，排除选项CD；（2）履行期限不明确的，依照合同法有关规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（见考点七）【考点二】要约（）（P330）1要约的界定【解释】要约是希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（1）要约应当“同时”符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的
8、约束。【案例1】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，“随到随购，数量不限”，广告有效期至7月30日。该广告属于要约，原因是其同时符合要约的两个构成要件：（1）有具体的型号、价格（内容具体确定）；（2）明示“随到随购、数量不限”（一经接受即受约束的意思表示）。【案例2】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，“欲购从速，数量有限”，广告有效期至7月30日。该广告属于要约邀请，虽然其内容具体确定，但未表达出一经接受即受约束的意思表示（“欲购从速、数量有限”来了不一定买得到）。（2）要约邀请寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、
9、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请；但商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。2要约的生效时间“到达生效”要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。3要约的撤回与撤销（1）撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（2）撤销撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，但下列情形下的要约不得撤销：要约人确定了承诺期限的；以其他形式明示要约不可撤销的；受要约人有理由认为要约是不
10、可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。4要约的失效（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。【解释】如果是压根儿未生效的要约（如要约人已经撤回的要约），就谈不上失效。【考点三】承诺（）（P331）1承诺应当由受要约人向要约人作出，并在要约确定的期限内到达要约人。2承诺期限（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。（2）要约以电话、传真等方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。3承诺的生效时间到达生效承诺自通知到达要约人时
11、生效。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。4承诺的撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效之前到达要约人。【解释】承诺生效，合同成立；因此，承诺不存在撤销的问题。5承诺的迟延与迟到承诺的迟延承诺的迟到行为形态受要约人超过承诺期限发出承诺受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限法律效果除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延承诺应视为新要约除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到承诺为有效承诺6承诺内容（1）受要约人对要约的
12、内容作出实质性变更的，视为新要约。（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【考点四】合同成立（）（P332）1承诺生效时合同成立。2当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章的，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。3当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书；签订确认书时合同成立。4实际履行原则如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或者
13、当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了“主要”义务，对方“接受”的，合同仍然成立。【案例】甲、乙两公司拟签订一份书面买卖合同，甲公司签字盖章后尚未将书面合同邮寄给乙公司时，即接到乙公司按照合同约定发来的货物，甲公司经清点后将该批货物入库。本案中，虽然双方约定要采用书面形式订立合同，但是在书面合同尚未订立前，乙公司履行了主要义务（交付货物），甲公司接受（清点入库），因此合同在甲公司接受乙公司发来的货物时即成立，即使日后甲乙双方又补签了合同，也不改变合同成立的时间。【考点五】格式条款与免责条款（）（P333）1格式条款的解释（1）对格式条款的理解发生争议的，应当按照“通常理解”予以解
14、释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出“不利于提供格式条款一方”的解释。（2）格式条款与非格式条款不一致的，应当采用“非格式条款”。2格式条款提供方的说明义务（1）提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（2）提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。3格式条款无效的情形（1）格式条款具有合同法规定的合同无效的情形，如损害国家利益的格式条款、恶意串通损害第三人利益的格式条款等。（2）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。（3）格式条
15、款具有免责条款无效的情形。4合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。【考点六】缔约过失责任（）（P333）1当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。2缔约过失责任VS违约责任缔约过失责任违约责任两种责任产生的时间发生在合同成立之前产生于合同生效之后适用的范围适用于合同未成立、未生效、合同无效等情况适用于生效合同赔偿范围信赖利益损失可期待利益损失【解释】可期待利益损失要大于或者等于信赖利益的损失。【例题单选题】甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列说法中，正确的是（ ）。A乙应对甲承担缔约过失责任B丙应对甲承担缔约过失责任C丁应对甲承担缔约过失责任D乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任【答案】C【解析】（1）丁的行为属于假借订立合同，恶意进行磋商；（2）乙虽有指使丁的行为，但由于乙并未直接参与丙丁的缔约行为，不承担缔约过失责任。6