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1、浅谈我国中小房地产融资难的原因、对策及法律风险一、 中小房地产企业融资现状（一）间接融资仍是中小企业融资的主要途径目前，世界各国都力图通过直接融资和间接融资来解决中小房地产企业融资难的问题。在我国间接融资是中小房地产企业获得资金的主要渠道，间接融资主要表现为企业向各商业银行的贷款。然而，我国国有商业银行的主要服务对象为大中型企业，对中小房地产企业的贷款数量很少。大多数中小房地产企业都希望通过银行贷款来筹集企业所需资金，由于我国整体融资模式过分依赖于银行贷款，而中小房地产企业由于一些内部和外部的原因，在该模式下进行融资时，将不得不遭遇“麦克米伦缺陷”。“麦克米伦缺陷”就是台湾地区的银行对中小房地
2、产企业的放款占放款总额的29.2%，而70%以上的资金投给了大型企业，这种现象最早在麦克米伦报告中提出，因此被称为“麦克米伦缺陷”。 中小房地产企业在发展的过程中急需大量资金，而银行却将大部分资金贷给大型企业，这势必会限制中小房地产企业迅速发展，从而影响整个国民经济的发展。（二）中小房地产企业接融资的规模和比例有限与间接融资相比，直接融资的规模和比例都非常有限，各种直接融资渠道也严重不足，多数中小房地产企业并不具备直接融资权，未能发挥直接融资的真正作用。直接融资的渠道主要有债权、股权、风险投资等，由于我国尚未建成可供中小房地产企业融资的正规资本市场，对于中小房地产企业进行直接融资是相当不利的，
3、而我国沪深股市以支持国有企业发展为主线，其融资机会则偏向于国有企业。另外，按有关规定，中小房地产企业也很难满足企业的上市条件，例如：注册资本不少于5000万元，最近3年连续盈利，持有股票面值1000元以上的股东不少于1000人等等。中小企业几乎完全被拒之门外。我国企业证券发行采用“规模控制，集中管理，分级审批”的方法，中小房地产企业由于自身的条件很难满足发行证券的条件，很难通过公开发行债券的方法进行融资。另外由于证券市场门槛高，创业投资体制不健全，公司债发行的准入障碍，中小房地产企业难以通过资本市场公开筹集资金。据中国人民银行2003年8月的调查显示，我国中小企业融资供应的98.7%来自银行贷
4、款，即直接融资仅占1.3%。（三）中小房地产企业固定资产贷款较少，而流动资金贷款期限缩短在现行的银行授权授信的制度下，与中小房地产企业直接发生核贷关系的基层银行机构授权很小，大部分没有固定资产贷款投放权，而只有规模不大的流动资金贷款权。例如温州市2000年上半年存贷款总量中，中期流动资金贷款和中长期贷款与企业、居民定期存款之比是34：100，而短期资金贷款与企业、居民活期存款之比是132：100，信贷资金期限普遍较短。上半年中期流动资金贷款仅增加0.99亿元，比上年同期少增0.33亿元。乐清市上半年新增短期贷款4.79亿元，占贷款总增量的91.4%，比上年同期增加3.6个百分点。在短期贷款中，
5、绝大部分为3-6个月的贷款。（四）中小房地产企业信贷活动“两极分化”明显随着市场竞争机制的成熟，中小房地产企业的经济效益出现明显的两极分化。产品有销路、企业有效益、资信质量高的优质中小房地产企业越来越成为各个金融机构争夺的对象。各金融机构纷纷实行客户经理制度和“黄金客户”制度，建立绿色通道，加大对优质中小房地产企业的授信额度，改善对优质中小企业的金融服务，这部分企业的贷款需求能够得到及时足额的满足，甚至各家银行纷纷压低利率竞相争贷。而对一些不十分好的中小房地产企业，由于银行方面尚缺乏识别能力，往往受到冷落。至于那些比较小的房地产企业，即使他们对银行提出贷款申请，也会因不符合贷款条件而无法获得贷
6、款。二、 中小房地产企业融资难的原因（一）中小房地产企业自身素质是融资难的根本原因我国中小房地产企业属于以民营经济为主体的多元化经济结构，改革开放以来，虽然有长足的发展，但与国有大企业相比，产业进入时间晚，一直是作为国有经济的补充部分，其本身仍有许多不利于融资的因素，具体表现为：1、中小房地产企业的经营风险相对高。一般而言，中小房地产企业的平均寿命只有67年，而大型企业平均寿命大约有4050年，这说明，中小房地产企业由于规模小，资金实力弱，管理不够科学，致使其抗风险能力较差，有较高的倒闭或歇业比率。我国中小房地产企业资本和产出规模一般比较小，对市场影响力很有限，只能是市场变化的被动适应者。而一
7、些大企业利用自身经济优势，低价销售，排挤中小房地产企业的市场份额，中小房地产企业势单力薄，缺乏与大企业竞争的物质基础，极易成为不正当竞争的牺牲品；中小房地产企业获取市场信息的能力较弱，使经营决策缺乏信息基础，很难立足信息社会；多数中小企业研究开发投入能力有限，创新能力受到制约。这一切导致了中小房地产企业较高的经营风险，因此这是中小企业融资难的一个重要因素。2、中小房地产企业资本金的缺乏是造成中小企业融资难的一个重要原因。中小房地产企业与大型企业相比具有初始资本投入不足的特征。而中小房地产企业资本金的匮乏，从两个大的方面大大限制了中小企业的高效、便利融资过程。首先，企业资本金的匮乏，使得企业资金
8、流动链条“断裂”或者“脆弱”从而对一些企业的经营活动产生影响，无法根据自己的意愿组织生产。因为一个债台高筑企业极度缺乏流动资金和发展投资资金，从而导致中小房地产企业无法从事正常的生产经营和投资活动；无力通过企业的盈利能力改变企业资信以获得外部信用。换句话说，资本金匮乏容易导致经营绩效差，经营绩效差容易导致融资信用差，融资信用差导致资金匮乏，这是一个恶性的循环过程。这样，企业的盈利能力必然遇到了阻力，那么它的融资能力也必然受到限制。其次，资本金的匮乏，使得中小房地产企业自有经营盈利的能力减少，无法成为金融机构的优质客户，其融资能力因而受到限制。我国中小企业从无到有、从小到大、从弱到强，企业发展主
9、要依靠自身积累、内源融资，从而极大地制约了企业的快速发展和做强做大。据国际金融公司研究资料，业主资本和内部留存收益分别占我国私营企业资金来源的30%和26%，公司债券和外部股权融资不足1。3、企业财务制度不健全、财务核算水分较大、资信状况不佳、难以取得贷款支持。据调查，我国中小房地产企业50%以上的财务管理不健全，内部管理不规范，特别是在财务核算方面随意性较大，普遍存在财务核算不真实问题，许多中小房地产企业缺乏足够的经财务审计部门承认的财务报表和良好的连续经营记录。一些中小企业经常“弄虚作假”，有意隐瞒真实资产负债和经营情况。而一些大企业，特别是上市公司的经营状况、财务信息以及其他信息的公开化
10、程度远高于中小房地产企业，而且信息的真实程度也要高于中小房地产企业。目前，我国中小房地产企业的资产负债率平均在70%左右，如果严格执行现行贷款标准，按我国目前企业资产信用，银行贷款可能有一大半放不出去。我国的一些中小房地产企业主观上不讲信用，资信程度差，极大地制约着其还本付息功能的正常发挥，因而成为中小企业融资难的原因的一方面。另据有关调查，我国中小房地产企业60%以上信用等级是3B或3B以下，而为了规避风险，银行新增贷款的80%集中在3A和2A类企业。2003年，我国主要商业银行对中小房地产企业贷款的不良率为32.11%，比平均不良率高出15.7个百分点。在此情况下，贷款质量差严重影响了银行
11、贷款的积极性。4、中小房地产企业信用意识淡薄，存在企业群体信用缺失现象，严重加剧了中小房地产企业贷款难度。一些中小房地产企业经营出现困难后，不是在改变产品结构、加强经营管理、开辟市场上下工夫，而是想方设法拖欠贷款利息，这不仅给金融机构信贷安全造成很大的威胁，而且极大的降低了中小房地产企业的信誉度，加剧了中小房地产企业的贷款难度。5、中小房地产企业缺乏可用于担保抵押的财产。根据商业银行法规定，银行发放贷款，贷款企业应提供担保、抵押，但由于目前企业风险意识增强，相互之间不愿意担保而形成担保难。而中小房地产企业资产负债率一般都较高，大部分资产都已抵押，导致申请新贷款抵押物不足。（二）中小房地产企业外
12、部原因是融资难的直接原因在我国，中小房地产企业发行企业债券和股票上市直接融资受到国家的严格控制，而占垄断地位的国有商业银行主要为国有大中型企业服务，中小房地产企业很难得到银行的间接融资支持，融资渠道十分狭窄，基本靠内部融资，面临的资金矛盾非常突出。资金紧张，融资渠道狭窄成为制约中小企业发展的重要因素。1、国有商业银行的贷款一直针对国有大中型企业。一是因为在我国现行的金融体制中处于垄断地位的工、农、中、建四大国有商业银行，长期以来一直是为国有经济服务的，双方形成了兴衰与共的牢固关系。二是因为对大中型企业贷款的资金规模大，操作简单，交易成本低，而且还款有保证，收益也比较高。这与银行对中小房地产企业
13、特别是民营企业的贷款特点正好相反。中小房地产企业所需贷款一般单笔数量不大，就使得银行对中小房地产企业放款的单位管理费用高于对大企业的相应费用，处于盈利性原则的考虑，银行就更加不愿意对中小房地产企业贷款。2、国有商业银行内部运行机制缺陷，造成中小房地产企业融资难。国有商业银行内部运行机制存在严重障碍，大大妨碍了其对中小房地产企业贷款的规模。一是在经营指导思想上对中小房地产企业存有歧视。近年来，为深化金融体制改革，落实“抓大放小”政策，中央提出国有商业银行的服务重点是大中城市，服务对象是大中型企业。国有商业银行按照政府要求，注重加强了对大企业和重点行业的服务，留给中小房地产企业的资金余地较小，企业
14、规模大小和所有制的不同造成企业之间资金严重不平衡。二是授权、授信控制过死，考核机制不健全，限制了基层行对中小房地产企业贷款的积极性。中小房地产企业主要分布与市县，但目前各国有商业银行普遍存在对下级行，特别是县支行授权过小或无权贷款的问题，可供基层行调剂的贷款余地太小；许多银行为了防范信贷风险，在贷款责任的考核上重收轻贷，导致基层行普遍存在“贷多不如贷少、贷不如不贷”的心理。今年来，商业银行为了提高经济效益和信贷资产质量，普遍实行了授权授信制度，强化了各单位一级法人的地位，上收或部分上收各基层行的信贷权，部分县、市行已经没有多大的贷款权力，客观上更增加了中小房地产企业依靠商业银行解决资金问题的难
15、度，贷款条件更加严格，责任更加明确，环节更加复杂。3、中小房地产企业直接融资渠道狭窄，加大了其融资难度。一是从债权融资的角度来看，我国目前实行“规模控制、集中管理、分级审批”的管理办法。由于受发行规模的严格控制，特别是对中小房地产企业不利的额度要求，极大地压缩了中小房地产企业通过发行债券来融资的空间。同时债券发行办法规定，发行企业债券的股份有限公司的净资产不得低于3000万元，有限责任公司的净资产不得低于6000万元，而且还要有实力雄厚信用良好的单位担保，这一系列条件限制了中小房地产企业的债券市场行为。二是就股权融资来说，由于我国资本市场还处于起步阶段，企业发行股票上市融资有着十分严格的限制条
16、件，现有的主板市场主要面向国有企业和大型企业，中小房地产企业很难符合主板市场上市的要求及条件；而创业板市场是以为中小房地产企业提供直接融资服务为目标。但由于我国资本市场起步较晚，特定的历史条件又造成了股票不能全流通。同股不能同权等诸多病症，直接导致了主板市场的高风险和不规范，因此解决解决历史遗留问题，规范和完善主板市场就必然成为我国资本市场目前的主要任务。同时为了避免将主板市场中存在的问题带进创业板市场，防止创业板市场对主板市场在资金股价及其他方面造成重大冲击，致使创业板市场不能如期推出，也严重阻碍了中小企业通过资本市场进行股权融资。4、我国信用担保机构发展缓慢。从国际经验看，有效运行的信用担
17、保体系具有保证企业融资顺利、保证债权人实现债权、分散和转移信用风险、引导信贷资金投放等功能。由于目前中小房地产企业要通过间接融资来弥补资金缺口，银行为了保证信贷资金的安全性，一般要求贷款单位提供连带担保和财产抵押。据调查，中小房地产企业因无法落实担保而被拒贷的比例很高，再加上32.3%因不能落实抵押而发生的拒贷，总拒贷额达到56.1%。但目前面向中小房地产企业信用担保业务发展滞后，难以满足企业需要。而建立信用担保体系是我国目前为解决中小房地产企业融资难问题所进行的一项最实际也是最重要的工作。目前，我国大部分地区中小房地产企业信用担保体系的发育程度比较低，表现在：近两年成立的中小企业信用担保公司
18、资本金规模小、政府扶持力度弱、与银行及企业沟通不够，以及担保收费过高等问题严重，从而导致中小房地产企业的业务开展非常缓慢，公司运作步履维艰。据统计，到1999年8月，全世界已有48%的国家和地区建立了中小企业信用担保体系，美国小企业管理局向20万小企业提供担保，担保金额为360亿美元；日本信用保证协会每年提供的担保占日本中小企业贷款总额的7.5%。到2001年底，我国各类从事担保业务的机构约1000家，其中专门针对中小企业的担保机构有400家，募集的各类担保资金150亿元，显然，我国的信用担保体系仍然相当的落后，解决中小房地产企业融资难的对策(一)政府应从财政和税收上照扶持我国中小房地产企业1
19、、加快中小企业的立法工作，依法保障中小企业融资渠道。建立中小企业融资支持体系，必须提供一个良好的法律环境。世界上许多发达国家和地区的立法机关，都通过制定一系列配套的关于中小企业的法律体系，来确保中小企业融资的顺利进行。我国于2002年出台的中小企业促进法，从立法上规定了中小企业在资金融通、税收征管、创业、市场开拓、社会服务等方面，为中小企业的发展提供了一定的法律保障。但相比之下还远不完善，其相关的、需要政府具体支持办法没有确定，实施的具体细则还有待规定。2、从财政与税收上对从财政和税收上进行照顾的发展予以支持。我国应该借鉴发达国家成熟的经验，在目前实行财政预算分级管理体制下，国家和省、市、县在
20、制定财政预算、安排财政支出时，可按一定比例提取中小企业专项基金。在我国当前财政资金比较紧张的情况下，财政专项基金的用途主要应为中小企业的新产品开发、新技术的应用提供贷款贴息的担保。在税收上也可借鉴日本的经验，适当降低中小企业的税率。 (二)努力提高中中小房地产企业自身素质，重塑机制、规范管理、提高信誉 1、建立自律体系，提高信用水平，建立中小房地产企业自我发展、自我完善、自我提高的自律机制。按照现代企业运作要求，完善各种管理制度，破除许多中小房地产企业“家族式” 管理模式；尽快提高企业管理者和员工素质，调整自身知识结构，满足现代经营管理需要；制定正确的经营战略，积极发展高科技产业，培育名牌产品
21、、特色产品，不断增强市场竞争能力；注重内部建设和管理，健全规范的财务制度，保证信息披露的真实，创造良好的贷款条件，提高自身信用水平，争取更多的融资机会。2、建立健全中小房地产企业财务、会计制度，建立完善的会计报表体系，不做假账，提高企业财务状况的透明度和会计报表的可信度。中小房地产企业要根据企业生产经营的实际需要筹资，防止盲目性；根据企业的具体情况确定企业的最佳资本结构，控制财务风险，资产负债率要控制在50%范围内；科学预测企业投资活动及正常生产经营活动的资金需要量，及时筹措资金；严明企业财务纪律，积极清偿银行债务和拖欠其他企业的款项，建立企业信用档案，使企业本身成为一个诚实、守信的客户，以赢
22、得人们的信任，从而在融资时获得有利的地位。3、遵循诚信原则，构筑良好的银企关系。诚实信用是一切市场主体发展壮大的必要条件。有些中小房地产企业没有长远眼光，为了减少债务负担，不还贷款本息，逃债、废债，严重损害了企业的信誉，破坏了银企关系，这就难以得到银行长期资金支持，最终使企业受害。为此，中小房地产企业必须严格遵循城市信用原则，切实履行借款合同，保持良好的信用，建立良好的银企关系，为企业融资创造条件。（三）拓宽间接融资的渠道，完善间接融资服务体系1、加快建设我国的信用担保体系。从世界各国中小房地产企业发展经验来看，要缓解融资难、担保难的问题，当务之急就是建立中小房地产企业信用担保机构，从组织形式
23、上保证信用辅助制度的落实和信用担保金的建立。在我国，为中小企业提供融资担保的活动自90年代以来已经陆续出现。从1998年10月全国信用担保机构试点起步至今，户数增长很快，年均增长125%，如此迅猛的发展势头反映出各级政府对改善中小企业融资环境的高度重视。也反映出广大中小企业对担保市场的迫切需要。但是据国家发改委对中小企业发展较好，信用担保机构较多的省份进行调查显示，中小房地产企业因无法落实担保而被拒贷的比例为23.8%，再加上32.3%因不能落实抵押而被拒贷的，拒贷率高达56.1%。这说明目前加快建设我国中小房地产企业融资担保体系，提高中小房地产企业的信用担保能力成了当务之急。2、国有商业银行
24、要改革经营体制，在中小房地产企业融资中发挥应有的作用。由于银行业的特殊性质，目前中小房地产企业融资还必须依赖国有商业银行。我国商业银行现行的是纵向体制，它在吸收存款时，将分散的、市县乡村居民的储蓄通过基层网点，吸收入体系之中，存款流基本上是从农村向城市集中，从城镇和小城市向大中城市集中，由基层行向总行集中；而贷款流向则主要是大城市、大企业和富裕地区。这种资金流向如果不进行体制性的政策调整，即使再多的总量性货币政策出台，中小房地产企业也仍然贷不到款。因此，各国有商业银行要在总行已设立中小企业信贷部的基础上，一级分行和二级分行也要尽快设置专门的中小企业信贷机构，改善对本地区中小房地产企业的金融服务
25、。各国有商业银行要在年度计划总盘子中确定一个适当的比例，专门用于扶持中小房地产企业，并授予基层行小额信贷决定权，以确保计划真正落到实处。同时，各国有商业银行总行要对一级分行和二级分行扶持中小房地产企业的情况进行定期检查，并将中小房地产企业贷款发放率作为考核其效绩的一个重要方面。（四）积极进行直接融资方式创新，完善资本市场体系1、对中小房地产企业进行股份制改造。股份制的一项重要功能就是集资融资，也就是具有通过获得外部所有权的融资，将消费基金转化为生产基金，短期资金转化为长期投资的功能，而且通过股份制筹集资金的速度、效率也比较快。此外，中小房地产企业的股份制改造还可以明晰产权，增强企业职工的凝聚力
26、，提高企业的知名度，建立起高效的现代企业制度。2、发展风险投资事业，促进企业成长。中小房地产企业在运营方式、资产结构、现金流量等方面又与传统产业的的企业有很大的不同。风险投资所具有的高风险，高回报，对中小房地产企业的发展有重要的促进作用。风险投资在解决这些企业融资难问题的同时，可减轻中小企业的过度负债，化解金融风险。3、加快创业板市场建设，解决中小房地产企业直接融资难题。通过创业板市场进行直接融资，目前已成为发达国家解决中小企业资金短缺的一个重要手段。创业板市场的设立，将为中小房地产企业进入资本市场，获取直接融资提供制度保证。解决中小房地产企业融资难的问题，建立创业板可以避免中小房地产企业过度
27、依赖银行贷款这一间接融资方式，为中小房地产企业增加直接融资方式，并且有利于拓宽中小房地产企业融资渠道，降低银行信贷风险，从而使目前中小房地产企业融资方式单一，融资渠道狭窄的现状有较大的改观，为诸多高成长性中小房地产企业提供了一个融资平台。四、中小房地产开发企业常用三种融资模式的法律风险房地产行业是我国国民经济的支柱产业，在一定程度上可以促进整个国民经济的发展，拉动消费需求。房地产同时也是一个资金密集型产业，其投资规模大、周期长等特点使得房地产的开发建设需要大量的资金，因此资金的筹集成为了房地产企业最关心的问题。而我国目前房地产企业融资渠道单一，对银行贷款依赖过高的特点已成为资金筹措的瓶颈。根据
28、当前银行对房地产企业贷款紧缩的宏观政策，申请贷款的房地产企业自有资金比例不得低于35%。对于大型房地产企业来说，他们融资的渠道比较多，比如发行债券或股票、信用贷款等，而对于中小型房地产开发企业来说，除了银行贷款之外，它们广泛采用房屋预售、施工单位垫资和民间借贷这三种直接融资模式。在此，笔者根据为房地产开发企业服务的经验，与各位读者分享一下这三种直接融资模式的法律风险。（一）、工程垫资融资方式法律风险分析所谓垫资施工承包是指建设工程的发包方不用预付和按工程进度给付施工承包商工程款,而是作为施工承包商的建筑企业预先垫付一定数额的工程款,带资施工到约定部分,再由发包方进行偿付。就工程垫资而言，国家相
29、关部委是明令禁止的，特别是政府投资项目中更是三令五申禁止垫资施工。1996年月，建设部、原国家计委和财政部联合颁布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知规定，建设方不得要求施工单位带资承包、垫资施工；施工单位也不得以带资承包作为手段承揽工程。2006年，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合下发关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知【建市（2006）6号】，严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。而最高院的态度则完全不同，其司法解释明确垫资行为的合法性。最高人民法院关于审理建设工程案件施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，
30、承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”作为房地产开发企业可否通过施工单位垫资方式进行融资？在此，笔者谈一下自己的观点。从法律上来说，房地产开发企业通过这种方式进行融资，实际上是民事法律行为，民事法律行为的基本原则是当事人意思自治，即西方传统法律世界中的经典法谚 “法无禁止即自由” 。当然，这里的法是全国人大及其常委会制定的法律和国务院的行政法规。从目前的法律、行政法规层面看，对于垫资并没有明确的禁止性规定，所以，从司法层面角度来说，其是参照法律、行政法规来判案的，在法律
31、、行政法规无明确的禁止尾部下，不可能认定垫资行为违法，甚至无效。对于各部委的禁止性规定，实际上属于广义法律中的部门规章，按照合同法关于认定合同无效应以“法律、行政法规为准”的规定，最高院司法解释认定垫资行为是有效行为，是合理合法的。有的开发商担心，如果通过垫资方式进行融资，会不会面临行政处罚甚至项目不能办理竣工备案和房屋销售中的其它行政审批，到目前为止，笔者尚未遇到过因为垫资而导致行政处罚或影响房屋销售的情况。原因有二：一是部门规章无权直接设定行政处罚条款，而按照法律、行政法规处理又没有直接的依据；二是垫资是开发商与施工单位之间的民事行为，如果二者“相安无事”，行政主管部门很难直接进行行政处罚
32、，不予办理相关销售审批备案等行为更无可能性。另外，在开发商与施工单位之间，还存在着一种工程贷资行为，一般指在项目正式施工前，施工单位借款给建设单位，用于工程施工之外进行支付土地出让金或用于其它用途的行为。对于这种行为，一般按照企业间借贷处理，具体后文再作论述。（二）、商品房预售款收入融资法律风险由于目前我国资本市场发展滞后，除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，导致商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计，目前开发资金的来源中，约40%为预售获得的资金。目前预售价格比现售价约低10%-15%。而一些购房者在接受调查时也表示，预售商品房相对于现售商品房存在价格优势，这也是预售制
33、度为一部分消费者所接受的重要原因。通过房地产预售方式进行融资是一种合法的融资方式，使用这一方式得到的融资资金，一般只能用于房地产建设项目本身，而不能用于其它项目或用于归还银行借款等，所以，作为房地产开发企业，必须了解国家、当地房地产行政主管部门对预售款的监管制度。我国房地产管理法第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来
34、说意义昭然。虽然在建设部出台的城市商品房预售管理办法（以下简称 “办法”）对预售款的监管也做了规定，但是，一方面因为立法阶位不高，只是部门规章，在具体行政管理措施方面，没有国务院行政法规的支撑法律强制力明显不足；另一方面，该办法对商品房预售款的使用仅仅是复述城市房地产管理法中的相关规定，对预售款的监管也只作了授权性规定，即“商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定”，而没有更明确具体、更强硬的专门的管理办法和规定。从各地的规定来看，对商品房预售款的监督已经取得了实质性的进展。2004年广东省商品房预售管理条例施行后，由广州市商品房预售款监督管理小组(设在广州市国土房管理局中介管理所)负
35、责监督管理本市商品房预售款的收存和使用。监管小组必须严格按照广东省商品房预售管理条例的具体要求对商品房预售款进行监管。商品房在境内预售，预售款应由开发经营企业委托监管银行代收，且预售款必须按该预售商品房项目工程进度分期收取。监控银行须配合监管小组做好预售款的监管工作，凡在银行开设监控账号并申请办理按揭贷款的预售人，其预购人的首期款必须直接存入监控账号内，银行发放的按揭贷款也必须划入监控账号内。上海市对这一问题也做了类似规定：开发经营企业进行商品房预售所收取的预售款在竣工前，按专款专用的原则用于该预售商品房项目的有关工程建设，并接受监管银行的监督。开发经营企业发生违反专款专用行为的，监管银行有权
36、提出监管质询，或采取拒付预售款，直至冻结全部预售款等措施。作为房地产开发企业，了解各地对商品房预售款的监管问题，合理使用预售资金，是避免出现通过预售进行融资法律风险的最主要的方式。从各地商品房预售融资的实际情况看，存在一种以未达到预售条件的“预售”来融资的情况，特别是在房地产市场不甚规范的二、三线城市，这种融资方式使用的相当广泛。从法律上来讲，这种“预售”融资风险较大。按照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”对于这种“卖图纸
37、”的预售行为，一旦购房人要解除预售合同起诉，且起诉时开发商又未达到预售条件，开发商会面临退还房款的情况。时下，正值国家房地产的调控的敏感时期，房屋价格下行通道已经打开，对未取得预售许可且开始“预售”的房产，会面临较大的合同解除风险，而使得开发商的融资目的不能实现。（三）、民间贷款方式融资的形式及法律风险房地产开发企业借款，其借款对象有个人和企业，按照现行的司法实践，从个人借款与从企业借款在法律上有不同的效力，在此，本律师分别说明： 1996年中国人民银行颁布的贷款通则第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，并经工商行政管理部门核准登
38、记。”第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”1996年9月23日最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”司法解释中所指的“有关金融法规”，实际就是指贷款通则。基于上述规定，长期以来，司法实务中对企业间的借款合同是一概否定其效力的，即认为企业间借款合同非法，应归于无效。合同法生效后，对企业间借款问题有了不同的看法，最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施
39、以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”由此，从现行的法律和行政法规看，没有规定企业间借款无效，仅凭中国人民银行的借款通则的规定不能认定借款合同的效力问题，故不能当然地认定企业间借款合同属于无效合同。但是值得注意的是，合同法生效后司法实践中并没有认定企业间借款合同是有效的法律行为。所以，对于企业间借款这一融资行为，出借方想拿回借款，只要主张借款合同无效，作为借款方的房地产企业就要归还借款。由于对合同的无效双方均有责任，一般不会要求房地产企业承担利息或其它损失。依据最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归
40、还借款的应如何处理的批复：“企业借贷合同，如果双方当事人对借款利息未约定，保护出借人本金，向借款人收缴相当于银行贷款的利息”之规定，保护出借人本金，向借款人收缴相当于银行贷款的利息。此处理结果对借款方来说相当于向银行借款后的结果，而对出借方根本没有进行任何处罚，而司法实践法院收缴借款人利息的作法也极少。如果开发商从自然人处借款，属于企业与个人之间的借贷关系，按照现行的司法实践是合法有效的。最高人民法院在关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复中指出：“公民与非金融企业之间的借贷属民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”同时，该司法解释又明确了几种无效的企业与个人的借款行为：1、
41、企业以借贷名义向职工非法集资；2、企业以借贷名义非法向社会集资；3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款；4、其他违反法律、行政法规的行为。另外，最高人民法院在关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6条中指出：民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。但是，开发商通过吸收民间借款方式进行融资，有一条非常难控制的“高压线”。按照我国现行刑法“非法吸收公众存款罪”的规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，为非法吸收公众存款罪。自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或
42、者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。”如某房地产开发商因资金紧张，以宣称将给与高额利息或其他回报的方式直接向公众借款，就属于比较典型的非法吸收公众存款行为。而对于变相吸收公众存款的行为，可能是出售返租式商铺行为、将达不到预售条件的房屋进行预售集资等。实践中上述行为都会被认定为非法吸收公众存款的行为。从刑事司法实践来看，针对这一情况，只有在房地产项目无法开发下去，开发商长期不能归还融资的民间资本时才会爆发。从这一法律条文
43、来看，任何从民间筹集资本用于房地产开发的行为，如不能按期归还，都存在被认定为“非法吸收公众存款罪”的可能。按照相关司法解释，非法吸收或者变相吸收公众存款行为只有具备一定的数额或情节才能构成犯罪。2001年最高人民检察院与公安部联合发布的关于经济犯罪案件追诉标准的规定（下称“追诉标准”）第二十四条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。房地产市场受政府的政策影响较大，项目开发周期长，不确定因素多，一旦项目成为“烂尾楼”，通过民间筹集资本的民间借贷融资不能及时归还的，开发商的直接负责主管人员和其它直接责任人员，将面临受到刑事处罚的风险。